作者簡介：韓蓉，中國人民大學法學院碩士研究生；徐陽光，中國人民大學法學院副教授，中國人民大學破產法研究中心副主任，北京市破產法學會副會長兼秘書長。

原始出處：本文為北京市法學會2015年度市級法學研究課題《企業(yè)破產與執(zhí)行程序的協(xié)調與銜接問題研究》（BLS2015B017）的階段性成果。發(fā)表于《法制與經濟》2016年第7期。

摘要：現行民事訴訟法司法解釋第五百一十三條至第五百一十六條正式確立了“執(zhí)破銜接”制度，該制度對解決執(zhí)行難、破產程序啟動難問題具有重要的意義，但司法解釋中僅構建了該制度的“骨架”，還需要更加細化而全面的規(guī)定為“執(zhí)破銜接”制度填充“血肉”，亦需要合理而完善的配套措施與激勵機制增添“筋脈”，對于那些會影響到“執(zhí)破銜接”正常運轉的不合理規(guī)定則應堅定地做手術“摘除”。本文通過對參與分配制度回歸本位、構建法院依職權啟動執(zhí)行轉破產程序以及建立較為完善的配套措施與激勵機制等問題的探究試圖對“執(zhí)破銜接”的適用與完善提出建議。

關鍵詞：執(zhí)行；破產；參與分配；執(zhí)破銜接

一、問題的提出

2015年1月30日，最高人民法院頒布《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法司法解釋》），其中，第五百一十三條至第五百一十六條確立了執(zhí)行轉破產（亦稱“執(zhí)破銜接”）的制度規(guī)則。“執(zhí)破銜接”制度堅持了《企業(yè)破產法》所確立的破產原因的判斷標準和當事人申請主義原則，并對管轄法院做出了規(guī)定。根據民訴法司法解釋第五百一十三條之規(guī)定，在執(zhí)行程序中，若被執(zhí)行人存在《企業(yè)破產法》第二條第一款規(guī)定的“不能清償到期債務，且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力”，亦即執(zhí)行不能之情形，由執(zhí)行法院經申請執(zhí)行人之一或者被執(zhí)行人同意，將相關材料移送被執(zhí)行人住所地人民法院，由被執(zhí)行人住所地法院決定是否受理破產案件。同時民訴法司法解釋對執(zhí)行轉破產程序中可能出現的不同情況所歸于的不同路徑做了規(guī)定。據第五百一十四至五百一十六條之規(guī)定，若被執(zhí)行人所在地法院經審查受理破產案件，則執(zhí)行法院應解除財產保全等措施，且被執(zhí)行人被宣告破產后應當終結執(zhí)行程序；若被執(zhí)行人所在地法院經審查未受理，則執(zhí)行程序恢復進行。因此，雖出現破產原因，但當事人不同意轉入破產程序，或被執(zhí)行人所在地法院經審查不受理而無法進入破產程序，執(zhí)行程序仍不得不進行的，按照執(zhí)行程序的清償原則進行清償，即“執(zhí)行法院就執(zhí)行變價所得財產，在扣除執(zhí)行費用及清償優(yōu)先受償的債權后，對于普通債權，按照財產保全和執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的先后順序清償。”

實際上，在1998年最高人民法院頒布的《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第八十九條中關于參與分配的規(guī)定就類似于執(zhí)行轉破產，即“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，其財產不足清償全部債務的，可告知當事人依法申請被執(zhí)行人破產?！钡捎谝?guī)定太過于簡單籠統(tǒng)，加之當時《企業(yè)破產法（試行）》自身的問題，此規(guī)定并未起到過多作用。2015年頒布的民訴法司法解釋才是真正意義上首次將執(zhí)行轉破產作為一種法律制度確立起來，其重要性不言而喻。從執(zhí)行層面分析，近幾年，執(zhí)行案件數量不斷上升[1]，法官的工作量不斷增多，但與此同時又有“占較大比例的被執(zhí)行人無財產可供執(zhí)行。許多被執(zhí)行人企業(yè)負債累累、早已符合破產條件，但債權人、債務人都不申請破產，形成執(zhí)行不能、破產不得的‘僵尸案件’”[2]，執(zhí)行程序缺乏退出機制，只能處于無法執(zhí)行又只能執(zhí)行的僵局中，造成了執(zhí)行難的窘境，浪費了大量的司法資源。從破產法的實施來看，我國的破產案件采申請主義，但由于社會觀念、個人利益、配套制度、法律責任等各方面的原因，債權人、債務人往往不愿意申請企業(yè)破產，且現行法律對債務人不及時申請破產程序的法律責任未作規(guī)定，導致存在破產情形的企業(yè)法人最終能夠進入到破產程序的相對較少，《企業(yè)破產法》的實施情況不盡如人意。因此，“執(zhí)破銜接”制度的建立，一方面有利于一定程度上化解執(zhí)行難困境，將一些陷入執(zhí)行僵局的案件轉入破產清算程序，合理節(jié)約司法資源；另一方面有利于推動《企業(yè)破產法》的實施，規(guī)范企業(yè)市場退出機制，保障債權債務的公平合理清償。

