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文｜劉海，聯(lián)系方式15250363176，法學(xué)碩士研究生（擁有法律職業(yè)資格證書），現(xiàn)就職于某集團(tuán)公司法務(wù)部，解決處理多起勞動仲裁、合同經(jīng)濟(jì)糾紛、地產(chǎn)買賣糾紛等重大疑難案件 1. 哪些企業(yè)受勞動合同法調(diào)整? 1) 中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織。 2) 依法成立的基金會和會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等組織，屬于勞動合同法所稱的用人單位，受勞動合同法的調(diào)整。 3) 國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法執(zhí)行。 解析：對于依法成立的律師事務(wù)所、合伙企業(yè)以及個體工商戶等有區(qū)別于公司形式的組織，也必須按照勞動合同法的規(guī)定，與員工簽訂勞動合同，并繳納社會保險。 2. 訂立勞動合同前，用人單位應(yīng)告知勞動者哪些信息? 用人單位應(yīng)告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況。 解析：勞動者在簽訂勞動合同之前可以向用人單位詳細(xì)了解上述有關(guān)信息;如有必要，可進(jìn)行電話錄音。 3. 勞動合同最晚簽訂時間? 應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)簽訂書面勞動合同。如用人單位與勞動者在用工前已簽訂勞動合同的(包括用人單位安排勞動者參加上崗前培訓(xùn)、學(xué)習(xí)的)，勞動關(guān)系自正式用工之日起建立。 解析：根據(jù)以往司法判例情況，簽訂勞動合同的義務(wù)主體在于用人單位。如果勞動者拒絕簽訂勞動合同，或者以其他方式避開簽訂勞動合同，用人單位可以以勞動者違反用人單位的規(guī)章制度向其下達(dá)解除勞動合同通知。但前提條件必須是已經(jīng)通過書面的方式告知了勞動者簽訂勞動合同，逾期不簽訂用人單位將解除勞動合同的這一消息。 4. 勞動合同的種類? 1) 固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。 2) 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。 3) 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。 解析：大多數(shù)企業(yè)采用的是固定期限勞動合同形式，國企、事業(yè)單位采用無固定期限勞動合同形式，工程項目公司習(xí)慣采用以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同形式。各用人單位可以根據(jù)其自身的需要，選擇最適合自己的勞動合同方式。 5. 勞動合同對于試用期的規(guī)定? 1) 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過1個月; 2) 勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過2個月; 3) 三年以上的固定期限以及無固定期限勞動合同，試用期不得超過6個月; 4) 以完成一定工作任務(wù)為期限以及不滿三個月的勞動合同，不得約定試用期; 5) 勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。 解析：根據(jù)《江蘇省勞動合同條例》的規(guī)定，如果勞動者在試用期內(nèi)患病或者非因工負(fù)傷須停工治療的，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，試用期中止。勞動者病情、傷情痊愈之后，試用期再繼續(xù)計算。另外，對于有些企業(yè)為了節(jié)省公司成本、化解公司用人風(fēng)險，用人單位會選擇與勞動者簽訂一年期限的勞動合同，試用期定為2個月。 6. 根據(jù)勞動合同，勞動者需要承擔(dān)違約金的情形有哪些? 1) 用人單位為勞動者提供了專項培訓(xùn)費用，對其進(jìn)行了專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)并約定了服務(wù)期限。如勞動者違反服務(wù)期，則需要承擔(dān)一定比例的違約金，不超過培訓(xùn)費用; 2) 對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位與其約定了競業(yè)限制義務(wù)(最高不超過2年)，并每月提供經(jīng)濟(jì)補償(江蘇省為勞動合同解除前12個月平均工資的三分之一)，如勞動者違反該義務(wù)，則需要承擔(dān)約定的違約金。(《江蘇省勞動合同條例》規(guī)定，用人單位未按照約定給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償?shù)模瑒趧诱呖梢圆宦男懈倶I(yè)限制義務(wù)，但勞動者已經(jīng)履行的，有權(quán)要求用人單位給予經(jīng)濟(jì)補償。) 解析：勞動合同法偏向于保護(hù)勞動者的利益，只有在用人單位已經(jīng)為勞動者提供了有償培訓(xùn)并約定服務(wù)期以及支付了競業(yè)限制補償金等情況下，勞動者才需要向企業(yè)支付違約金。違約金的數(shù)額也被限制在一定的范圍內(nèi)。 7. 用人單位可以解除勞動合同的情形有哪些? 