文 | 陳麗，昆明市官渡區(qū)勞動人事爭議仲裁院   

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工傷一直是令用人單位和勞動者都擔(dān)心且炸頭燒腦的事，這個問題不光勞命還傷財，最最主要的是防無可防，一不留神，傷了！更甚的是人沒了！

對此勞動者該如何維權(quán)，用人單位除了依法為勞動者繳納工傷保險，做好安全生產(chǎn)的培訓(xùn)和宣傳外又該何去何從呢，讓我們一起通過案例來來聊聊工傷中，用人單位和勞動者經(jīng)常遇到的幾個問題。

案情簡介：

2008年1月張某進(jìn)入某公司處工作，崗位：駕駛員，月平均工資為：1450元/月。張某在某公司處工作期間，某公司依法為張某繳納了工傷保險。某公司與張某簽訂了兩次書面勞動合同，合同期限分別為：2008年1月1日至2010年12月31日，2011年1月1日至2011年12月31日。

2011年3月7日張某在上班途中摔傷頭部，住院治療至2011年3月27日出院。2011年8月9日市人力資源和社會保障局“編號：11030306”《認(rèn)定工傷通知書》認(rèn)定張某所受傷害為工傷。2011年11月30張某傷殘等級評定為傷殘柒級，未達(dá)到生活護(hù)理等級，2011年12月31日勞動合同期滿。

2012年至9月17日至2015年8月10日，張某工傷復(fù)發(fā)七次住院治療。2015年12月17日雙方協(xié)商一致簽訂終止勞動合同證明書，終止了雙方勞動關(guān)系。

問題一：用人單位能否與本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的勞動者解除（終止）勞動關(guān)系？

1、勞動合同期滿用人單位能否與工傷職工或職業(yè)病患者終止勞動合同？

《勞動合同法》第四十五條規(guī)定, 勞動合同期滿，勞動者患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的，勞動者勞動合同的終止，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。那么根據(jù)《工傷保險條例》有關(guān)規(guī)定勞動者在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷，合同到期能否終止應(yīng)視傷殘等級而定。

（1）職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關(guān)系，退出工作崗位，合同到期不能終止勞動合同。

（2）職工因工致殘被鑒定為五至六級傷殘的，保留與用人單位的勞動關(guān)系，由用人單位安排適當(dāng)工作，不能因勞動合同到期終止合同，但勞動者可提出解除或終止勞動關(guān)系。

（3）職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，用人單位可依法終止勞動合同，勞動者也可以提出解除或終止勞動關(guān)系。這里用人單位可以終止的前提是勞動者與用人單位之間不符合《勞動合同法》第十四條應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同的情形。

因此本案中如果張某不同意終止勞動合同，而是要求用人單位與其簽訂無固定期限勞動合同，那么用人單位是不能依法終止勞動合同的，反之應(yīng)當(dāng)與張某訂立無固定期限勞動合同。

2、用人單位真的任何情況下都不能與工傷職工解除勞動關(guān)系嗎？

法律法規(guī)沒有限制受了工傷被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的勞動者解除勞動關(guān)系的權(quán)利，但用人單位想要和其解除勞動關(guān)系卻是非常困難的。《勞動合同法》第第四十二條規(guī)定在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的，用人單位不得依照本法第四十條 、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。即用人單位在任何情況下都不得依據(jù)《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定與在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的勞動者解除勞動合同，這是沒有疑問的。

那么用人單位能否依據(jù)《勞動合同法》第三十六條、三十九條與因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的勞動者解除勞動關(guān)系，在《勞動法》、《勞動合同法》《勞動合同法實施條例》并沒有禁止性規(guī)定，所以當(dāng)勞動者存在《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的情形時，用人單位是可以與其解除勞動關(guān)系的。另外，用人單位也可依據(jù)《勞動合同法》第三十六條與工傷職工協(xié)商一致解除勞動關(guān)系。

但《工傷保險條例》規(guī)定職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關(guān)系，退出工作崗位；職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，保留與用人單位的勞動關(guān)系，由用人單位安排適當(dāng)工作。難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼。因此筆者認(rèn)為勞動者因工致殘被鑒定為一至六級傷殘的，用人單位依據(jù)《動合同法》第三十六條、三十九條與其解除勞動關(guān)系，除了符合法定情形外還必須有完善充分的各種制度和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕獬绦蜃髦?，否則一不小心解除就違法了。尤其是一至四級傷殘的工傷職工，其本身已經(jīng)退出了工作崗位，若用人單位在以其曠工嚴(yán)重違法單位規(guī)章；其試用期不符合錄用條件；嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害；同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正等情形與工傷職工解除勞動關(guān)系，會顯得特別牽強(qiáng)、不合理。發(fā)生爭議很容易被裁審機(jī)構(gòu)認(rèn)定為違法解除。

除此之外，一至四級傷殘的工傷職工解除勞動關(guān)系的一次性的賠償也是個復(fù)雜的問題，這在《工傷保險條例》中并未涉及，雖然很多省、市對此出臺了自己的規(guī)定，但也有些地方直接規(guī)定一至四級傷殘的工傷職工不能解除勞動關(guān)系。因此從《勞動合同法》等法律法規(guī)的規(guī)定來看，用人單位依據(jù)《勞動合同法》三十九條規(guī)定解除是沒有問題的，但實踐中這是個有待商榷的問題。另，若因工傷職工本人原因給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，用人單位可以依據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十六條的規(guī)定，要求賠償經(jīng)濟(jì)損失。

