作者：陳瑞華，北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

來源：《刑事訴訟的前沿問題》（第五版）（下冊）。

編者按：授權(quán)發(fā)布，獨家推送；上、下兩篇，歡迎關(guān)注。

一、引言

中國刑事司法實踐中一直存在法庭審判流于形式、刑事審判規(guī)范形同虛設(shè)的問題。由于刑事法官普遍通過閱讀檢察機關(guān)移送的案卷筆錄來展開庭前準備活動，對于證人證言、被害人陳述、被告人供述等言詞證據(jù)，普遍通過宣讀案卷筆錄的方式進行法庭調(diào)查，法院在判決書中甚至普遍援引偵查人員所制作的案卷筆錄，并將其作為判決的基礎(chǔ)，因此，中國刑事審判中實際上存在著一種以案卷筆錄為中心的裁判模式。

1996年的“審判方式改革”，對于這種案卷筆錄中心主義的裁判方式作出了一定的改革。但是，檢察機關(guān)在開庭前依然向法院移送“主要證據(jù)”，在開庭審理結(jié)束后仍然將全案卷宗材料移交給法院，刑事法庭依然對案卷筆錄的證據(jù)能力不作任何實質(zhì)性審查，法院判決書依舊普遍將偵查案卷筆錄作為判決的基礎(chǔ)，因此，案卷筆錄中心主義的裁判方式依然存在著。2012年刑事訴訟法的再次修改，使得那種案卷移送制度得到全面恢復(fù)，這種以案卷筆錄為中心的裁判方式不但沒有被取消，反而得到很大程度的強化。在此情況下，即便刑事法庭傳喚證人、鑒定人、被害人甚至偵查人員出庭作證，中國刑事審判制度的整體面貌也很難發(fā)生實質(zhì)性的改觀。作為長期隱藏在中國刑事審判制度背后的“無形之手”，案卷筆錄中心主義的裁判方式不僅造成現(xiàn)代刑事證據(jù)規(guī)則難以建立和實施，而且導(dǎo)致第一審案件開庭審理過程流于形式，諸多為規(guī)范法庭審判而建立的訴訟原則和程序規(guī)則形同虛設(shè)。

有鑒于此，筆者擬對案卷筆錄中心主義的裁判方式作一系統(tǒng)考察。筆者將以第一審法院的刑事審判方式為范例，分析案卷筆錄中心主義的性質(zhì)、構(gòu)成要素、演變過程，考察這種裁判方式對于審判制度的多方面影響，并揭示這種裁判方式所賴以存在的原因。筆者將要提出并加以證明的一項重要假設(shè)是，案卷筆錄中心主義直接導(dǎo)致了法庭審判流于形式的后果，使得那種通過當庭審判來形成裁判結(jié)論的制度并沒有在中國刑事司法中落地生根；在法庭審判過程對于裁判結(jié)論無法產(chǎn)生直接決定作用的制度背景下，所有為規(guī)范法庭審判活動而進行的立法活動，都將是收效甚微的。

二、以案卷筆錄為中心的法庭調(diào)查

(一)公訴方對法庭調(diào)查的主導(dǎo)方式

由于辯護方很少向法庭提交本方證據(jù)，法庭上調(diào)查的絕大多數(shù)證據(jù)都是由公訴方提交的，因而公訴方出示證據(jù)的方式大體決定了法庭調(diào)查的方式。按照現(xiàn)行的法庭審判方式，作為裁判者的法官在開庭前和法庭審理過程中并不接觸全部案卷材料，辯護方一般也無從查閱全套偵查案卷材料，但是，檢察官卻是攜帶全部案卷材料出庭支持公訴的。無論是對于被告人供述筆錄還是對證人證言筆錄、被害人陳述筆錄，公訴方都是通過宣讀案卷筆錄的方式來出示證據(jù)的。即便證人提供了多份不一致的證言筆錄，被告人作出了自相矛盾的供述筆錄，并當庭推翻了原來所做的供述筆錄，公訴方也照樣宣讀案卷中所載明的詢問(訊問)筆錄，甚至用這種證據(jù)筆錄來否定證人的當庭證言以及被告人的當庭陳述。于是，偵查案卷筆錄就成為法庭調(diào)查的直接對象，也成為公訴人主導(dǎo)整個法庭調(diào)查程序的有力武器。

