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天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往。利益面前，人的本性往往暴露無遺。 隨著房市瘋狂，一大波業(yè)主開始蠢蠢欲動，不少干脆直接撕下臉皮，合同在他們眼中不過是一張廢紙…… 從2006年以來，類似的案子我們代理過超過200起。最近也是收到了大量的咨詢。為了節(jié)省大家的時間，下面我簡單講講法律上的應(yīng)對措施。 首先我們講幾個前提，也是我們后面討論的基礎(chǔ)。 第一，解決問題只有三種途徑：協(xié)商、司法行政、私力。如果你覺得協(xié)商不成，又不愿意走法律途徑，那我只能建議您去找找有沒有認(rèn)識的“道上”的兄弟能幫忙了。 第二，民事權(quán)利是一種主動權(quán)利，如果當(dāng)事人自己不主動爭取的話，沒有其他外力可以救濟(jì)。法律甚至規(guī)定，如果長期不主動要求履行，還有可能喪失勝訴權(quán)（訴訟時效）。 第三，但是，中國的法制現(xiàn)狀下，違法（違約）成本低、維權(quán)成本高，這是一個客觀事實(shí)。所以在采取維權(quán)行動時，要考慮到維權(quán)成本問題。 第四，法律手段（訴訟）不是一種目的，而是一種手段，目的是為了打破僵局，促進(jìn)問題解決。業(yè)主可以跟你耍無賴，但是敢跟法官耍無賴的就沒有幾個了（事實(shí)上，開頭牛哄哄，一見到法院傳票立馬慫的，我們見過不止一兩個）。訴訟如同手術(shù)一樣，無疑是一種成本很高的措施，所以不到萬不得已不要輕言訴訟，但是作為最后的救濟(jì)手段，該動手時候就要動手（我們見過多起案件中，當(dāng)事人因?yàn)楠q猶豫豫，一直拖延，結(jié)果活生生的把自己拖成的違約，把本來主動的地位拖成了被動）。 講完這幾個前提，下面對我們要討論的幾種途徑就比較容易理解了。作為買家，你大體有三種選擇： 第一種、認(rèn)慫，加錢繼續(xù)履行。這種方式可能從情感上不一定好接受，但是卻是一種最直接的方式，在時間、精力等方面相對投入可能較少。這種方式中要考慮的因素有幾點(diǎn)：1、性價比，也就是要比較房價上漲的幅度、業(yè)主加價的幅度以及走訴訟維權(quán)方式的成本。如果業(yè)主加價的幅度大大小于房屋價格上漲的幅度，那么加價就可以考慮；如果業(yè)主加價的程度大大高于訴訟成本，那么可能就未必劃算；2、時間。時間是一種機(jī)會成本，也是一種稀缺資源；如果你需要短期內(nèi)就要拿到房子（比如那些買學(xué)區(qū)房急著落戶或者上學(xué)的買家），那么訴訟可能就不能好的選擇。關(guān)于訴訟的成本和時間后面我會介紹。3、對方是否會得寸進(jìn)尺。我們見過買家妥協(xié)后，業(yè)主二次加價，甚至三次加價的案子。所以在考慮加價的同時，也要考慮到對方是否會提出更不合理的要求； 第二種、止損，解除合同，恢復(fù)原狀。對于業(yè)主違約的情況，其實(shí)有不少人選擇自認(rèn)倒霉，拿回已經(jīng)支付的款項(xiàng)就算，放棄進(jìn)一步追究。一定程度上，也是一種合理選擇。做出這種選擇的原因一般也是出于成本考慮。首先是履行風(fēng)險(xiǎn)。如果對方屬于非常不講誠信的人，那么加價后也未必能夠順利履行；其次，財(cái)務(wù)成本和時間成本，還有購房資格等，與其糾纏，不如考慮抽身，再去選擇其他房屋（不過一般來說，原來的價格已經(jīng)買不到同樣的房屋了）。這里就要提到資金安全問題了。如果你已經(jīng)把大部分資金都支付了對方，那么你就面臨進(jìn)退兩難的困境，買也不是，不買也不是。