1) 勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的; 2) 勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的; 3) 勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。 解析：以上三項，用人單位可以在提前30天通知勞動者或者額外支付勞動者一個月工資后，用人單位可解除勞動合同。借鑒《江蘇省勞動合同條例》規(guī)定，對于用人單位額外支付的一個月工資，應(yīng)當(dāng)按照該勞動者上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。上一個月工資不能反映正常工資水平的，按照勞動者在勞動合同解除前十二個月的月平均工資確定;不滿十二個月的，按照實際月平均工資確定。月平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)確定。 8. 用人單位進(jìn)行裁員所應(yīng)履行的程序? 1) 需要裁減20人以上或者所裁減的人數(shù)不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)的10%以上的; 2) 提前30天向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見; 3) 裁減方案向勞動行政部門進(jìn)行報告。 解析：對于20人以下且達(dá)不到企業(yè)職工總數(shù)的10%的裁員，是否就不需要經(jīng)過這樣的程序，暫且不管。僅僅分析該條內(nèi)容可以得知，企業(yè)如果要裁員還是比較簡單的。大規(guī)模的裁員，也僅僅只負(fù)有告知義務(wù)。 9. 用人單位在哪些情況下才可進(jìn)行裁員? 1) 依照企業(yè)破產(chǎn)法進(jìn)行重整的; 2) 生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生重大困難的; 3) 企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的; 4) 其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。 解析：根據(jù)以上分析得知，企業(yè)在出現(xiàn)破產(chǎn)前重整、生產(chǎn)經(jīng)營重大困難、生產(chǎn)技術(shù)革新不需要原定人數(shù)的以及其他發(fā)生重大情勢變更導(dǎo)致合同無法履行的，可以選擇裁員減少企業(yè)負(fù)擔(dān)。但是，需要注意該條在一定程度上具有自由裁量權(quán)，同時需要注意企業(yè)會以上述借口與員工解除勞動合同。該條運用不當(dāng)，很有可能會被定以違法解除勞動合同名義。 10. 用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償金的情形有哪些? 1) 用人單位存在違法用工情形，勞動者選擇解除勞動合同的; 2) 用人單位提出解除勞動合同，并與勞動者協(xié)商一致的; 3) 勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的; 4) 勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的; 5) 勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的; 6) 用人單位裁員; 7) 勞動合同期限屆滿，用人單位沒有維持或者提高勞動合同約定條件，導(dǎo)致勞動者不愿意續(xù)簽勞動合同的; 8) 用人單位依法被宣告破產(chǎn)的; 9) 用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的。 解析：第(一)項違法用工主要表現(xiàn)在用人單位未按約提供勞動條件或勞動保護(hù)的、未足額支付勞動報酬的、未足額繳納社保的、用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)以損害勞動者利益的以及通過以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的致使勞動合同無效的;第(二)項雙方協(xié)商一致，勞動者接受解除勞動合同的條件是除多發(fā)一個月工資外再根據(jù)其在企業(yè)勞動年限補發(fā)經(jīng)濟(jì)補償金;第(三)、(四)項對企業(yè)負(fù)擔(dān)較重，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在員工入職前做好體檢準(zhǔn)備，以及對員工的入職資歷、經(jīng)驗方面進(jìn)行全方位考察，并在試用期內(nèi)進(jìn)行考核。第(五)項雙方因當(dāng)時簽訂勞動合同的情形發(fā)生重大變更，如廠房面臨拆遷、搬遷，勞動者不愿意去新的廠房工作時，雙方不能協(xié)商一致。此項對用人單位負(fù)擔(dān)也較重。第(六)項企業(yè)裁員時應(yīng)支付勞動者經(jīng)濟(jì)補償金很好理解;第(七)項用人單位在勞動合同屆滿之后通過以降低勞動條件的方式逼走員工，該種情況下需要支付經(jīng)濟(jì)補償金;第(八)、(九)項企業(yè)面臨破產(chǎn)或者因為其他原因解散需清算的，企業(yè)在最終清算完畢后最優(yōu)先支付員工的工資、醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的 基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補償金。 11. 經(jīng)濟(jì)補償金的計算辦法? 1) 經(jīng)濟(jì)補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補償。 