然而，《民訴法司法解釋》中的四條規(guī)定僅構建了執(zhí)行轉破產制度的“骨架”，“執(zhí)破銜接”的通道還無法徹底暢通，還需要更加精細的規(guī)定為“執(zhí)破銜接”制度填充“血肉”，亦需要合理而完善的配套措施與激勵機制增添“筋脈”，對于那些會影響到執(zhí)行轉破產制度正常運轉的不合理規(guī)定則應堅定地做手術“摘除”。為了做到執(zhí)行程序與破產程序的合理銜接與轉換，應當考慮以下幾個方面：首先，要排除干擾制度，讓不合理“增生”的參與分配制度回歸本位。參與分配制度建立之初的適用對象僅為公民或其他組織，后擴張到企業(yè)法人，從而使其調整對象與現行《企業(yè)破產法》的調整對象產生了競合，由于參與分配制度可以使拿到有效執(zhí)行依據的債權人實現自身債權盡快最大化，嚴重影響了債權人申請破產的積極性。參與分配作為執(zhí)行程序中的制度，其與破產程序的價值取向和法律功能不同，若不廢除參與分配制度，不僅影響執(zhí)行轉破產制度的落實，更不利于實現真正的社會公平。其次，應當考慮將法院依職權啟動破產程序作為當事人申請原則的補充。在現有的當事人申請的原則下，執(zhí)行法院僅能就程序轉換對當事人釋明、建議，最終決定權在當事人手中，但是對于那些已經喪失經營資格、本應進入清算程序卻仍作為“僵尸企業(yè)”存活于市場中的被執(zhí)行人企業(yè)，應當考慮在當事人不愿申請之時，允許執(zhí)行法院依職權啟動執(zhí)行轉破產程序。最后，破產案件往往比較復雜，審理周期長、花費精力多、專業(yè)審判人員少，債權人不愿意申請，法院也不愿意受理，因此，應當考慮在破產案件的程序簡化、考核指標、審判人員培訓等配套措施和激勵機制上進行規(guī)制。

二、參與分配制度回歸本位

民事執(zhí)行程序中的參與分配制度，是指“在執(zhí)行程序中，因債務人的財產不足以清償各債權人的全部債權，申請執(zhí)行人以外的其他債權人憑有效的執(zhí)行依據也申請加入已開始的執(zhí)行程序，各債權人從執(zhí)行標的物的變價中獲得公平清償的制度。”[3]其制度淵源為最高人民法院出臺的兩部司法解釋。參與分配首先創(chuàng)設于1992年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱“《適用意見》”）第297條之規(guī)定，即“被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經取得執(zhí)行依據的或者已經起訴的債權人發(fā)現被執(zhí)行人的財產不能清償所有債權的，可以向人民法院申請參與分配?！焙笤?998年最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱“《執(zhí)行規(guī)定》”）第九十條至第九十六條中做出了進一步規(guī)定。其中，第九十六條規(guī)定“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產不足清償全部債務的，應當參照本規(guī)定90條至95條的規(guī)定，對各債權人的債權按比例清償?！鄙鲜鏊痉ń忉寳l文對參與分配制度的適用條件、分配原則做了規(guī)定，但參與分配制度外延至被執(zhí)行人為企業(yè)法人的情形，其弊端也日益突出。因此，民訴法司法解釋對此問題予以關注并做出了適當的限制。

（一）參與分配的適用條件與分配原則

根據上述兩部司法解釋之規(guī)定，參與分配制度的適用條件為：第一，被執(zhí)行人為公民或者其他組織，未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產不足清償全部債務的企業(yè)法人參照執(zhí)行。第二，被執(zhí)行人資不抵債即財產不足以清償各債權人的全部債權。如果企業(yè)法人參照參與分配規(guī)則執(zhí)行，就產生了參與分配與破產法調整對象上的競合，破產法的調整對象為“不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力”的企業(yè)法人，而適用參與分配制度的企業(yè)法人實際上已經產生破產原因，應當進入破產程序。如此一來，參與分配制度就會成為執(zhí)行程序中承擔破產功能的類破產程序，必然影響破產程序的運用，削弱了破產制度的法律價值。第三，參與分配人為已經取得有效執(zhí)行依據的申請執(zhí)行人外的其他債權人，未取得有效執(zhí)行依據但已對被執(zhí)行人提起訴訟或申請仲裁，且采取查封、凍結措施的，也可以參與分配。第四，申請時間為執(zhí)行程序開始后到被執(zhí)行人全部財產執(zhí)行完畢前。