這個同樣適用于某家的“資金監(jiān)管”，事實(shí)上他們非常樂于見到雙方產(chǎn)生糾紛，無他，可以盡可能長的占用客戶資金。如果選擇這種解決方式，那么一定要注意錢貨兩訖，立字為據(jù)，一方面要簽正式的解除協(xié)議，一方面最好當(dāng)面拿回房款，同時要對中介費(fèi)和網(wǎng)簽有合適的處理方式； 第三種、死磕，起訴要求法院繼續(xù)履行。 對這種方式的法律依據(jù)，大家不用過于糾結(jié)，無論是從法律角度還是從實(shí)踐角度，這種途徑都是有可行性和大量案例的。大家需要考慮的問題還是上面提到的性價比，畢竟訴訟是一種勞民傷財(cái)?shù)姆绞?，甚至說殺敵一萬，自損八千也不算太夸張。如上所述，因?yàn)橹袊姆ㄖ平ㄔO(shè)還不完善。所謂“不讓老實(shí)人吃虧',更多還是停留在紙面上的一句空話。2013年和今年，我們見過大量換房客戶，先賣后買，他們即使看到房價上漲，也在出售自己房屋時秉承誠信原則和契約精神，依照最初價格履約；然而自己購買的房子卻發(fā)生業(yè)主違約的情況，導(dǎo)致流離失所（你們沒有見過一個大男人談到只能帶著太太和兩個幼女暫住酒店，那種欲哭無淚的樣子）。 這里的性價比中，收益部分很簡單，就是房屋上漲的幅度或者賠償能夠獲得額度；成本部分則是有幾部分構(gòu)成：1、經(jīng)濟(jì)成本；2、時間成本；3、判決結(jié)果的不確定性；4、執(zhí)行難度。 那么訴訟的經(jīng)濟(jì)成本究竟有多少呢？ 首先是訴訟費(fèi)。這個是由原告先繳納，然后由敗訴方承擔(dān)。最初各區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)不一樣，其中朝陽是根據(jù)件收，每件只收70元；而海淀是根據(jù)訴訟標(biāo)的來收。結(jié)果幾年下來，顯然海淀收的訴訟費(fèi)大大超過朝陽……后來法院都改按照標(biāo)的來收了。訴訟費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是國家制定，超額累進(jìn)方式，標(biāo)的越大，比例越低。一般大家來可以按照0.8-1.6%這個來預(yù)估； 其次是律師費(fèi)。這個各律所的標(biāo)準(zhǔn)不一樣（為了避免廣告，我就不說我們所了）。 第三是訴訟保全申請費(fèi)。訴訟保全是通過法院查封保全對方的房屋，在訴繼續(xù)履行的案件中，可以防止對方惡意轉(zhuǎn)移或者設(shè)置交易障礙，同時施加壓力，促進(jìn)調(diào)解；在訴違約金的案子中，可以利于后期執(zhí)行。保全申請費(fèi)是5000元。 第四是保全擔(dān)保費(fèi)。為了防止惡意濫用訴訟保全，所以法律上規(guī)定申請申請?jiān)V訟保全時候要提供一定比例的擔(dān)保物。在實(shí)踐中為了操作方便，很多法院就直接把“一定比例”等同于100%，也就是要求申請人提供等額的擔(dān)保物，用于訴訟保全。由于房屋交易金額巨大，因此高額擔(dān)保往往成為阻礙很多人申請保全的主要原因。不過現(xiàn)在在實(shí)踐中，法院已經(jīng)開始接受擔(dān)保公司以及保險(xiǎn)公司提供的保函作為擔(dān)保。當(dāng)然，擔(dān)保公司或者保險(xiǎn)公司需要收取一定的服務(wù)費(fèi)用，根據(jù)金額，大致在1%到1.5%。 除外之外，還可能有一些零星的費(fèi)用產(chǎn)生，比如郵寄費(fèi)、公告費(fèi)之類，因?yàn)榻痤~不大，也不是每個案子都有，這邊就不介紹了。 上面的費(fèi)用之中，項(xiàng)目一（訴訟費(fèi)）和項(xiàng)目三（訴訟保全申請費(fèi)）是由原告先繳納，然后由被告承擔(dān)；而二和四，則是完全由原告?zhèn)€人承擔(dān)。 