2016年7月23日下午，北京市八達嶺野生動物園發(fā)生一起令人驚駭?shù)睦匣耸录?dāng)事人一死一傷。在網(wǎng)絡(luò)社交媒體的傳播下，這一事件的進程無異于直播，配合著事件中當(dāng)事人不甚理智的行為，瞬間點燃了又一個新的社會熱點。作為一起人身損害案件，它自然也引發(fā)了法律業(yè)內(nèi)人士的熱議。

筆者作為中國政法大學(xué)的一名法律工匠，講過很多遍中國侵權(quán)責(zé)任法，也講過很多遍美國侵權(quán)法，鑒于職業(yè)習(xí)慣，按捺不住也要從比較法律的角度說一說。

不過，既然是一名法律工匠，就不宜隨著眾人的心意作一番道德性說辭，況且，超越了法律底線的評論，必然會開啟另一道咒符，使得原本就肉體受到嚴重損害的幸存者（無論她之前的沖動引發(fā)了何種災(zāi)難）遭受更大的精神磨難。

所以，這里單純就是法的對話：

當(dāng)塵埃落定時，法律上究竟應(yīng)當(dāng)給出一個怎樣的評判？

問題的緣起，是一頭野性不泯的老虎兇殘地襲擊了人類。而談到動物侵權(quán)，它可謂是侵權(quán)法中的異類。傳統(tǒng)的民事責(zé)任講求誰闖禍、誰買單，所以，當(dāng)一只狗咬了某人一口，此人找到狗的主人索賠，或許主人狡辯：是狗咬了你，也并不是我咬了你??！從“自己責(zé)任”的角度，這個邏輯聽起來似乎也不全無道理。

可到了現(xiàn)代法這里，新的法律規(guī)則產(chǎn)生了：狗的主人必定是要承擔(dān)責(zé)任的。這一規(guī)則背后的法律邏輯是：作為狗的主人，只有你才能對這只狗實施有效的控制；如果它咬了人，就表明你沒控制好，所以要代替它向被害人承擔(dān)責(zé)任。

這就是侵權(quán)法中大名鼎鼎的替代責(zé)任。它和一般的侵權(quán)責(zé)任不同，加害的主體是“動物”而非“人”，所以是一種“人”對“物”的責(zé)任。法律上之所以要求對于這種“致害物”承擔(dān)替代責(zé)任，是因為動物的行為難以預(yù)測，其潛在的野性對他人的人身或財產(chǎn)具有一定的危險性，所以，飼養(yǎng)人或管理人就有義務(wù)予以管束，并對管理不善而發(fā)生的損害承擔(dān)責(zé)任。

具體討論所爭議的問題之前，有必要回溯一下我國關(guān)于動物損害責(zé)任的根本源頭。這一責(zé)任是通過1986年《民法通則》第127條正式確立起來的，該條文寫道：

從此，動物侵權(quán)便登上民法的大雅之堂，被明定為一種特殊的侵權(quán)行為，適用無過錯的歸責(zé)原則?；蛟S因為它吻合了人們的現(xiàn)實需求，以至于二十多年后的《侵權(quán)責(zé)任法》（2009）無非“新瓶裝舊酒”，作為第十章“飼養(yǎng)動物損害責(zé)任”核心性條款的第78條是這樣規(guī)定的：

顯然，除了對具體的抗辯事由有所調(diào)整之外，78條采納的依然是無過錯的歸責(zé)原則：根據(jù)這一原則，責(zé)任構(gòu)成上不再關(guān)心責(zé)任主體是否具有過錯，只要證明了其他的三個要件，即飼養(yǎng)動物致人損害、發(fā)生損害的事實、動物致害行為與損害之間存在因果關(guān)系，動物損害責(zé)任便得以成就。

然而，明明78條已經(jīng)確立了動物損害責(zé)任的一般原則，但在當(dāng)下，學(xué)者或?qū)崉?wù)屆人士評論八達嶺野生動物園責(zé)任時，所援引的根據(jù)卻是《侵權(quán)責(zé)任法》的另外一個條款，也就是該法第81條。根據(jù)這一規(guī)定，