為使讀者了解這種以案卷筆錄為依據(jù)的法庭調(diào)查方式，我們可以通過下面的一個案例來加以分析。

案例1  2003年11月20日，哈爾濱市道里區(qū)人民法院公開開庭審理蘇秀文涉嫌交通肇事一案。由于這起案件引起了舉國關(guān)注，新聞媒體對其法庭審理過程進行了全程報道。在被告人就指控的犯罪事實作出陳述、公訴人對其進行訊問、辯護人向其發(fā)問、審判長對其訊問后，公訴方向法庭出示詢問(訊問)筆錄。以下是公訴方出示證言筆錄和被告人供述筆錄的具體情況：(1)卷宗第2冊第97頁到第100頁、第101頁至第102頁，證人代義權(quán)的證言；(2)卷宗第2冊第138頁到第139頁、第140頁到第141頁，證人張海龍的證言；(3)卷宗第2冊第124頁至第126頁，證人謝立安的證言；(4)卷宗第2冊第127頁到第130頁，證人劉仲文的證言；(5)卷宗第2冊第142頁到第145頁，證人郭東軍的證言；(6)卷宗第3冊第28頁到第3l頁，證人蘇君輝的證言；(7)卷宗第3冊第32頁至第34頁，證人宮寒生的證言；(8)卷宗第2冊第146頁至第149頁，證人王學(xué)彬的證言……(11)卷宗第2冊第115頁至第117頁、第118頁至第120頁，證人蘇秀琴的證言；(12)卷宗第2冊第114頁至第116頁，證人關(guān)明波的證言；(13)卷宗第2冊第85頁至第91頁、第93頁至第96頁、第103頁至第110頁，被告人蘇秀文向偵查機關(guān)所作的供述，公訴人以“被告人蘇秀文在法庭上供述的事實與在偵查機關(guān)供述的事實基本一致”為由，不再對該供述筆錄進行當庭宣讀。對于公訴人宣讀的上述證言筆錄，被告人除了對其中第(2)、第(3)、第(5)以及第(6)向證人提出小的異議之外，對其他九項證言筆錄沒有提出任何疑問。

按照這一案例所顯示的法庭調(diào)查過程，公訴方攜帶的案卷材料已經(jīng)成為其出示本方證據(jù)的直接依據(jù)。公訴方無論是出示證言筆錄、辨認筆錄、被告人供述筆錄，還是出示現(xiàn)場勘驗筆錄、搜查筆錄、抓獲經(jīng)過、有關(guān)情況說明等證據(jù)，幾乎都是通過宣讀偵查案卷筆錄的方式來進行的。在法庭的許可和授權(quán)下，公訴方幾乎將偵查人員搜集證據(jù)的過程又在法庭上演示了一遍，對于偵查人員通過各種筆錄材料所記錄下來的主要證據(jù)，進行了十分簡要的宣讀和出示。當然，法庭也給予被告人及其辯護律師對這些筆錄材料發(fā)表意見的機會，這一般被視為賦予辯護方對控方證據(jù)加以“質(zhì)證”的機會。

通過分析這一庭審過程，我們不難看出，刑事訴訟法所確立的審判方式，名義上擴大了控辯雙方對法庭審理過程的控制權(quán)，發(fā)揮了法庭審理的作用，削弱了法官依職權(quán)主動調(diào)查的權(quán)力，但實際上變成了公訴方通過偵查案卷主導(dǎo)整個法庭調(diào)查程序的模式。在法官不了解全部偵查案卷材料、辯護方無法查閱案卷材料的情況下，公訴方幾乎占盡了訴訟資源和證據(jù)信息方面的全部優(yōu)勢，對于法庭調(diào)查的順序、方式和證據(jù)內(nèi)容，擁有絕對的控制力。對于辯護方而言，這種由公訴方主導(dǎo)的法庭調(diào)查方式，使其無法有效地行使質(zhì)證權(quán)，他們對法庭調(diào)查的參與沒有實際意義；對于法官而言，這種以偵查案卷為依據(jù)的宣讀筆錄式的調(diào)查方式，使得法庭審理在采納證據(jù)、認定事實方面幾乎完全喪失了獨立自主性，法官幾乎完全依據(jù)公訴方的案卷筆錄來形成其對案件事實的內(nèi)心確信。

(二)宣讀案卷筆錄的幾種模式

在法庭調(diào)查中，公訴方當庭宣讀最多的案卷筆錄，是偵查人員制作的訊問(嫌疑人)筆錄、詢問(證人、被害人)筆錄、辨認筆錄、搜查筆錄、提取證據(jù)筆錄。當然，對于偵查人員自行制作的“破案經(jīng)過”、“抓獲經(jīng)過”、“情況說明”等書面證言，公訴方也會根據(jù)案件情況有選擇地加以宣讀。但是，偵查一般會持續(xù)少則數(shù)月、多則長達一年以上的時間，嫌疑人所做的供述經(jīng)常出現(xiàn)前后自相矛盾甚至翻供現(xiàn)象，證人、被害人的證言也會出現(xiàn)前后不一致的情況，因此，偵查人員對同一個嫌疑人、被害人、證人通常會進行多次訊問(詢問)，從而制作多份訊問(詢問)筆錄。在一些重大復(fù)雜的刑事案件中，偵查人員對同一嫌疑人所做的訊問筆錄就多達十余次，書面材料多達三四卷，篇幅長達數(shù)百頁，對證人所做的詢問筆錄也會極其冗長繁雜。在法庭調(diào)查中，攜帶全部案卷材料出庭的公訴人，幾乎不可能將這些訊問(詢問)筆錄原封不動地全部宣讀出來，而最多宣讀其中對于證明指控事實最為有利的部分。于是，為了節(jié)省法庭調(diào)查的時間，盡量避免法庭審理的拖延，掌握資源和信息優(yōu)勢的公訴方就經(jīng)常采取以下宣讀案卷筆錄的方法：一是對于同一被告人、證人、被害人的多份訊問(詢問)筆錄，采取有選擇的宣讀方式，也就是選取其中最有利于公訴的筆錄，當庭宣讀，而對該被告人、證人、被害人所做的其他訊問(詢問)筆錄，則拒絕予以出示；二是對于同一份訊問(詢問)筆錄，采取摘要式宣讀方式，也就是對于某一份被告人供述筆錄、證人證言筆錄，選擇其中對于指控最為有利的部分段落，向法庭進行宣讀；三是對于若干個證人所提供的內(nèi)容大體接近的證言筆錄，采取合并概括式的介紹方式，也就是不再直接宣讀案卷筆錄的原始內(nèi)容，而是將這些筆錄所要證明的事實作出概括和歸納。在以下的討論中，我們依次對這些宣讀筆錄方式作一分析。