因工致殘被鑒定為七級至十級的勞動者，用人單位可依據(jù)《勞動合同法》第三十六條的規(guī)定與其協(xié)商一致解除勞動關(guān)系，支付濟(jì)補(bǔ)償金和《工傷保險條例》規(guī)定的工傷待遇。當(dāng)因工致殘被鑒定為七級至十級的勞動者存在《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的幾種情形時，用人單位也可以與其解除勞動關(guān)系，并且不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，依據(jù)《工傷保險條例》規(guī)定的支付其工傷待遇即可。

3、停工薪期內(nèi)用人單位可否解除（終止）勞動合同？

停工留薪期是指職工遭受工傷事故傷害或者患職業(yè)病后，暫停工作接受治療并享受有關(guān)待遇的期限。因此勞動者在停工留薪期內(nèi)，勞動能力鑒定結(jié)論尚未作出前，用人單位不得與其解除或者終止勞動關(guān)系。但勞動者本人主動要求解除是不設(shè)限的，但傷殘等級評定后用人單位依然仍須根據(jù)《工傷保險條例》履行相應(yīng)的工傷待遇支付義務(wù)，因為勞動者提出解除（終止）勞動關(guān)系并不等于其放棄享受工傷待遇的權(quán)利，勞動者明確表示放棄享有工傷待遇的除外。 

問題二：勞動者工傷復(fù)發(fā)有權(quán)享有那些待遇？

勞動者工傷復(fù)發(fā)是指工傷職工經(jīng)過醫(yī)療機(jī)構(gòu)診斷治療，確定病情已經(jīng)痊愈，終止停工留薪期，經(jīng)過勞動能力鑒定委員會評定傷殘等級，或者正處于勞動能力等級鑒定過程中工傷職工病情又發(fā)作的情形。

根據(jù)《工傷保險條例》第三十八條規(guī)定工傷職工工傷復(fù)發(fā)，確認(rèn)需要治療的，有權(quán)享受工傷醫(yī)療待遇、配置輔助器具待遇和停工留薪期待遇。而工傷職工舊傷復(fù)發(fā)是需要申請勞動能力鑒定委員會予以確認(rèn)的，如果沒有申請勞動能力鑒定委員會確認(rèn)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的診斷證明材料能確認(rèn)是工傷復(fù)發(fā)的，勞動者可以享受工傷醫(yī)療待遇。如果勞動者需要配置輔助器具則必須申請勞動能力鑒定委員會確認(rèn)。

勞動者發(fā)生工傷，停工留薪期由勞動能力鑒定委員會確認(rèn)，最長不超過二十四個月。勞動能力鑒定委員會的勞動能力鑒定結(jié)論未明確注明工傷職工的停工留薪期的，按照醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)囑等相關(guān)證明確定停工留薪期。停工留薪期原工資福利待遇按勞動者遭受事故傷害或者患職業(yè)病前十二個月的平均月工資計算，包括計時工資或者計件工資、獎金、津貼和補(bǔ)貼等，但不含加班工資。

勞動者工傷復(fù)發(fā)的停工留薪期待遇是否也如上陳述呢？《工傷保險條例》第二十八條規(guī)定自勞動能力鑒定結(jié)論作出之日起1年后，工傷職工或者其近親屬、所在單位或者經(jīng)辦機(jī)構(gòu)認(rèn)為傷殘情況發(fā)生變化的，可以申請勞動能力復(fù)查鑒定。

我們結(jié)合案例來分析，本案中張某從2011年11月30日傷殘等級評定為傷殘柒級后直至2015年12月17日用人單位與其終止勞動關(guān)系之前，一共工傷復(fù)發(fā)了七次。七次均沒有申請勞動能力鑒定委員會確認(rèn)工傷復(fù)發(fā)，且 2011年11月30日起一年后張某也沒有申請勞動能力等級復(fù)查鑒定。其傷殘等級已在2011年11月30日評定為柒級。依據(jù)《工傷保險條例》第三十三條規(guī)定可知，工傷職工享受的停工留薪期最長可至勞動能力鑒定委員會評定出傷殘等級，且不得超過二十四個月，停工留薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇。因此，該案中張某的停工留薪期最長應(yīng)計算至2011年11月30日止，2011年11月30日后張某工傷復(fù)發(fā)需要治療的，可以繼續(xù)享受《工傷保險條例》第三十條規(guī)定的工傷醫(yī)療待遇。由此可知工傷職工工傷復(fù)發(fā)，認(rèn)為傷殘情況發(fā)生變化的，可自勞動能力鑒定結(jié)論作出之日起1年后，申請勞動能力復(fù)查鑒定，由勞動能力鑒定委員會重新評定傷殘等級，確認(rèn)停工留薪期才享有停工留薪期待遇。 

問題三：勞動者與用人單位解除（終止）勞動關(guān)系后工傷復(fù)發(fā)是否還有權(quán)享有工傷醫(yī)療待遇、配置輔助器具待遇和停工留薪期待遇？

工傷職工在與用人單位解除（終止）的勞動關(guān)系后，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。因勞動者工傷事故中身體受到一定的傷害，喪失了全部或部分勞動能力，導(dǎo)致其今后就業(yè)有一定的困難和負(fù)擔(dān)，所以在勞動關(guān)系消滅時用人單位或工傷基金須依法一次性給予勞動者今后治療傷病和就業(yè)的補(bǔ)助。勞動者領(lǐng)取一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金后，工傷保險關(guān)系終止。所以工傷職工與用人單位解除（終止）勞動關(guān)系后工傷復(fù)發(fā)不再享有工傷醫(yī)療待遇、配置輔助器具待遇和停工留薪期待遇，但勞動者與用人單位解除（終止）勞動關(guān)系時約定可以享有的除外。