筆者大略檢索了一下近期的評論，發(fā)現(xiàn)：評論者一律援引了81條，但在兩個問題上存在分歧，給出的答案因此就背道而馳了。

正如諸多法學(xué)同道所感受到的那樣：法律對于無過錯和過錯推定這兩種歸責(zé)原則的表述，有些條款在字面上是令人困惑的，有的一目了然，有的卻是“猶抱琵琶半遮面”。不用說不識法的局外人，就是受過多年訓(xùn)練的民法學(xué)者，若要讓他僅憑法條本身來判斷的話，也未必能夠給出精確的答案。

況且，當(dāng)作為一般性條款的78條確認了動物侵權(quán)的“無過錯責(zé)任”之后，接著又以81條規(guī)定了動物園責(zé)任，難免令人產(chǎn)生“總——分”關(guān)系的錯覺，從而引發(fā)了評論者的不同理解：有人將81條混同于78條，要求動物園承擔(dān)無過錯責(zé)任，有人則主張按照過錯推定予以處置。

根據(jù)相關(guān)文獻，早在若干年前侵權(quán)責(zé)任法起草的過程中，專家們就對這一歸責(zé)問題一度爭論不休。

有的認為，作為一個公共場所，既然動物園收取了門票，就有義務(wù)承擔(dān)更重的責(zé)任。有的認為，一般動物園年游客接待量五百余萬人次，學(xué)齡前兒童占15%－20%，從保護兒童的角度考慮，應(yīng)當(dāng)加重動物園的責(zé)任。

有人提出，被侵權(quán)人受損的原因是多樣態(tài)的，有時是因為自己不遵守動物園的規(guī)定，無視警示牌、不聽工作人員的勸阻，擅自挑逗動物造成的，如果動物園已盡到管理責(zé)任的，應(yīng)減輕或者不承擔(dān)責(zé)任。

有人提出，可以通過保險機制解決賠償問題。在那個時刻，加重動物園責(zé)任的呼聲聽起來是極具渲染力的。有意思的是，當(dāng)81條面世后，它不但沒有加重動物園的責(zé)任，與針對一般動物侵權(quán)設(shè)定的無過錯責(zé)任相比，動物園的責(zé)任反倒是減小了。

回轉(zhuǎn)話題，從學(xué)界以及立法解釋材料對81條的普遍理解來看，可以明確的是：考慮到動物園的特殊性，立法者在81條中確立的是過錯推定的歸責(zé)原則，而與78條的無過錯責(zé)任作了區(qū)分。遺憾的是，在這一問題上，立法者并沒有充分發(fā)揮大陸法系應(yīng)有的法解釋精神，無論是立法機構(gòu)還是學(xué)者的教科書，均對81條的這一區(qū)分性做法語焉不詳，沒有對如此立法的原因予以透徹地解釋。

于是，81條就懵懵懂懂地成為了目前解決動物園侵權(quán)問題的唯一卻有失模糊的法寶。幸而，從一些以往的司法判例來看，多數(shù)法院在實踐中均會考慮過錯，并未將81條誤用為“無過錯責(zé)任”。

如果沒有“野生”二字，81條適用于八達嶺老虎咬人案是毫無懸念的。但因為“野生”字眼的存在，又難免節(jié)外生枝，引發(fā)了人們的種種聯(lián)想，其中一個疑問便是：侵權(quán)責(zé)任法第十章的名稱是“飼養(yǎng)動物損害責(zé)任”，那么，野生動物園中的“野生動物”，能否算是法律所稱的“飼養(yǎng)動物”？

從理論上達成的共識來看，“飼養(yǎng)動物”在權(quán)利歸屬上應(yīng)當(dāng)被特定的人所有或者占有，一般是指家畜、家禽、寵物或者馴養(yǎng)的野獸、爬行類動物等，這些動物本身的屬性決定了對他人的人身或財產(chǎn)存在一定風(fēng)險，如狗會咬傷人，驢子會糟蹋別人的莊稼?？梢姡覈ㄖ小帮曫B(yǎng)動物”的內(nèi)涵是很寬泛的，即便我們在感官上不愿意將老虎、獅子這種猛獸的形象和溫順的小狗小貓相提并論，但只要它們已脫離了自然環(huán)境，由特定的人所有或占有，并依賴于人的喂養(yǎng)而存活，似乎統(tǒng)統(tǒng)可以裝進“飼養(yǎng)動物”的籃子。

