作者：丁林陽(yáng)

來(lái)源：作者授權(quán)（本文首發(fā)于公號(hào)“庖丁解案”，編輯時(shí)略有調(diào)整）

編者按：勞動(dòng)者每周工作的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)究竟是多少？40小時(shí)還是44小時(shí)？作為一名普通勞動(dòng)者，每周是否存在超出標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)加班的情況？本文作者結(jié)合具體案例，在梳理國(guó)務(wù)院相關(guān)規(guī)定及我國(guó)勞動(dòng)法規(guī)定的基礎(chǔ)上，從立法、法理、實(shí)踐等角度分析，認(rèn)為勞動(dòng)者每周的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)為44小時(shí)。

【案情】

勞動(dòng)者許某在用人單位某豐公司工作，公司安排每周一至六上班，每周日休息。許某以每周六上班屬加班為由，主張用人單位支付加班工資。

【裁判】

經(jīng)審理認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：某豐公司是否應(yīng)向許某支付星期六加班工資？根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第四十四條之規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬：（一）安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬；（二）休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬；（三）法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。前款法條規(guī)定了用人單位應(yīng)向勞動(dòng)者支付加班工資的情形。結(jié)合本案，許某主張其每周星期六工作，故某豐公司應(yīng)向其支付休息日加班工資，因此，本案中須審查許某主張的星期六工作應(yīng)支付加班工資是否符合《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第四十四條第（二）款規(guī)定之情形。首先，關(guān)于星期六是否屬于法定休息日的問(wèn)題，根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》第七條規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位實(shí)行統(tǒng)一的工作時(shí)間，星期六和星期日為周休息日。企業(yè)和不能實(shí)行前款規(guī)定的統(tǒng)一工作時(shí)間的事業(yè)單位，可以根據(jù)實(shí)際情況靈活安排周休息日。因此，該條規(guī)定明確規(guī)定了星期六和星期日屬于國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位的周休息日，而對(duì)于企業(yè)，并未強(qiáng)制規(guī)定一律將星期六、星期日作為周休息日，而是可以根據(jù)實(shí)際情況靈活安排，結(jié)合本案，某豐公司系有限責(zé)任公司，作為企業(yè)性質(zhì)，鑒于我國(guó)法律法規(guī)并未明確規(guī)定星期六、星期日作為企業(yè)的法定休息日，因此，許某在星期六工作并不等同于其在休息日工作。其次，關(guān)于許某在星期六工作是否屬于加班工作的問(wèn)題，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第三十六條之規(guī)定，國(guó)家實(shí)行勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不超過(guò)八小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過(guò)四十四小時(shí)的工時(shí)制度。該法第三十八條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周至少休息一日。前述法條規(guī)定了勞動(dòng)者的工作時(shí)間和休息辦法，即勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不超過(guò)八小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過(guò)四十四小時(shí)；用人單位每周安排勞動(dòng)者休息一日應(yīng)視為用人單位已保障勞動(dòng)者休息權(quán)利。結(jié)合本案，根據(jù)許某在勞動(dòng)仲裁委員會(huì)庭審中所作陳述，用人單位早上8點(diǎn)半上班，冬令時(shí)下午5點(diǎn)下班，夏令時(shí)下午5點(diǎn)半上班，冬令時(shí)和夏令時(shí)中午休息都是11點(diǎn)半到13點(diǎn)，本案中，許某于2013年11月18日進(jìn)入公司工作，2014年4月21日離職，其工作期間屬實(shí)行冬令時(shí)制度，因此，許某每工作日的工作時(shí)間為7小時(shí)，每周從星期一到星期六工作六天，周日休息，每周工作時(shí)間為42小時(shí)，未超過(guò)44 小時(shí)，未違反我國(guó)法律對(duì)于勞動(dòng)者日、周工作時(shí)間的強(qiáng)制性規(guī)定。同時(shí)根據(jù)雙方當(dāng)事人均認(rèn)可之事實(shí)，某豐公司安排許某每周星期日休息，因此，由于用人單位已安排星期日作為勞動(dòng)者周休息日，已保障了勞動(dòng)者休息權(quán)利，故結(jié)合許某的工作時(shí)間及休息時(shí)間，許某在星期六工作不能認(rèn)定為系其加班工作，某豐公司無(wú)須向許某支付加班工資。