首先，掌握全部案卷材料的公訴方，可以從同一被告人、證人、被害人所提供的多份訊問(詢問)筆錄中，選取其中最穩(wěn)定、最有說服力的一份或若干份，當庭加以宣讀。一般說來，為了說服合議庭作出對本方有利的判決，公訴方在開庭前也會將這些最有利于公訴的筆錄作為“主要證據(jù)”，移送給法院。而在開庭前到法院進行過查閱、摘抄、復(fù)制案件材料的辯護律師，所掌握的也就是這種經(jīng)過公訴方精心遴選的訊問(詢問)筆錄。這樣，無論是刑事法官還是辯護律師，對于公訴方有意抽取其中一份訊問(詢問)筆錄的情況，往往很難察覺。通常情況下，辯護律師只有通過會見在押被告人，才可能了解到被告人還曾向偵查人員提供過對本方有利的訊問筆錄；被告人在法庭調(diào)查中也有可能指出，公訴方所宣讀的訊問筆錄是在本人“受到強迫、壓力、威脅或者欺騙”的情況下作出的，不反映本人的真實意愿，要求公訴方宣讀后來所做的另一份訊問筆錄。

其次，公訴方不僅可以在多份訊問(詢問)筆錄中選取其中最有利于公訴的一份加以宣讀，還可以對同一份訊問(詢問)筆錄采取摘要式宣讀的方式。所謂“摘要式宣讀”，是指所宣讀的不是一份完整的訊問(詢問)筆錄，甚至不是反映被告人、證人、被害人主要意思的筆錄內(nèi)容，而是案卷筆錄中最有利于公訴的若干段落。

“摘要式宣讀”的調(diào)查方式使得案卷筆錄的調(diào)查往往變得極為快速，辯護方也難以提出有力的辯護意見。法官也由于并沒有接觸全部案卷材料，因而無法弄清公訴方是否宣讀了證言筆錄、被告人供述筆錄的關(guān)鍵部分。而在法庭審理時間較為短暫、法官面臨結(jié)案壓力的情況下，法官可能也會容忍公訴方這種快速宣讀案卷筆錄的出示證據(jù)方式，以便在盡可能短的時間里結(jié)束法庭審理程序。對于法官而言，僅僅通過這種“匆忙進行”的法庭調(diào)查活動來對案件的證據(jù)采納、事實認定問題作出裁斷，未免令人難以放心。畢竟，公訴方在庭審結(jié)束后會將全部案卷材料移送給法院，法官屆時可以對所有相關(guān)案卷筆錄再作進一步的審查。因此，“摘要式宣讀”的出示證據(jù)方式往往意味著法庭審理是流于形式的，法官對案件證據(jù)的采信和事實的認定并不形成于法庭審理階段，而是法庭審理之后的閱卷過程之中。

但是，“摘要式宣讀”方式卻造成辯護律師既無法了解案卷筆錄的全部內(nèi)容，也無法當庭提出有效的質(zhì)證意見。在很多律師看來，所謂的“摘要式宣讀”，可能造成公訴方斷章取義地抽取最有利于公訴的筆錄段落，而罔顧整個訊問(詢問)筆錄所表達的意思和信息。有的律師甚至將這種“摘要式宣讀”方式譏諷為“恣意刪節(jié)”、“擇其所要”。

不僅如此，遇有若干個證人就同一案件事實提供了相同或者相似證言的情況，公訴人還會將這些證言筆錄做所謂“合并概括式”的介紹。嚴格說來，這種出示筆錄證據(jù)的方式根本談不上“宣讀”，因為公訴方就連原本極為簡略的“摘要式宣讀”程序都擅自省略了，而是用自己的語言簡要地介紹這些證言筆錄的“基本內(nèi)容”。這種“合并概括式”介紹的出示證據(jù)方式不僅實際取消了宣讀筆錄程序，而且使得法官、辯護律師就連證人的原始證言內(nèi)容也無從知曉了。公訴方通過這種方式所傳達的是他本人對于偵查人員所作證言筆錄的理解和歸納，因而既不是證人親自向法庭陳述的證言，也不是證人以書面方式提交給法庭的證言，甚至就連偵查人員所作的證言筆錄都不是。很顯然，這種介紹和概括充其量只能算作“對傳聞證言的再傳聞”。這種出示證據(jù)方式不僅徹底剝奪了辯護方對證人進行當庭質(zhì)證的機會，而且在法官與提供證言的證人之間強加了一系列中間環(huán)節(jié)和隔閡物，使法官根本無法判斷公訴方所引述的證言內(nèi)容究竟是否是真實可靠的。最終，這種出示證據(jù)方式會造成法庭審理過程完全流于形式，對于法庭采納證據(jù)和認定事實的影響微乎其微。