不過，如果是普通動物園的動物，即便像老虎、獅子這種危險的猛獸，也被牢牢禁錮在特定的場所，處于近乎“囚禁”的狀態(tài)；而且，經(jīng)過長久的圈養(yǎng)和馴化，其野性也得到極大程度上的收斂，因此，將它們納入“飼養(yǎng)動物”之列，并無太大異議。相反，如果是自然保護區(qū)里的野生動物，因其很大程度上保留了危險的自然屬性而難以控制，就會被從“飼養(yǎng)動物”的列單中剔除出來。

精通侵權(quán)法的張新寶教授在《侵權(quán)責(zé)任法》（2013年人大版）中解讀“飼養(yǎng)動物”應(yīng)具備的條件時，就指出：

對于肇事老虎所處的野生動物園而言，問題卻復(fù)雜了許多。這些特殊的動物園里，盡管“野生動物”同樣被禁錮于特定場所，不及自然保護區(qū)中的同類那么行動自由，但與普通動物園的動物相比較，它們顯然擁有更多的活動空間，以至于當(dāng)老虎們得以在猛獸區(qū)里悠然散步時，游客被嚴格要求禁錮于安全的車輛之內(nèi)。

換言之，在普通動物園里，是自由的游客觀賞逗玩不自由的動物；而在野生動物園里，卻是不自由的游客隔著玻璃遠望自由的動物。在這樣相對自由的生態(tài)下，如同《瘋狂動物城》里食用了“午夜狼嚎”的獸類一樣，深深潛伏在其內(nèi)心深處的“野性”便得到了一定程度的釋放，甚至說，當(dāng)游客們戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢躲在車內(nèi)參觀時，或許恰恰是要從那些野獸們殘存的危險野性中得到些許精神上的刺激。從這個角度來看，野生動物園中的“野生動物”的危險程度，似乎要大于普通動物園中的同類。

如此說來，八達嶺野生動物園猛獸區(qū)內(nèi)的老虎咬人案，是否可以拋開81條的規(guī)定，而施以動物園更重的責(zé)任？——這一想法，并非空穴來風(fēng)。英美法就認為：具有危險性的野生動物、而非飼養(yǎng)動物，恰恰才應(yīng)該適用嚴格責(zé)任。

中美法都承認動物侵權(quán)的特殊性，也都設(shè)定了嚴苛的責(zé)任規(guī)則（只不過一稱無過錯責(zé)任，一稱嚴格責(zé)任）。然而，兩國在法律制度設(shè)計理念上卻相去甚遠：中國法針對飼養(yǎng)動物致人損害而設(shè)定；而美國法是針對具有危險性的野生動物而設(shè)定的。

在美國，主人應(yīng)否為造成他人侵害的動物承擔(dān)嚴格的賠償責(zé)任，取決于肇事動物屬于“野生”還是“家養(yǎng)”。當(dāng)野生動物致人損害時，如果損害是由該類動物的危險特性，或者是由主人明知或應(yīng)知的某個特定動物的危險性造成的，主人就要為此承擔(dān)嚴格責(zé)任。譬如，刁蠻的猴子抓傷了人（但不能是偷了游客的手表或書包）。

《美國侵權(quán)法第三次重述》中的野生動物就包括了大多數(shù)像獅子、老虎這種最具有嫌疑的動物，同時也會擴展到大象、猴子和駱駝等，而檢驗?zāi)硞€動物具有明顯野生動物屬性的基本方法是：這個動物通常未被馴服，如果不加以禁錮的話，就很可能造成人身傷害。當(dāng)然，這些野生動物一定程度上仍然須能夠為人所控制。如果是一只惡意的松鼠從森林中跑出來，從窗子里跳進林邊的一家賓館房間抓傷旅客，由于酒店對松鼠沒有控制能力，嚴格責(zé)任的機制就會難以被啟動。