【評(píng)析】

近年來(lái)，關(guān)于勞動(dòng)者每周應(yīng)當(dāng)工作多少小時(shí)的問(wèn)題，似乎已經(jīng)達(dá)成了一定程度的共識(shí)，即“朝九晚五”的單位每周工作5天、每周工作不超過(guò)40小時(shí)，而一般的企業(yè)因?yàn)槠毡榇嬖陬~外加班、多勞多得的情況，對(duì)于每周工作多少小時(shí)之后的時(shí)間屬于加班，很多勞動(dòng)者也并不非常關(guān)心。筆者作為一名長(zhǎng)期從事勞動(dòng)爭(zhēng)議審理的司法工作者，在實(shí)踐中也只遇到過(guò)一起圍繞每周應(yīng)當(dāng)工作40小時(shí)還是44小時(shí)存在爭(zhēng)議的案件，當(dāng)時(shí)也對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行了一番研究。

無(wú)獨(dú)有偶，10月18日的一篇網(wǎng)易新聞《每周工作40小時(shí)還是44小時(shí)？》吸引了我的眼球，新聞中報(bào)道：近日,中國(guó)勞動(dòng)保障科學(xué)研究院和社科文獻(xiàn)出版社聯(lián)合發(fā)布《中國(guó)勞動(dòng)保障發(fā)展報(bào)告(2016)》(中國(guó)勞動(dòng)保障藍(lán)皮書),梳理了我國(guó)勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域的法律兩部,行政法規(guī)7部,部門規(guī)章15部,復(fù)函、答復(fù)139個(gè),意見(jiàn)、通知等48個(gè)。經(jīng)過(guò)梳理發(fā)現(xiàn)在上述勞動(dòng)關(guān)系立法中,個(gè)別條款之間卻存在不一致的情況,專家建議,相關(guān)規(guī)范制定機(jī)關(guān)亟需對(duì)此進(jìn)行清理。

一、沖突產(chǎn)生：

1994年7月5日頒布、1995年1月1日起施行、2009年8月27日經(jīng)修正的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第三十六條規(guī)定：國(guó)家實(shí)行勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不超過(guò)8小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過(guò)44小時(shí)的工時(shí)制度。1995年3月25日經(jīng)修改、1995年5月1日起施行的《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》第三條規(guī)定：職工每日工作8小時(shí)、每周工作40小時(shí)。為什么同樣頒布于1995年初的法律、法規(guī)，對(duì)于每周工作時(shí)間規(guī)定會(huì)差了4個(gè)小時(shí)。

事實(shí)上，1995年3月25日修改前的《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》（1994年3月1日起施行）也是規(guī)定了從1994年3月1日起職工施行每天八小時(shí)、平均每周四十四小時(shí)的工時(shí)制度（之前的還要長(zhǎng)）。于是，按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，全國(guó)人大在立法中進(jìn)行了借鑒，在1994年7月5日頒布的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》中把“每天八小時(shí)、每周四十四小時(shí)”作為我們國(guó)家勞動(dòng)用工關(guān)系中的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度確定了下來(lái)?？墒牵瑳](méi)想到才頒布不到半年，1995年２月17日國(guó)務(wù)院第八次全體會(huì)議就通過(guò)了《國(guó)務(wù)院關(guān)于修改國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定>的決定》，并在 1995年3月25日以中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院令第174號(hào)的形式進(jìn)行了發(fā)布。至此，一部法律、一部法規(guī)的矛盾就產(chǎn)生了。

二、過(guò)渡期規(guī)定

雖然，文字規(guī)定的沖突已經(jīng)產(chǎn)生且不可避免，但是實(shí)踐中曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)一段短暫的平和期即過(guò)渡期。1995年3月26日，勞動(dòng)部《貫徹國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定>的實(shí)施辦法》發(fā)布，第三條規(guī)定：職工每日工作8小時(shí)、每周工作40小時(shí)。第十二條規(guī)定：從1995年5月1日起施行每周40小時(shí)工時(shí)制度有困難的企業(yè)，可以延期實(shí)行，但最遲應(yīng)當(dāng)于1997年5月1日起施行。實(shí)踐中出現(xiàn)了很多的地區(qū)和部門詢問(wèn)有關(guān)問(wèn)題，于是勞動(dòng)部經(jīng)過(guò)研究，對(duì)帶有普遍性的問(wèn)題做出解答，1995年4月22日，勞動(dòng)部下發(fā)了《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定>問(wèn)題解答》的通知（勞部發(fā)〔1995〕187號(hào)），“九 問(wèn)：企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要延長(zhǎng)工作時(shí)間是在每周40小時(shí)、還是在每周44小時(shí)基礎(chǔ)上計(jì)算？ 答：1997年5月１日以前，以企業(yè)所執(zhí)行的工時(shí)制度為基礎(chǔ)。即實(shí)行每周40小時(shí)工時(shí)制度的企業(yè)，以每周40小時(shí)為基礎(chǔ)計(jì)算加班加點(diǎn)時(shí)間；實(shí)行每周44小時(shí)工時(shí)制度的企業(yè)，以每周４４小時(shí)為基礎(chǔ)計(jì)算加班加點(diǎn)時(shí)間。上述加班加點(diǎn)，仍然按《勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。1997年5月1日以后，一律應(yīng)以每周40小時(shí)為基礎(chǔ)計(jì)算?！?/span>該條解答實(shí)際上給予了企業(yè)選擇權(quán)，即只要在1997年5月1日前，企業(yè)可以選擇以每周40小時(shí)為最長(zhǎng)工作時(shí)間，也可以選擇以每周44小時(shí)為最長(zhǎng)工作時(shí)間，一旦相應(yīng)的最長(zhǎng)時(shí)間確定以后，延長(zhǎng)工作時(shí)間的加班基數(shù)就以該確定的最長(zhǎng)時(shí)間為基準(zhǔn)。