(三)證人出庭作證問題

1996年的改革盡管引入了帶有對抗制色彩的審判方式，卻沒有解決傳喚證人出庭的方式問題。2012年刑事訴訟法實施之后，證人出庭作證的制度得到初步建立。對于某一證人證言筆錄，控辯雙方提出異議，而該證言對于定罪量刑具有重大影響，法院又認為“有必要”的，才可以通知其出庭作證。這一法律規(guī)定十分靈活，顯示出法院對于是否通知證人出庭具有較大的控制力。而在司法實踐中，對于何謂“對定罪量刑存在重大影響”，何謂“有必要”出庭，以及證人拒不出庭的法律后果等問題，法院幾乎擁有不受制約的自由裁量權(quán)。結(jié)果，證人出庭的情況并沒有發(fā)生真正的變化。在絕大多數(shù)情況下，對于證人證言的調(diào)查方式仍然采取宣讀和出示證言筆錄的方式。

當然，對證人證言采取宣讀證言筆錄的調(diào)查方式，對公訴方來說，當然是十分有利的。因為這種由公訴方操縱的有選擇的、摘錄式的宣讀筆錄方式，可以避開辯護方的有效質(zhì)疑，使證言筆錄順利通過法庭上的調(diào)查程序，輕易地轉(zhuǎn)換為法庭“定案的根據(jù)”。但是，這種宣讀筆錄的方式顯然對辯護方的有效防御是極為不利的。因為被告人無法與證人、被害人進行面對面的對質(zhì)，辯護律師也失去了對證人進行當庭質(zhì)證的機會。對于這種證言筆錄，辯護方只能指出其矛盾、不合情理和前后不一致的地方，而根本無法揭露偽證，更不可能當庭推翻該證言筆錄的可信性。正因為如此，一些不甘心由公訴方完全操控法庭調(diào)查過程的辯護律師，就可能向法庭提出傳喚證人出庭作證的申請。

但是，對于證言筆錄的法庭調(diào)查方式問題，檢察官與辯護律師經(jīng)常存在完全相反的認識，甚至在法庭上發(fā)生激烈的沖突。以下的案例就顯示了控辯雙方在某一證言筆錄調(diào)查方式上所存在的嚴重分歧：

案例2  在河南某中級法院對一起貪污、挪用公款案件進行法庭調(diào)查時，公訴人宣讀了偵查人員在庭審前所作的一份證人證言筆錄，法庭要求辯護律師對該證據(jù)進行質(zhì)證……

辯護律師：“由于該證人應(yīng)當出庭而沒有出庭，辯護人無法進行訊問、質(zhì)證。我們鄭重申明：未經(jīng)法定質(zhì)證程序質(zhì)證的證人證言，依法不能作為本案的定案依據(jù)?！?/span>

公訴人：“詢問筆錄是檢察院偵查人員依法調(diào)取，筆錄上有證人的簽字和手印，應(yīng)當采信。”

辯護律師：“調(diào)取的程序是否合法，簽字及手印是否真實，筆錄內(nèi)容是否為被詢問人的真實意思表示，這些都應(yīng)當由證人本人向法庭予以確認，并接受法庭的審查，同時接受被告人及辯護人的詢問、質(zhì)證。這既體現(xiàn)為人民法院的審判權(quán)力，又是被告人、辯護人的訴訟權(quán)利，前者不能替代，后者不容剝奪。”

公訴人：“你講的是英美法系(的做法)，這是中國，不是美國?！薄?/span>

這里所顯示的是兩種截然不同的思維方式：按照辯護方的觀點，公訴方宣讀的證言筆錄無法接受控辯雙方的有效質(zhì)證，對證人證言的“正確”調(diào)查方式應(yīng)當是傳喚該證人出庭作證，由其當庭提供證言，并接受控辯雙方的交叉詢問；而公訴方卻認為，偵查人員對證人的詢問程序只要沒有違法之處，證人提供的證言本身不存在可疑之處，該證言筆錄就應(yīng)當被法院采納為定案的根據(jù)。按照前一種思維方式，所有言詞證據(jù)的提供者都應(yīng)當親自出庭作證，接受控辯雙方的詢問，法庭也應(yīng)以這種當庭作出的證言作為裁判的根據(jù)。對此，我們可以稱之為“直接、言詞主義的調(diào)查方式”。相反，按照后一種思維方式，法庭所要采納的證據(jù)根本不是證人、被害人和被告人當庭提供的陳述，而是偵查人員事先制作的證言筆錄、被害人陳述筆錄和被告人供述筆錄。原則上，控辯雙方只要對案卷筆錄本身的合法性和內(nèi)容的可靠性提不出異議，法庭就應(yīng)將這種筆錄材料采納為定案的根據(jù)。很顯然，這是一種“案卷筆錄中心主義的調(diào)查方式”。