2) 勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。 3) 月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。 解析：對于這種月平均工資是否屬于稅前還是稅后，以及有無扣減五險一金情況，我的理解應(yīng)該是稅前，且在未扣減五險一金的情況。如果有加班等情形，還需要將加班所應(yīng)支付的加班費加上予以計算。 12. 經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的公司需要滿足哪些條件? 1) 注冊資本不得少于人民幣二百萬元; 2) 有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施; 3) 有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度; 4) 向勞動行政部門依法申請行政許可; 5) 應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬; 6) 被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。 7) 與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。 解析：現(xiàn)在要成立一家勞務(wù)派遣公司其實也比較簡單，勞動合同法未規(guī)定注冊資本采用實繳還是認(rèn)繳，根據(jù)新的公司法規(guī)定，公司注冊時可以采取認(rèn)繳制，即使有200萬元的門檻，現(xiàn)在也不算是門檻。唯一需要注意的是，設(shè)立一家勞務(wù)派遣公司必須向勞動行政部門依法申請行政許可，未獲得行政許可的需要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。對于勞務(wù)派遣公司所招募的員工，在無工作期間，勞務(wù)派遣公司還需要支付勞動報酬。目前采用這種用工方式的主要常見于：家政服務(wù)行業(yè)、船員派遣行業(yè)以及其他技術(shù)工人派遣行業(yè)等。 13. 什么是非全日制用工形式? 概念：非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。 形式：可書面簽訂合同，也可口頭約定。 解析：通過以上分析，可以得知，非全日制用工與普通用工形式相比具有以下特點： 1)勞動時間短; 2)勞動者可與多個用工單位簽訂非全日制用工協(xié)議; 3)沒有試用期; 4)任何一方可隨時解除合同，無需支付經(jīng)濟(jì)補償; 5)勞動報酬結(jié)算周期不超過15天。 14. 用人單位因違反勞動合同法的規(guī)定，哪些情形下需要支付賠償金或加倍賠償金? 1) 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資; 2) 用人單位不按照勞動合同法的規(guī)定與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。 3) 用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。 4) 用人單位逾期不支付工資、加班費、低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的差額部分、經(jīng)濟(jì)補償金的，經(jīng)有關(guān)勞動部門責(zé)任嫌棄支付，逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額50%以上100%以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。 解析：賠償金區(qū)別于經(jīng)濟(jì)補償金，是指用人單位存在違法用工的情況下需要承擔(dān)的法律責(zé)任。主要表現(xiàn)在：未依法與勞動者簽訂勞動合同;未依法告知勞動者簽訂無固定期限勞動合同;違法解除勞動合同或終止勞動合同;拖欠勞動者工資、加班費、低于最低標(biāo)準(zhǔn)支付公司、補償金等，且經(jīng)勞動行政部門責(zé)令限期支付而拒不支付的。 15. 用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的情形? 1) 勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的; 2) 用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的; 3) 連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有勞動合同法第三十九條和第四十條 第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。 4) 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 解析：對于勞動者而言，簽訂無固定期勞動合同的好處表現(xiàn)在以下方面：1)無需再續(xù)簽勞動合同，勞動者的勞動期限受到了保障，無需擔(dān)心勞動期限屆滿后企業(yè)不跟他續(xù)簽勞動合同;2)勞動者在無固定期限內(nèi)可以自由選擇繼續(xù)在該用人單位工作還是辭職，而用人單位無正當(dāng)理由不得解除或終止勞動合同;3)企業(yè)在裁員時，應(yīng)優(yōu)先留用已經(jīng)與企業(yè)簽訂無固定期限的勞動者。 2016最值得關(guān)注的2個法律公號 ↓↓↓等待您的品鑒↓↓↓ |
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