三、沖突分析

1、從立法學(xué)角度分析，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定頒布的法律，《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》屬于國(guó)務(wù)院制定頒布的行政法規(guī)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》第八十八條規(guī)定：法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。因此，在《勞動(dòng)法》與《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》就每周最長(zhǎng)工作時(shí)間為44小時(shí)還是40小時(shí)產(chǎn)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)法》所規(guī)定的44小時(shí)來(lái)執(zhí)行。

2、從法理學(xué)角度分析，法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)由假定條件、行為模式和法律后果組成。假定條件是法律規(guī)則中有關(guān)適用該規(guī)則的條件和情況的部分，包括適用條件和主體行為條件；行為模式即法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為之方式的部分，包括可為（授權(quán)）模式、應(yīng)為（義務(wù)）模式和勿為模式；法律后果是法律規(guī)則中規(guī)定人們?cè)谧鞒龇匣虿环闲袨槟Ｊ降囊髸r(shí)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的結(jié)果部分，包括肯定的后果和否定的后果。法律條文是表現(xiàn)法律規(guī)則的形式。顯然，《勞動(dòng)法》所規(guī)定的第二條（適用條件）、第三十六條、第三十八條、第四十一條、第四十二條、第四十三條（行為模式）、第四十四條、第九十條（法律后果）數(shù)個(gè)條文的規(guī)定，共同表述了一個(gè)較為完整的法律規(guī)則，清楚地指引了適用條件、行為模式與法律后果三個(gè)方面。但反觀《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》，針對(duì)每周最長(zhǎng)工作時(shí)間問(wèn)題，僅規(guī)定了不完整的行為模式，也沒(méi)有規(guī)定法律后果。當(dāng)然，很多人會(huì)認(rèn)為可以適用《勞動(dòng)法》的規(guī)定啊，但是不要忽視這個(gè)問(wèn)題，不能直接用法律所規(guī)定的法律后果來(lái)套用行政法規(guī)所規(guī)定的行為模式。

3、從司法實(shí)踐角度分析，我國(guó)對(duì)于勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛的處理采用“一裁兩審”的模式，即符合《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二條規(guī)定的勞動(dòng)爭(zhēng)議，由勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)先行仲裁，對(duì)仲裁裁決不服的，再根據(jù)當(dāng)事人的主體情況及裁決事項(xiàng)是否屬于一裁終局事項(xiàng)，向基層人民法院或者中級(jí)人民法院提起訴訟或者申請(qǐng)撤銷仲裁裁決，而可申請(qǐng)撤銷仲裁裁決的一個(gè)重要理由就是《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第四十九條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定的適用法律、法規(guī)確有錯(cuò)誤。顯然，只要當(dāng)事人對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員作出的仲裁裁決不服，最終都要由人民法院對(duì)該勞動(dòng)爭(zhēng)議事項(xiàng)進(jìn)行審理并依法判決。人民法院審理案件，首先應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，因此，人民法院應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)法》的規(guī)定適用最長(zhǎng)工作時(shí)間44小時(shí)的規(guī)定，對(duì)于用人單位超過(guò)44小時(shí)的用工部分，才可以按照《勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定，要求用人單位支付勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的工資報(bào)酬，并按照《勞動(dòng)法》第九十條的規(guī)定，來(lái)承擔(dān)法律責(zé)任。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在《勞動(dòng)法》未對(duì)第三十六條進(jìn)行修改、尤其是在2009年8月修法后仍未對(duì)這條進(jìn)行調(diào)整的情況下，用人單位仍然可以按照每周最長(zhǎng)工作時(shí)間44小時(shí)的規(guī)定來(lái)確定本單位的標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間，這并不違反法律的規(guī)定。當(dāng)然，從保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益、構(gòu)建新時(shí)期和諧勞企關(guān)系的的角度出發(fā)，筆者非常贊同用人單位按照《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》，以每周不超過(guò)40小時(shí)來(lái)確定本單位的標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間。