盡管在很多案件的審理過程中，控辯雙方經(jīng)常發(fā)生這樣的爭論，但法官一般都會站在公訴人一邊，容許其通過宣讀證言筆錄、被害人陳述筆錄以及被告人供述筆錄的方式，來展開整個法庭調(diào)查程序。在絕大多數(shù)情況下，對于辯護方所提出的有關(guān)傳喚證人、被害人出庭作證的申請，刑事法官都直接予以拒絕，而且并不提供任何富有說服力的理由。

(四)對被告人供述的調(diào)查方式

相對于證言筆錄而言，被告人供述筆錄對于公訴方的指控具有更加重要的作用，在公訴證據(jù)體系中也居于顯要的地位。畢竟，按照中國現(xiàn)行的偵查體制，偵查人員對嫌疑人的訊問幾乎不受訊問場所、時間、次數(shù)的限制，加上整個訊問過程又是高度秘密和封閉化的，面對偵查人員的“凌厲攻勢”和“攻心策略”，再頑固的嫌疑人也很難不出現(xiàn)“心理防線的全面崩潰”，從而供認自己的“犯罪事實”。正因為如此，嫌疑人在絕大多數(shù)情況下都會向偵查人員作出有罪的供述，偵查人員也會將這種訊問筆錄或者被告人供述筆錄附入偵查案卷之中。

現(xiàn)行刑事訴訟法盡管對證人證言采取了接近對抗制的詢問方式，使得控辯雙方按照“交叉詢問”的程序展開對證人證言的調(diào)查，但對被告人卻采取了特殊的訊問方式。按照這部法律的制度設(shè)計，所有被告人，不論當庭是作有罪的供述，還是作無罪的辯解，一律要在公訴方宣讀起訴書后，就起訴書指控的犯罪事實作出陳述，并接受公訴人的訊問。當然，辯護人可以隨后對其進行發(fā)問，法官則可以作補充性訊問。應(yīng)當說，這種制度設(shè)計對于當庭作出有罪供述的被告人來說，是不會出現(xiàn)任何問題的。因為公訴人對這種被告人的當庭訊問不會遭遇任何障礙，被告人事實上等同于一個控方證人，所提供的則是旨在證明自己有罪的證據(jù)。對于這種被告人，公訴方一般不需要宣讀被告人向偵查人員所做的供述筆錄。

但是，假如被告人當庭所做的是無罪的辯解，甚至是在推翻原來向偵查人員所做有罪供述情況下的無罪辯解，那么，公訴人的訊問就顯得有些復(fù)雜了。因為這種訊問往往會面臨被告人的否認甚至對偵查人員違法訊問行為的指控。通常情況下，公訴人所要做的就是將被告人向偵查人員所做的有罪供述筆錄一一加以宣讀，以證明被告人當庭所做無罪辯解的不可信性，也證明被告人當庭翻供的不合理性。因此，公訴人訊問被告人一般是與宣讀被告人供述筆錄交替進行的。

盡管如此，在一些案件的審理過程中，即便被告人當庭作出了與偵查中的有罪供述不一致的陳述，但這種不一致的內(nèi)容并不足以“影響定罪量刑”的，公訴人也可以不宣讀被告人供述筆錄。而對于被告人在庭審中的陳述與在偵查中的供述不一致，足以影響定罪量刑的，公訴方則要宣讀被告人供述筆錄，并針對筆錄中被告人的供述內(nèi)容，對被告人進行當庭訊問，或者提出其他證據(jù)對供述內(nèi)容加以證明。這顯然表明，公訴人對于是否宣讀被告人供述筆錄，享有很大的自由裁量權(quán)；宣讀這種案卷筆錄的根本目的，還在于證明被告人當庭所做的陳述和辯解是不成立的，從而促使法庭采信被告人向偵查人員所做的有罪供述。在公訴人看來，只要被告人向偵查人員所做的有罪供述筆錄沒有受到挑戰(zhàn)和動搖，就不需要宣讀這種筆錄，甚至可以容許法庭采納被告人當庭所做的陳述。相反，被告人如果當庭作出了與供述筆錄嚴重不一致甚至完全相反的陳述，公訴人就需要宣讀這種供述筆錄，以維護被告人供述筆錄的權(quán)威性。

三、對案卷筆錄證據(jù)能力的天然“推定”