參與分配的分配原則主要有三種立法例，即優(yōu)先分配原則、平等分配原則、折衷分配原則。其中，優(yōu)先分配原則見于美國、德國、英國等國家的立法，是指首先對債務人的財產申請執(zhí)行的人，享有優(yōu)于其他無法定優(yōu)先權的債權人受清償的權利；平等原則見于法國等國家的立法，是指除有法定優(yōu)先權的債權人外，申請執(zhí)行的債權人無論先后，均按債權額比例公平分配；折衷分配原則見于瑞士等國家的立法，是指債權人按照一定的時間標準劃分為有清償先后順序的集團，同一集團內則按照平等原則處理，其實際上也是一種優(yōu)先分配原則。[4]由于我國的參與分配原則僅適用于被執(zhí)行人財產不足以清償各債權人的全部債權的情況，不同于非強制執(zhí)行程序，故采用平等分配原則，除了法律規(guī)定的具有優(yōu)先權的債權外，其余債權均平等清償。

   （二）參與分配制度外延至企業(yè)法人的內在矛盾與弊端

破產程序與強制執(zhí)行制度有不同的價值取向。破產更加強調公平，正如《企業(yè)破產法》第一條所規(guī)定的立法宗旨所言，破產法的制定是為了“規(guī)范企業(yè)破產程序，公平清理債權債務，保護債權人和債務人的合法權益，維護社會主義市場經濟秩序”。而強制執(zhí)行制度則更加強調效率優(yōu)先原則，人民法院運用國家強制力，強制債務人履行義務，實現債權人的權利，使生效法律文書得到最大限度、最高效率地落實，甚至可以說效率是強制執(zhí)行制度的生命力所在。參與分配屬于強制執(zhí)行制度的一部分，其內核當然也應當是追求效率優(yōu)先，但從制度設計的初衷出發(fā)，其又傾向于公平清償債權，因此參與分配制度本身就存在著效率與公平的內在矛盾。我國《企業(yè)破產法》確立了有限破產制度，破產程序僅適用于企業(yè)法人破產，并未建立自然人破產制度，因此，為了彌補資不抵債的公民和其他組織債權債務公平清償的制度漏洞，參與分配制度得以建立起來。正如學者所言，“參與分配制度借鑒于破產制度，內化于強制執(zhí)行制度，實際上其承擔的是破產制度的功能，我們所賦予的參與分配制度的使命不僅包括強制執(zhí)行，而且必須彌補當前有限破產制度下我國破產法律制度不周延而導致的制度漏洞?！?a name='_ednref5' title=''>[5]

然而，參與分配制度在《執(zhí)行規(guī)定》出臺后外延至企業(yè)法人，雖然對參照適用參與分配制度的企業(yè)法人限定為“未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產不足清償全部債務的”，但實際上已經基本將絕大多數發(fā)生破產原因、應適用《企業(yè)破產法》的企業(yè)法人劃入“麾下”，與破產程序在適用對象上發(fā)生競合。如前所述，破產程序更加重視公平，無論債權多寡、無論債權是否到期、無論債權人本身是否積極申請債務人破產、無論已知還是未知，破產程序保證每一個債權人都能公平地按比例清償，使公平原則及于每一個債權人。參與分配制度的確是為了實現對債務人的多個債權人的公平保護而設立的執(zhí)行程序，但是這里的債權人并非每一個債權人，而是主動主張權利的債權人，是知道債務人進入強制執(zhí)行程序的債權人，是已知的債權人。這是破產制度與強制執(zhí)行制度兩者價值定位的根本性差異，