除了經(jīng)濟(jì)之外，第二是時間成本。 根據(jù)民事訴訟法，正常來說一審審限為3個月（簡易程序），二審審限為3個月，也就是說不能調(diào)解的話，至少要3-6個月時間的心理準(zhǔn)備。如果期間有其他問題，比如送達(dá)等，時間還會延長。 如果委托律師，原則上全程是不需要當(dāng)事人本人前往辦理的，包括立案、出庭等。不過我們一般建議調(diào)解時候由本人到場，這樣可以提高效率，便于問題解決。 接下來一個因素，事實(shí)上也是一種成本，那就是判決的不確定性有多大。 法律并不是一門精確的科學(xué)，有時候很難量化和客觀評價。可以說，在中國，很多法律上不可能出現(xiàn)的情況，在司法實(shí)踐中都有可能。同時，中國作為大陸法系國家，并非遵循案例，因此其他法院的判決和以往的案例，也無法作為有效的依據(jù)。事實(shí)上，法律習(xí)慣的巨大差異，往往比我們想象中要大。且不說不同城市，單就北京來說，海淀和朝陽對于同一事實(shí)的認(rèn)定就可能完全不同；西城法院有很多自己獨(dú)特的做法；昌平等遠(yuǎn)郊縣法院更是有很多政策讓外人不好理解……甚至同一個法院中，不同法官之間對于問題的看法都有可能有很大差別。而考慮到法官的自由裁量權(quán)，這種影響無疑是相當(dāng)大的，卻是無法進(jìn)行事先精確考量的。 法律的不確定性外，再就是當(dāng)事人合同行為的疏漏。 以要求繼續(xù)履行為例。正常來說，如果房屋買賣合同有效，房屋本身也具備履行條件，那么在實(shí)踐中獲得法官支持的比例是很大的。但是，正如我以前所講，95%的二手房糾紛都是合同糾紛，而其中又有95%以上是因?yàn)楹贤粐?yán)謹(jǐn)、約定不清所造成的。迄今為止，完全沒有合同條款和履行瑕疵的交易，我們見過的可以說是屈指可數(shù)，絕大部分合同都會存在或多或少的漏洞。但是到了法院上，這些漏洞就有可能直接影響到訴訟結(jié)果（比如沒有共有權(quán)人同意出售證明、沒有租戶放棄優(yōu)先購買權(quán)聲明、沒有對合同付款與履行期限進(jìn)行明確……）；同時，房屋本身也可能存在問題（常見的如公房面積超標(biāo)）。這些問題本來是應(yīng)該在合同環(huán)節(jié)就發(fā)現(xiàn)和規(guī)避的，但是太多人不注意這些問題，直到糾紛產(chǎn)生才幡然悔悟，但是可能為時已晚，以致無法補(bǔ)救。 順便講一下，如果是決定要求賠償?shù)脑挘?dāng)事人可以有幾種選擇： 1、根據(jù)合同法，當(dāng)事人可以在雙倍定金和違約金之間選擇一項(xiàng)進(jìn)行主張； 2、如果覺得定金賠償或者約定的違約金賠償不足以賠償損失，可以繼續(xù)要求補(bǔ)償； 3、這個補(bǔ)償?shù)姆尚再|(zhì)叫預(yù)期利益損失，通常就是房屋價格上漲的差價。其中具體的價格差價由法院指定評估公司來確定； 4、很多合同中會約定20%甚至30%的違約金，可以說，在沒有實(shí)際損失證據(jù)的情況下，這種約定基本沒有什么效力。在全國范圍內(nèi)，支持到這個比例的案例只有不到5個，其中大部分還是因?yàn)橥诜课輧r格上漲的幅度超過20%，法院根據(jù)預(yù)期利益損失來判定，而不是簡單的依據(jù)合同約定。 繼續(xù)履行第三個要考慮的因素是當(dāng)事人的履行能力。通俗講就是在實(shí)踐中，很多法官審理類似案件時，會要求當(dāng)事人具備全款購買的能力（從提供財(cái)產(chǎn)證明一直到要求提前把全款打到法院賬號不等），而不管當(dāng)事人在合同約定中是否以貸款方式購買。