在案卷移送制度的影響下，刑事法官未經(jīng)開庭即可以接觸公訴方的案卷筆錄，在法庭上可以聽取公訴方對案卷筆錄的摘要宣讀，在庭審之后仍然可以查閱、研讀全部案卷材料，并將其作為裁判的根據(jù)。這種庭前移送主要證據(jù)、庭后移送全套案卷的制度，使得各種筆錄類證據(jù)材料的證據(jù)能力在未經(jīng)控辯雙方質(zhì)證和辯論的情況下，即可以為裁判者所接觸，并轉(zhuǎn)化為具有證明力的證據(jù)。這顯然說明，在中國刑事審判中，有關(guān)證據(jù)之合法性、可采性的問題，并沒有成為法庭審理的對象。對于公訴方當庭宣讀和庭后提交的被告人供述筆錄、證言筆錄、被害人陳述筆錄以及其他筆錄類證據(jù)，法庭想當然地將其視為具有合法性的證據(jù)，而無須經(jīng)過任何可采性之檢驗。

法院天然地將公訴方移交的案卷筆錄視為具有合法性的證據(jù)，這實際上意味著辯護方一旦對某一筆錄類證據(jù)材料提出異議，就要承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。否則，法庭幾乎不會對任何筆錄類證據(jù)材料的合法性問題進行審查，更不用說作出否定其證據(jù)能力的裁決了。在絕大多數(shù)情況下，法院都會以辯護方“沒有提出相關(guān)事實和證據(jù)”為由，斷然拒絕辯護方所提出的排除非法證據(jù)的訴訟請求。這也說明法院在案卷筆錄的證據(jù)能力問題上，所遵循的是傳統(tǒng)的“誰主張，誰舉證”原則，要求辯護方對公訴方案卷筆錄不具有證據(jù)能力問題承擔(dān)證明責(zé)任。而作為這種證明責(zé)任分配的前提，則是法院推定公訴方的案卷筆錄在合法性上是毋庸置疑的，也是不需要提出證據(jù)加以證明的。案卷筆錄的證據(jù)能力問題就猶如那種可以被推定其成立的“免證事實”一樣，被排除于公訴方需要證明的對象之外。

對案卷筆錄證據(jù)能力的強力“推定”，還使得法庭不顧筆錄證據(jù)在合法性上所面臨的挑戰(zhàn)，而繼續(xù)維護其證據(jù)能力。法庭既不會對案卷筆錄的合法性進行專門審查，也不會對由此所引發(fā)的偵查行為的合法性進行司法審查。由于偵查人員幾乎普遍不出庭作證，辯護方一旦在法庭審理中對某一偵查行為的合法性提出質(zhì)疑，法庭就無法組織被告人與偵查人員進行當庭對質(zhì)，更無法聽取控辯雙方對偵查人員的交叉詢問。通常情況下，刑事法官對偵查行為合法性的判斷，幾乎完全以偵查人員出具的“情況說明”或其他書面材料為根據(jù)，也就是普遍采信偵查人員就其偵查行為系屬“合法”問題所作的一面之詞。有時候，公訴方甚至?xí)ㄟ^宣讀偵查案卷中所附具的書面筆錄材料，來回應(yīng)辯護方對某一偵查行為合法性所提出的質(zhì)疑。

這種動輒以案卷筆錄或書面材料為依據(jù)來確定偵查行為合法性的做法，顯示出法院并沒有對偵查行為的合法性問題作出任何獨立自主的裁判，甚至也沒有對這一程序爭議問題進行過任何實質(zhì)性的審查。法院這種拒絕對偵查行為合法性加以裁判的做法，是一種以偵查為主導(dǎo)的訴訟模式發(fā)生作用的重要證據(jù)。對于這一點，我們不妨以被告人辯稱“受到刑訊逼供”的情況為例作一說明。

對于辯護方提出諸如偵查人員存在“刑訊逼供”問題的辯護意見，法院大都作出了否定性的評價，并堅持將那份受到質(zhì)疑的被告人供述筆錄采納為定案的根據(jù)。一般而言，法院既不傳喚相關(guān)證人、偵查人員出庭作證，也不宣讀新的書面材料，更不會對偵查人員是否存在違法取證的問題進行任何形式的調(diào)查。結(jié)果，絕大多數(shù)刑事判決書都是根據(jù)法庭對案卷筆錄進行調(diào)查和辯論的情況，直接作出了維持其證據(jù)能力的判定。當然，在作出這種裁判時，法院也提供了各不相同的裁判理由。江蘇省高級人民法院2000年所作的一份刑事判決書就以“無證據(jù)支持”為由，駁回了辯護方對被告人供述筆錄之合法性的質(zhì)疑：

……關(guān)于上訴人鄔孝鳴、鄔曉梅提出的原供述是刑訊逼供所致問題，因無證據(jù)支持，而且也無正當理由懷疑公安機關(guān)辦案的公正性，故該上訴理由本院不予采納。

按照這種裁判方式，被告人及其辯護人要說服法院確認偵查人員存在刑訊逼供、被告人供述筆錄不具有證據(jù)能力，就必須提供充足的證據(jù)對此加以證明。否則，法院就不會接受任何針對案卷筆錄之合法性的質(zhì)疑。當然，也有的法院堅持“證據(jù)相互印證”的判斷標準，認為只要被告人供述筆錄與其他證據(jù)相互吻合一致，辯護方對偵查人員“刑訊逼供”的指責(zé)就不能成立，該供述筆錄就具有證據(jù)能力：