實踐中，債權人和債務人更愿意選擇參與分配制度。一方面，對于債權人來說，時間長、成本高的破產程序對其沒有吸引力?！镀髽I(yè)破產法》對破產程序規(guī)定了嚴格的審理流程，從案件的申請到受理，從破產宣告到財產的處置，環(huán)環(huán)相扣，不得不耗費大量時間，特別是一些社會影響大、波及范圍廣的重大疑難復雜案件，法院還需要協(xié)調各方利益關系和矛盾沖突，使得審理期限不斷延長。當企業(yè)進入破產程序，將會產生破產費用、共益?zhèn)鶆?、管理人報酬、訴訟費用等成本費，這些都要從破產財產中優(yōu)先支付，剩余的財產才能按照法律規(guī)定的清償順序進行清償，且普通債權清償順序位于擔保債權、職工債權、稅收債權之后，普通債權人申請破產的積極性受到較大影響。作為理性經濟人，債權人希望在最短的時間內最大限度地實現自身債權，因此具有程序簡單、清償效率高、參與主體有限、執(zhí)行成本較低等優(yōu)勢的參與分配制度成為了債權人的首選。另一方面，在社會觀念依然對破產制度懷有偏見、缺乏對企業(yè)經營失敗的包容情懷、認為破產就是逃債的當下，債務人往往不愿意選擇通過主動申請“破產”這種方式讓自己的企業(yè)“消失”，甚至懷有企業(yè)會慢慢好轉的希望而不惜舉債，結果使得企業(yè)陷入更糟糕的境地。而且，破產程序會讓企業(yè)的生產經營情況和各類賬冊徹底“曝光”，往往會暴露出企業(yè)違法違規(guī)經營問題甚至涉及到刑事犯罪，此類債務人申請破產的動力更加不足。債務人雖然不能主動選擇進入強制執(zhí)行程序，但是強制執(zhí)行程序中，法院無法如同破產管理人那樣對企業(yè)的財產情況進行徹查，這也是債務人不愿選擇破產程序的原因之一。

“趨利避害”是理性經濟人之本能，但是法律制度應當在整體公平和個體利益之間做出權衡。參與分配制度外延至企業(yè)法人，給當事人為了自身利益最大化而損害公平清償的做法提供了渠道，其不合理之處顯而易見。“參與分配替代破產制度導致的社會效果基本上是負面的，不僅不能從根本上解決問題，反而可能造成新的更大的不公平。”[6]因此，參與分配制度的弊端值得我們警惕和反思。

第一，可參與分配的債權人范圍有限。首先，參與分配制度沒有設置通知、公告程序，執(zhí)行法院沒有義務，也沒有能力和精力去徹查被債務人到底有多少債權人并一一進行通知。且司法解釋也未規(guī)定執(zhí)行法院可以依職權追加債權人進入分配程序。其次，參與分配的債權人僅限于取得有效的金錢債權執(zhí)行依據或采取查封、凍結財產措施的債權人，其他不符合規(guī)定的債權人即便有債權憑證也無法參與到分配中。再次，在司法實務中，并非每一個申請參與分配的人都能參與其中，“如果此參與分配的債權人債權數額較大，其參與分配將稀釋減少主持分配的法院的執(zhí)行案件申請人所能取得的財產。在案多人少，為求盡快化解自己所承辦案件矛盾緩解辦案壓力的情況下，主持分配的法院并非一定會接受其他法院當事人的分配申請。”[7]相比之下，破產程序旨在確保公平有序地清償所有債權人的債權，管理人將查明債務人企業(yè)的所有債權人并一一通知，法院還將進行公告。對于由于各種原因未能及時參與到破產程序中的債權人，《企業(yè)破產法》還設置了追加清償程序，確保未知債權人的債權。兩相比較，對于被執(zhí)行人為企業(yè)法人的情形，參與分配制度弊端不言而喻。

第二，可被分配的債務人財產范圍有限。參與分配中可被分配的財產范圍為已被采取強制執(zhí)行措施的債務人財產，范圍極為有限。現階段，執(zhí)行法院并不能十分有效的控制被執(zhí)行人的所有財產，查人找物耗時費力，債務人轉移、隱匿財產，造成資產狀況不明假象，或者移花接木，將房產、股權、證券等登記在他人名下的行為，法院也往往無法查明。[8]參與分配中可供分配的財產范圍有限，一方面會損害債權人的利益，另一方面也會掩蓋債務人逃廢債的行為。而在破產程序中，一方面，專業(yè)的管理人將對債務人企業(yè)的全部資產進行全面清查，對債務人的隱匿財產以及怠于行權的應收賬款進行追收；另一方面，《企業(yè)破產法》設置了破產撤銷權制度、無效行為制度、出資義務加速到期制度等等。管理人通過這些制度規(guī)則可以最大限度地發(fā)現和追回債務人的所有財產，有效地防止債務人隱匿資產、企圖逃廢債的行為。