這種要求其實(shí)是從執(zhí)行角度考慮，而不是完全從合同法律關(guān)系角度出發(fā)。原因有二：1、中國法院的民事執(zhí)行力一般（如果不說很差的話），所以法院無法強(qiáng)制賣方配合買家前往銀行辦理手續(xù)；2、在之前的案例中，有過買家在通過判決拿到房屋后，拒絕去銀行辦理抵押手續(xù)，導(dǎo)致賣家無法得到尾款，使得賣家只好另行起訴，從而產(chǎn)生不必要的訴累。所以，可以認(rèn)為是那些不厚道的買家，給后來人造成巨大麻煩。 不過在實(shí)踐中這也是一個操作性問題，常見解決方式是通過擔(dān)保公司或者財(cái)務(wù)公司墊資，過戶后再進(jìn)行補(bǔ)按揭或者抵押貸款，當(dāng)然財(cái)務(wù)成本也會因此增加（包括不能享受利率優(yōu)惠），正常情況下會增加2-4%。 我們再說一下執(zhí)行問題。眾所周知，執(zhí)行難是中國法院三大難題之一。如果判決文書得不到有效執(zhí)行，基本就形同虛設(shè)。如果從執(zhí)行角度來說，其實(shí)執(zhí)行房產(chǎn)轉(zhuǎn)移（要房子）要比執(zhí)行財(cái)產(chǎn)（要賠償金）更容易一些。因?yàn)閺默F(xiàn)行流程看，房產(chǎn)更名過程中不需要賣家配合，法院完成可以協(xié)助買家獨(dú)立完成（建委網(wǎng)站有一個欄目是公告房本作廢信息的，其中很多情況就是協(xié)助法院執(zhí)行，給買家出了新房本，因此把舊房本宣布作廢）。另外通過強(qiáng)制執(zhí)行方式還有一些隱形好處，這邊不展開說明了。 很多人對于執(zhí)行的理解有偏差。其中一個是擔(dān)心“唯一住房”能否執(zhí)行。其實(shí)這個司法解釋在實(shí)踐中早被突破，因此最高法在不久前直接明確表示，唯一住房一樣可以執(zhí)行；第二個擔(dān)心是交付問題，畢竟房屋更名之后還有收房環(huán)節(jié)。在實(shí)踐中，法院出于種種原因（比如 HE XIE），往往執(zhí)行不力，但并不是說他們沒有執(zhí)行能力，只是怕麻煩。在我們經(jīng)手的案子中，親身經(jīng)歷過法院強(qiáng)制上門清戶的場面。 相反，如果訴訟標(biāo)的是違約金的話，在執(zhí)行階段需要原告提供被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)線索；而實(shí)踐中被告經(jīng)常會轉(zhuǎn)移和隱匿財(cái)產(chǎn)，造成無法執(zhí)行。近年來隨著國家對執(zhí)行力度的加強(qiáng)，有一定好轉(zhuǎn)。 最后我們做一個小結(jié)，看一下面對違約的應(yīng)對路徑： 1、選擇解決方式：協(xié)商、司法行政、私力。其中協(xié)商綜合成本最低，司法途徑次之； 2、選擇解決思路：認(rèn)慫、止損或者死磕；這邊要綜合考慮性價比； 3、決定訴訟方式，則要確定訴求：要錢，或者要房子。要錢的話，可以減少機(jī)會成本，同時訴訟成本低；要房子的話，要考慮收益和成本。其中成本主要由訴訟費(fèi) 律師費(fèi) 保全費(fèi) 財(cái)務(wù)費(fèi)用等組成，如果要房子的話，按照不同處理方式，大約占房屋總價的4%-8%。換句話說，如果加價5%以內(nèi)，或許應(yīng)該考慮一下調(diào)解？如果要錢的話，可以要求對方對房屋價格漲幅進(jìn)行補(bǔ)償。 這個問題先寫到這里。最后祝大家的安居夢想都能順利實(shí)現(xiàn)！ -- FROM 123.120.9.* |
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