吳新民上訴還提出“公安機關(guān)在審訊中有刑訊逼供的行為”，經(jīng)查，此案是公安機關(guān)根據(jù)稅務(wù)機關(guān)提供的案件線索將顏松發(fā)、易迪君、易密禾、易戰(zhàn)東、易志鋼等人抓獲，上述被抓獲人員均供述伙同吳新民虛開增值稅專用發(fā)票的犯罪事實，同時提取了涉案的相關(guān)書證、物證，在掌握吳新民犯罪事實的情況下將其抓獲，吳供述的犯罪事實與同案被告人的交代、證人證言及相關(guān)書證、物證等一致，且其沒有提供公安機關(guān)有刑訊逼供的證據(jù)，故提出的此項上訴理由，與事實不符。

也有的法院以被告人向偵查人員作出有罪供述時“表情自然”、“悔罪態(tài)度誠懇”為由，拒絕接受辯護方所提出的違法取證、案卷筆錄不可采納的辯護意見。廣西壯族自治區(qū)高級人民法院1999年對徐炳松涉嫌受賄一案的判決，就表達了這一裁判理由：

……上訴人徐炳松辯稱：在被審查時的親筆交代收受周衛(wèi)東30萬元，是被逼供的違心供述。經(jīng)查……從上述徐炳松悔罪的三個步驟(對罪的認識、親筆交代、要求退贓)看，上訴人徐炳松當時的認罪是符合本案的真實情況的，悔罪是誠懇的。在一審?fù)彆r，亦播放了徐炳松在最高檢察院作有罪供述的錄像，沒發(fā)現(xiàn)有逼供事實……徐炳松所謂違心承認收受數(shù)十萬元巨額賄賂之說，亦不符合其身為高級領(lǐng)導(dǎo)干部，受過高等教育，心理健全的身份狀況……

辯護人提出控方?jīng)]有依法取得徐炳松承認收受周衛(wèi)東30萬元人民幣的筆錄證據(jù)。經(jīng)查，案卷記載，徐炳松的親筆交代材料均由最高檢察院依法提取，且經(jīng)法庭核實，不存在控方違法取得證據(jù)的事實。

當然，法院在駁回這種針對案卷筆錄合法性的辯護意見時，還會提出其他方面的裁判理由，如“經(jīng)原審法院核實，不存在違法取證情況”，“經(jīng)公訴機關(guān)調(diào)查，偵查人員沒有實施刑訊逼供”，等等。這些角度各異的裁判理由，反映了法院對于公訴方宣讀的案卷筆錄不愿輕易加以否定的態(tài)度，以及拒絕對偵查取證行為的合法性進行司法審查的主觀傾向。

近年來，針對辯護方當庭提出的偵查人員“存在刑訊逼供”的辯護意見，一些法院也給予了重視，宣布中止案件的審理過程，并責(zé)令公訴方對辯護方訴稱的“刑訊逼供”問題進行調(diào)查。但在庭審過程恢復(fù)之后，法院卻允許公訴方當庭宣讀偵查人員就偵查行為的合法性問題所作的“情況說明”，并在“聽取被告人、辯護人意見后”，當庭采納這種“情況說明”，裁斷“刑訊逼供的事實并不存在”。這種裁判方式通常會引起辯護方的強烈質(zhì)疑。在曾引起全國矚目的劉涌案件中，最高法院在其所作的再審判決書中就采用了這種裁判方式：

對于再審被告人劉涌及其辯護人提出的公安機關(guān)在本案偵查階段存在刑訊逼供的辯解及辯護意見，經(jīng)查，庭審中公訴人出示的參與劉涌一案的預(yù)審、監(jiān)管、看守人員的證言證明，公安人員未對劉涌及其同案被告人刑訊逼供；遼寧省人民政府依法指定的鑒定醫(yī)院沈陽市公安醫(yī)院2000年8月5日至2001年7月9日對劉涌及其同案被告人先后進行的39次體檢病志載明，劉涌及其同案被告人皮膚黏膜均無出血點，雙下肢無浮腫，四肢活動正常，均無傷情。劉涌的辯護人在庭審中出示的證明公安人員存在刑訊逼供的證人證言，取證形式不符合有關(guān)法規(guī)，且證人證言之間相互矛盾，同一證人的證言前后矛盾，不予采信。據(jù)此，不能認定公安機關(guān)在偵查階段存在刑訊逼供，劉涌及其辯護人的辯解和辯護意見，本院不予采納。