第三，參與分配制度缺乏困境企業(yè)的挽救之功效。參與分配制度旨在窮盡被執(zhí)行人的現有財產以清償債權，對仍有起死回生可能的被執(zhí)行人尤其是那些由于經濟環(huán)境、經營策略失誤而出現一時困難的企業(yè)，參與分配制度不具備挽救的功能，甚至很有可能給那些本可以起死回生的企業(yè)帶來最后的毀滅性打擊。而企業(yè)破產法則設置了破產清算、破產重整、破產和解三套并行的程序，對于那些資不抵債、無力存續(xù)的企業(yè)應當使用破產清算程序，對于那些仍有挽救可能性的企業(yè)應當進入破產重整或破產和解程序，使企業(yè)“起死回生”、“重見光明”。正如有學者所言，破產法是公平清理債權債務之法，也是拯救困境企業(yè)之法。[9]

最后，參與分配干擾了企業(yè)破產法的實施。目前參與分配制度和破產制度在調整對象上的競合打亂了立法邏輯和權利保護體系。如前所述，由于參與分配的干擾，本來應該積極主張申請破產的債權人都力圖通過參與分配得到比破產更多的清償，債權人不僅不申請破產，甚至可能以各種手段阻止啟動破產程序。根據司法解釋的規(guī)定，參與分配制度對于企業(yè)法人只是例外適用的情形，但在實踐中存在擴大使用的情形，債權人和債務人出于自身利益的選擇甚至導致了參照適用參與分配制度的企業(yè)法人異化為參與分配制度的主要適用對象，參與分配制度在一定程度上已是破產制度的替代程序。[10]國家通過立法確立的破產程序被司法解釋所確立的參與分配制度所替代和干擾，這種現狀亟需改變。

   （三）《民訴法司法解釋》對參與分配制度適用之限制

關于參與分配的適用范圍一直是理論界與實務界關注的問題。根據廣東省高級人民法院的調研報告，在民事訴訟法司法解釋修改之前，無論是全國法院范圍內還是全省范圍內，各地法院對于參與分配的適用范圍差別較大，認識不統(tǒng)一。如湖南長沙中院及部分地區(qū)法院對于企業(yè)法人基本不適用參與分配制度，而是按照執(zhí)行措施先后順序受償，極少按債權比例受償；部分法院則視案件具體情況而定，申請執(zhí)行人數較少的，按執(zhí)行措施先后順序受償，申請執(zhí)行人數較多的，則按債權比例受償。河南法院適用參與分配程序的案件則相對較多，對于資不抵債的企業(yè)法人基本都適用了參與分配，按照債權比例受償。北京高院則對于《若干規(guī)定》第96條有關企業(yè)法人“歇業(yè)”、“未經清理或清算”的情形作了進一步明確，同時規(guī)定了當事人對于被執(zhí)行人“歇業(yè)”狀態(tài)的舉證責任。從廣東省內法院的實施情況看，大部分中院嚴格按照第96條所規(guī)定的企業(yè)法人參與分配標準，即必須滿足“未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產不足清償全部債務”這一標準；但絕大部分基層法院都將這一標準實際放寬到了財產不足清償全部債務即可參與分配。同時，對于如何認定企業(yè)法人“財產不足清償全部債務”，各地法院均采取了放寬解釋，即進行形式審查而非實質審查，具體審查標準包括：被執(zhí)行人的工商登記情況、財產查詢結果、實地勘驗、申請執(zhí)行人反映的情況、能否找尋到被執(zhí)行人下落等。在征求各地法院關于參與分配制度的修改意見時，有相當一部分法院均提出了應當重新考慮企業(yè)法人是否適用參與分配的問題，如果執(zhí)行程序排除對企業(yè)法人的參與分配，資不抵債的企業(yè)法人均進入強制清算或者破產程序，將會極大的減輕執(zhí)行部門的負擔，也避免了目前參與分配程序與破產程序的沖突問題。[11]

司法實務界的問題也引起了最高人民法院的重視。在《民訴法司法解釋》修改過程中，最高人民法院設計了通過限制參與分配程序對于企業(yè)法人的適用來“倒逼”申請查封在后的債權人去申請破產的方案。在討論的過程中，大家存在不同的觀點。有的同志認為，參與分配與破產制度可以同時存在。理由在于，第一，兩種制度雖然在功能上存在重合之處，但是在法理上并不矛盾。第二，賦予當事人自由選擇實現債權的程序，能更好地維護當事人的權益。第三，可以通過市場選擇的方法來檢驗我們的制度，實現制度的優(yōu)勝劣汰。第四，我國臺灣地區(qū)也是同時規(guī)定了兩種制度。更多的同志則認為，破產制度不僅要平等實現債權，更擔負著企業(yè)的重整、市場主體的規(guī)范和退出等功能，不僅僅是當事人自由選擇的問題。從這個角度看，自然人破產制度是今后的方向。在目前的情況下，應該限制參與分配對于企業(yè)法人的適用，強化參與分配制度與破產制度的銜接。[12]