普通家養(yǎng)動物則包括貓、狗、豬等，有時，如果一種動物在糾紛發(fā)生的社區(qū)中是“慣例上為人類服務(wù)的”，即使這種動物可能或經(jīng)常是具有危險性的動物（例如蜜蜂），它也屬于家養(yǎng)動物。當(dāng)家養(yǎng)動物致人損害時，一般是不產(chǎn)生嚴格責(zé)任的。但Anderson v. Anderson案確立了一個例外規(guī)則：如果主人事先知道或應(yīng)當(dāng)知道其所飼養(yǎng)的動物具有異常危險傾向（dangerouscharacteristics or tendency），那么主人能夠合理預(yù)見到受害人可能被咬或被襲擊，就應(yīng)對此承擔(dān)嚴格責(zé)任。

所謂的異常危險傾向，可能是動物至少有過一次襲擊咬人的“前科”，或者即便沒有咬人的“前科”，但表現(xiàn)出了危險攻擊的本性，比如狗不?？穹?、裸露牙齒、暴露出咬人的企圖、主人曾嘗試用皮帶等戒具約束其行為等。

相反，如果主人事先不知道其所飼養(yǎng)的動物具有異常危險傾向，就像一向性格溫順從未試圖攻擊過他人的一只狗，當(dāng)初次犯科時，此狗就享有“免費一口(One Free Bite)”的豁免權(quán)利，主人并不對此損害承擔(dān)嚴格責(zé)任賠償。

順便說一個有名的例子，在Gehrts訴Batteen案中，Nielsen前往Gehrts家進行拜訪。Nielsen當(dāng)時剛從寵物訓(xùn)練學(xué)?；貋?，隨身帶著她八個月大的圣伯納犬Wilbur。Nielsen用一個套子把Wilbur拴在皮卡車的后座上，使它只能在皮卡車內(nèi)部一定范圍內(nèi)活動。Nielsen、Gehrts一同前往皮卡車上取物時，14歲的Gehrts出于好奇和喜愛，問Nielsen可否讓自己給狗喂食。獲得同意之后，Gehrts靠近狗給它親昵地喂食時，不識善意的狗突然就對Gehrts進行了襲擊，咬傷了她的臉部，她的鼻子和前額受到嚴重傷害，為此接受了一系列醫(yī)學(xué)治療。Gehrts就此提起了嚴格責(zé)任之訴。

經(jīng)查明：案件所涉及狗的品種是性格溫順、對人友善、沒有傷人傾向圣伯納犬；而且被告Nielsen和她的丈夫宣示作證，涉事的狗Wilbur才八個月大，從來沒有過咬人的“前科”，也從未彰顯過危險攻擊的本性，如對人咆哮、裸露牙齒、嘗試咬人或?qū)θ祟惐憩F(xiàn)出挑釁攻擊性。據(jù)此，審理該案的南達科塔州最高法院認為：被告Nielsen不知道也沒有可能知道她所飼養(yǎng)的狗具有異常危險傾向，不應(yīng)承擔(dān)嚴格責(zé)任。

從美國法對于動物侵權(quán)的立場中，可以發(fā)現(xiàn)這樣一種邏輯：

然而，就此得出“動物園應(yīng)就自己管理的野生動物承擔(dān)更重的責(zé)任”這一結(jié)論仍然為時尚早。為了保持判例法的靈動性，“一般原則”＋“例外”的策略一向是美國法院極為在行和嫻熟運用的。在“野生動物”承擔(dān)嚴格責(zé)任的一般模式下，動物園（包括國家公園之類的野生動物園在內(nèi)）就成為了一個例外。

在審理City and County ofDenver v. Kennedy案時，科羅拉多上訴法院認為：本州關(guān)于野生動物侵權(quán)適用嚴格責(zé)任的一般規(guī)則，不適用于公共動物園的動物，這樣做是為了迎合公眾明顯的期待，因為：動物園的運營將公眾置于極大的損害風(fēng)險之中，但控制這一情況極為不現(xiàn)實，由動物園承擔(dān)過失責(zé)任是合適的。

又在Rubenstein v.United States案中，原告在黃石公園里的帳篷里宿營，不幸遭到了一只熊的攻擊；而在意外發(fā)生之前，原告已經(jīng)收到了公園官方作出的“公園內(nèi)宿營有危險”的書面警告。法院做出了同樣的結(jié)論，認為被告已經(jīng)盡到了警示義務(wù)，不存在過失，原告的行為屬于自甘風(fēng)險。概言之，在美國法中，一般“野生動物”致?lián)p時通常適用嚴格責(zé)任，但如果是動物園中的“野生動物”闖了禍，情形下卻發(fā)生了逆轉(zhuǎn)，又從嚴格責(zé)任回到了過錯的立場。