應(yīng)當看到，無論是相關(guān)預(yù)審人員、監(jiān)管人員、看守人員和醫(yī)務(wù)人員的證言，還是公安醫(yī)院的病志，都是在法庭沒有傳喚證人出庭作證的情況下，由公訴方當庭宣讀的。無疑，這些證言和病志與被告人劉涌當庭所說的刑訊逼供情況，存在嚴重的沖突和直接的矛盾。最高法院的判決書既不寫明這些證人和醫(yī)務(wù)人員的姓名，也沒有給予控辯雙方對這些證人進行當庭質(zhì)證的機會，就草率地采信了公訴方宣讀的書面證言和醫(yī)療病志，而斷然拒絕采納被告人就刑訊逼供過程所作的陳述。尤其是在辯護人當庭提交了足以證明刑訊逼供發(fā)生的證人證言的情況下，最高法院竟然以“作證不符合有關(guān)法規(guī)”、“證言相互矛盾”、“證言前后矛盾”為由，將辯護方提交的這些證言全部拒絕采納。人們不禁會產(chǎn)生疑問：辯方證人的作證究竟不符合哪些“法規(guī)”?究竟是哪些證人的證言相互間存在矛盾?究竟是哪些證人的證言前后有矛盾?這些矛盾究竟是足以影響證言可靠性的，還是無關(guān)宏旨的細節(jié)上的不一致……對于這些問題，最高法院的判決書顯然都沒有給予正面的回應(yīng)。

作為國家的終審法院，最高人民法院對劉涌案件的再審判決書無疑強化了各地法院早已采取的針對刑訊逼供問題的裁判邏輯。按照這種邏輯，公訴方宣讀的被告人有罪供述筆錄在證據(jù)能力上是不容挑戰(zhàn)的，是可以不經(jīng)任何司法審查就能為裁判者所接觸的；即便被告人提供了偵查人員存在刑訊逼供或其他違法取證情況的線索，即便辯護人出示了足以證明刑訊逼供存在的證據(jù)，法院也可以照樣采納公安機關(guān)、檢察機關(guān)出具的“情況說明”，以及由偵查人員、看守人員、檢察官所提供的書面證言，并以此為根據(jù)，直接否定刑訊逼供或其他違法取證行為的存在。但是，同樣是證人未經(jīng)出庭所提供的書面證言，公訴方宣讀的證言與辯護人宣讀的證言竟然受到如此明顯的“差別待遇”，這不得不使人懷疑法院對于控辯雙方的證據(jù)實際上采取的是“雙重標準”。

法院拒絕對偵查行為的合法性進行實質(zhì)性的審查和獨立的裁判，這說明在案卷筆錄的作用下，偵查程序?qū)τ趯徟谐绦蚓哂袥Q定性的影響和作用。具體而言，法院不經(jīng)任何實質(zhì)審查即確認案卷筆錄的證據(jù)能力，這就意味著偵查行為的合法性可以不經(jīng)過任何法庭審查即為法院所確認；法院對偵查人員違法取得的證據(jù)拒絕加以排除，也就等于拒絕對程序性違法行為實施制裁，從而放棄了為那些受到侵權(quán)的被告人提供司法救濟的機會。結(jié)果，法院在刑事審判中所關(guān)注的只是被告人的刑事責(zé)任問題，而沒有將偵查行為的合法性以及被告人的權(quán)利救濟問題納入司法審查的范圍。偵查權(quán)連同整個偵查程序從而游歷于法庭審判之外，成為不受司法審查、無法納入司法裁判之對象的公共權(quán)力。而在偵查程序中所發(fā)生的公共侵權(quán)行為，包括那些嚴重踐踏公民憲法權(quán)利的侵權(quán)行為，也成為無法受到法院審查和制裁的行為。

但是，案卷筆錄畢竟是偵查人員在秘密的偵查過程中制作的，屬于對偵查過程和證據(jù)情況的書面記錄。按照刑事偵查的基本經(jīng)驗，那些負有破案壓力的偵查人員有著搜集有罪證據(jù)的天然沖動和欲望，并為此不惜采取各種違反法律程序的手段制作案卷筆錄。尤其是在制作言詞證據(jù)筆錄方面，偵查人員面對孤立無援的犯罪嫌疑人，會通過各種預(yù)審策略擊潰其心理防線，迫使其作出有罪供述，而不會顧及什么供述的“自愿性”；對于證人、被害人，偵查人員也會通過秘密的詢問過程，使其作出不利于嫌疑人的陳述。而至于那些記載偵查過程的辨認筆錄、提取證據(jù)筆錄、搜查筆錄、勘驗筆錄等，則完全有可能隨著偵查行為本身的違法而存在潛在的違反法律程序問題。假如法院允許公訴方直接移交、宣讀這些偵查案卷筆錄，而不去審查這些筆錄類證據(jù)材料的證據(jù)能力問題，那么，法院就等于放任和縱容了這些偵查行為可能存在的違法問題，而無法對偵查行為的合法性進行任何形式的司法審查。因此，一旦在證據(jù)能力上失去法庭的司法審查，偵查案卷筆錄就不可能成為刑事證據(jù)法規(guī)范的對象，偵查行為的合法性也就無法受到法庭的有效規(guī)范和控制，而有可能成為一種法制軌道之外的行政調(diào)查活動，其合法性、合憲性都將成為嚴重的問題。（注釋略）

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