最終，修改后的《民訴法司法解釋》采納了上述大多數同志的意見，確立了“倒逼”的制度規(guī)則。民訴法司法解釋第五百一十六條規(guī)定：“當事人不同意移送破產或者被執(zhí)行人住所地人民法院不受理破產案件的，執(zhí)行法院就執(zhí)行變價所得財產，在扣除執(zhí)行費用及清償優(yōu)先受償的債權后，對于普通債權，按照財產保全和執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的先后順序清償?！备鶕摋l規(guī)定，對企業(yè)法人執(zhí)行時，不能清償全部債務的企業(yè)法人如果不能進入破產程序，則按照采取執(zhí)行措施的先后分配財產，排除參與分配制度對企業(yè)法人的適用，以實現“倒逼”不能受償的債權人申請破產的目的。該條款構成了我國的“執(zhí)破銜接”制度的重要內容，也是促使參與分配制度回歸本位的重要舉措。

三、構建法院依職權啟動執(zhí)行轉破產程序

    法院依職權啟動執(zhí)行轉破產程序是指在特定的情形下，若當事人怠于或拒絕同意執(zhí)行案件移送破產程序處理，法院憑借其司法權強制移送破產?！睹裨V法司法解釋》第五百一十三條確立了執(zhí)行轉破產制度，但嚴格貫徹了當事人申請主義原則，法院在執(zhí)行轉破產程序中起到的作用僅是當發(fā)現被執(zhí)行人存在資不抵債行為時，向申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人告知、釋明，建議其同意移送破產。因此，是否移送破產的真正決定權在當事人手中，法院沒有任何強制力。堅持當事人申請主義符合民事訴訟法和企業(yè)破產法所確立的申請主義原則，也尊重了當事人自治原則。但是，如前所述，當事人往往出于自身利益的考慮不愿意申請破產而更愿意選擇適用強制執(zhí)行程序，這對執(zhí)行轉破產制度的順暢運行帶來了阻礙。正如經濟的有序平穩(wěn)發(fā)展既需要市場這只“看得見的手”的作用，也需要宏觀調控這只“看不見的手”的作用，在司法領域，作為“看得見的手”的國家司法權或許也應當在當事人自治這只“看得見的手”失靈時發(fā)揮出應有的作用。私法與公法從來不是截然兩分的，一個良好運轉的法律制度既需要當事人自治，也需要國家公權力發(fā)揮作用。因此，構建法院依職權啟動執(zhí)行破產程序，作為當事人申請主義原則的有益補充，是完善和落實執(zhí)行轉破產制度的可行路徑。

（一）構建依職權啟動執(zhí)行轉破產程序的意義簡析

構建依職權啟動執(zhí)行轉破產的方式對清理“僵尸企業(yè)”、去除過剩產能都具有重要的意義。在當前經濟下行背景下，為了解決產能過剩這一困擾中國經濟的痼疾，“僵尸企業(yè)”的處置成為2016年的經濟工作重中之重。實踐中，大量已經解散而沒有清算的企業(yè)無法及時退出市場，既無效占用了市場資源，也扭曲了經濟數據的統(tǒng)計。建立依職權啟動執(zhí)行轉破產機制，有利于將這些本就喪失經營資格、應當強制清算的企業(yè)借助破產程序完成市場出清。對這些企業(yè)啟動破產程序不僅不會影響當事人合法權益，反而更有利于維護債權人的合法權益、凈化市場環(huán)境、維持良好的經濟秩序。

    構建依職權啟動執(zhí)行轉破產的方式是建立和完善執(zhí)行退出機制、解決“執(zhí)行難”的客觀需要。執(zhí)行退出機制的缺失是“執(zhí)行難”問題的根本原因之一。債權人對強制執(zhí)行程序給予了太多的期望，對破產程序又有太多的偏見，依職權啟動執(zhí)行轉破產雖然僅作為當事人申請主義的補充，但也可以在一定程度上緩解“執(zhí)行難”問題。構建依職權啟動執(zhí)行轉破產的方式有利于節(jié)約有限的司法資源。符合執(zhí)行轉破產條件的被執(zhí)行人都是執(zhí)行法院判斷為發(fā)生破產原因的企業(yè)法人，其自身早已資不抵債甚至沒有財產可供清償債務。當前執(zhí)行案件數量逐年上升，案多人少情況越來越突出，將大量的人力、物力、財力耗費在這些注定無效率、無成果的執(zhí)行不能案件上，是對本就已經十分有限的司法資源的極大浪費。