就這樣，通過“一般”＋“例外”，原本如此不同的中美法律制度在此點上呈現(xiàn)了異曲同工之妙。值得一提的是：美國通過法院的司法判例，經(jīng)由法官之口，將從一般嚴格責(zé)任中剔除掉動物園的理由說得極為清楚：之所以使動物園承擔(dān)較之嚴格責(zé)任輕微很多的一般過失責(zé)任，是基于公共政策的考慮。與之比較，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第78體和81條的關(guān)系，仍可謂含含糊糊。

說到這里，筆者感覺：至少是在法律原則的層面上，似乎可以劃一個句號了。根據(jù)中美兩國的法律經(jīng)驗，當(dāng)動物園（包括野生動物園）的動物造成侵害時，基于公共政策的考慮，均應(yīng)承擔(dān)過錯推定的責(zé)任。

這一歸責(zé)原則，盡管不及無過錯責(zé)任對于受害人的保護有力，但它解除了原本應(yīng)由原告承擔(dān)的過錯舉證義務(wù)，將這個侵權(quán)法里最重的包袱轉(zhuǎn)到被告手中，對處于弱勢地位的受害人而言，無疑多了一把好使的保護傘。據(jù)此，野生動物園被推到了一個被動接受審查的不利位置。當(dāng)然，法律上并未剝奪動物園辯解的機會，那就是：證明自己盡到了合理的安全保障義務(wù)。

在八達嶺野生動物園傷人事件中，根據(jù)自駕游的游客入園前簽署的《責(zé)任協(xié)議書》：猛獸區(qū)必須關(guān)好、鎖好車門、車窗，禁止投喂食物、嚴禁下車；如因違反上述規(guī)定發(fā)生的車輛損傷和人員傷害，自駕車主應(yīng)負相應(yīng)的責(zé)任。除此以外，景區(qū)內(nèi)還設(shè)有相關(guān)的安全警示牌，廣播反復(fù)提示游客相關(guān)注意事項，甚至園區(qū)的巡邏車在發(fā)現(xiàn)涉事女子有下車意圖時，一度用喇叭提醒她不要下車。

這些事實表明：起碼在“應(yīng)否下車”這個關(guān)鍵問題點上，動物園盡到了合理的告知義務(wù)。假設(shè)，該女子遵循了所有規(guī)則，是兇猛的老虎沖過來以利爪拍碎車玻璃而造成傷亡的話，結(jié)果就會迥乎不同，動物園一定難逃此咎。但不幸的是，不知出于什么動機，事件的女主角在眾目睽睽之下“打開車門，下了車”，于是，所有的法律福利霎那間消失殆盡，她從一個原本是深受法律同情的受害人，蛻變?yōu)橐蚱茐囊?guī)矩而引發(fā)一場災(zāi)難的受譴責(zé)者。

到此為止，本案的結(jié)局大致已定：就受害人的賠償請求而言，主要的受損利益已無法得到保障。

當(dāng)然，在具體的責(zé)任之爭中，雙方仍然可以在“動物園是否盡到了安全保障”這一問題上繼續(xù)努力獲取各自欲達的空間。但這已無關(guān)侵權(quán)法的原則，而在一定程度上取決于證據(jù)的獲取和證明能力，以及法院對于個案的具體認識。如果受害人去認真檢索，能夠幸運地從蛛絲馬跡中發(fā)現(xiàn)動物園在安全保障方面存在些許缺陷，又加上以往該類案件審判顯示出的法院基于公共政策考慮而適當(dāng)兼顧受害人利益的傾向，她們不能說就完全喪失了獲得一定補償?shù)南Ｍ?/span>

畢竟，評論歸評論，現(xiàn)實歸現(xiàn)實，種種個案中，劇情突然發(fā)生逆轉(zhuǎn)者并不少見，任何一個細節(jié)都可能令最終的賠償結(jié)果發(fā)生變動。

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