（二）構建依職權啟動執(zhí)行轉破產程序的立法路徑

最高人民法院在修改《民訴法司法解釋》的過程中，曾經設計了建立“強制移送破產”制度的方案，但是在征求意見時，全國人大法工委反饋意見認為，“該規(guī)定與破產法的規(guī)定不一致，是否妥當，建議進一步研究”。經過慎重研究，最高人民法院出臺的《民訴法司法解釋》最終選擇了在企業(yè)破產法的框架內進行制度設計的方案。[13]

誠然，我國民事訴訟法和企業(yè)破產法基本都嚴格貫徹當事人申請主義原則，但我們無法否認依職權啟動執(zhí)行轉破產程序之現實意義。如王欣新教授所言，“對法院依職權啟動破產程序盡管有很多人可能持不同的意見，認為影響了當事人對自己權利的決定權，但是我們要考慮在中國目前的國情之下怎么解決企業(yè)的合理退出，怎么解決眾多債權人利益的公平保障，怎么解決剛才提到的面臨的各種實際難題，我覺得即使作為一個階段性的措施，現在也有必要認真的考慮依職權啟動破產程序這一制度，把它在適當的時候付諸立法和實施。”[14]因此，推動立法機關適時修改民事訴訟法或企業(yè)破產法的相關規(guī)定，可能是解決依職權啟動執(zhí)行轉破產程序構建問題的最佳選擇，司法解釋可能難以完成這一立法任務。

（三）構建依職權啟動執(zhí)行轉破產程序的重點問題

    首先需要明確的是，職權主義啟動執(zhí)行轉破產機制是《民事訴訟法》及其司法解釋確立的當事人申請主義的輔助與補充，不能也不應成為執(zhí)行轉破產啟動的主要方式。因為依職權啟動破產程序在一定程度上剝奪了當事人意思自治，對當事人影響較大，法院應當對其審慎適用，僅在未來可能出臺的司法解釋或細則中列明的有限的范圍內行使這一權利。

    在依職權啟動破產程序的管轄上，依照民事訴訟法司法解釋的規(guī)定，應仍由執(zhí)行法院啟動，由債務人所在地法院進行審查。啟動的前提仍應當是法院在執(zhí)行過程中發(fā)現作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人符合《企業(yè)破產法》第二條第一款規(guī)定情形。

    對于依職權啟動破產程序的范圍上，深圳市中級人民法院制定的《關于執(zhí)行不能案件移送破產程序的若干規(guī)定（征求意見稿）》[15]值得借鑒?？紤]到平衡執(zhí)行程序中各方利益主體的利益、執(zhí)行案件的實際情況和破產審判的承受能力以及技術上的可操作性，將符合執(zhí)行轉破產的執(zhí)行不能案件分為確無財產可供執(zhí)行的情形和有可供執(zhí)行財產但不足以清償所有執(zhí)行債權的情形。第一類案件又包括被執(zhí)行人下落不明，被執(zhí)行人被強制解散、不具有經營資格，以及被執(zhí)行人歇業(yè)或視同歇業(yè)等三種情形。這類案件是被執(zhí)行人符合破產條件的典型類型，依職權啟動破產程序不損害當事人的利益，具有合法性和合理性。對于第二類案件，若財產不足以清償全部執(zhí)行債權且最終執(zhí)行狀態(tài)是申請執(zhí)行人無先后受償順序，則法院可以依職權啟動破產程序，因為當多個執(zhí)行債權之間不存在受償順序之時，不應適用參與分配制度。這其中可以細分為有多個執(zhí)行債權但均未采取查封措施、雖有查封措施但沒有先后受償順序、以及雖有查封措施但處分查封后財產后的剩余財產無先后受償順序三種情況。[16]

    此外，考慮到法院依職權啟動破產程序涉及到當事人的切身利益，應當賦予當事人對移送破產的異議權。而且，即使法院需要依職權啟動破產程序，也應當告知當事人可以申請執(zhí)行轉破產的權利以及行權期限，當權利期限屆滿、當事人逾期未申請之時，法院可以依職權啟動破產程序。 

四、完善配套措施與激勵機制

執(zhí)行轉破產制度的完善需要相應的較為合理而完善的配套措施與激勵機制。例如簡化破產程序、建立破產案件繁簡分流機制，改變法院內部不合理的考核指標，培養(yǎng)專業(yè)的破產審判人員，明確無產可破案件破產費用來源等等。通過這些配套措施與激勵機制的建立，讓法院更愿意接收和審理破產案件，提高破產案件審判的質量和效率。在此略論建立破產簡易程序，以及建立合理考核制度與培養(yǎng)專業(yè)審判人員問題。

（一）簡化破產程序，建立繁簡分流機制

債權人不愿申請債務人企業(yè)破產的原因之一是破產案件的審理周期長而導致的債權清償效率低，這一點可以通過簡化破產程序，建立破產案件繁簡分流機制解決。

簡化破產程序有建立的必要性與可能性。首先，進入破產程序的企業(yè)不僅有大型企業(yè)，也有中小微企業(yè)，不僅有涉及債權債務關系十分復雜的案件，也有債權債務關系相對簡單的案件。“案件繁簡對應的是申請人不同的程序訴求。簡單破產案件，申請人希望在法院和管理人的指導和主持下，盡快核清債務人債權債務，處置資產，使各方能盡早脫身；相對復雜的破產案件，則要求程序完整，以確保債權債務的有序清償。設立簡易破產程序旨在把涌入法院的破產案件加以分流，實現案件難易與程序繁簡匹配，防止出現程序供給相對不足或程序成本過高的現象?！?a name='_ednref17' title=''>[17]其次，當前破產案件審理的案多人少矛盾突出，將案件進行繁簡分流，讓簡單案件在短時間內迅速審結，減少司法資源的不當占用，對于優(yōu)化司法資源配置有重要意義。第三，我國地方法院對簡化破產程序進行了有益的探索，從1994年的《深圳經濟特區(qū)企業(yè)破產條例》中關于簡化破產程序的規(guī)定到2013年浙江省高院出臺《關于企業(yè)破產案件簡易審若干問題的紀要》、溫州市中院出臺《關于試行簡化破產案件審理程序的會議紀要》等文件，這些文件的實施為簡化破產程序最終建立提供了經驗。

簡化破產程序，首先要明確適用的案件范圍，按照債權債務關系的復雜程度、破產財產的數量等標準進行判斷。溫州市中級人民法院的做法可以借鑒，《關于試行簡化破產案件審理程序的會議紀要》中規(guī)定，對于事實清楚、債權債務關系明確、爭議不大并且同時具備下列情形之一的破產案件，可以試行簡化審理程序：1、債務人資產和債權人人數均較少的；2、破產財產可能不足以支付全部破產費用的；3、申請人、被申請人及其他主要破產參與人協(xié)商一致同意簡化審理程序的；4、債務人與全體債權人就債權債務的處理自行達成協(xié)議的；5、其他適宜試行簡化審理程序的情形。而對于有重大維穩(wěn)隱患的破產案件、裁定破產重整的破產案件、其他不宜簡化審理程序的破產案件則原則上不試行簡化審理程序。

簡化破產程序，是在《企業(yè)破產法》及其司法解釋的制度框架內簡化程序、縮短時間、并聯(lián)事項。簡化破產程序可以考慮以下路徑：1、簡化相關期限。例如，在現有破產法律框架內，為簡單的破產案件的審理期限做出時間限定，同時縮短受理通知期限、債權申報期限、宣告破產期限、破產終結審查期限、申請注銷登記期限。2、簡化相關審理方式。例如，按照民事訴訟法中簡易程序的簡便送達方式送達各類文書；除受理破產申請、指定管理人、宣告?zhèn)鶆杖似飘a和終結破產程序必須公告外，其余事項可不予公告，但應書面送達相關破產參與人等。

（二）建立合理的考核制度，培養(yǎng)專業(yè)審判人員

   破產法因其所涉問題的復雜性、調整手段的多元性，其實體和程序內容實際已涵蓋到民商法、經濟法、社會法、訴訟法、行政法、財稅法、刑法、國際法等多個部門法，在破產案件的審判工作中，法院內設的商事庭與其他業(yè)務庭尤其是執(zhí)行局等內設機構之間的溝通、協(xié)作，早已充分反映出破產法的復雜性，破產案件的審理也總是會在法院與相關政府部門之間溝通上耗費大量的精力，法官也總是穿梭于物權法、合同法、擔保法、公司法、稅法、金融法等眾多法律制度之中。破產法的“坩堝”效應、破產程序的終極性特征和多元性特征決定了我國構建專業(yè)破產案件審判庭的必要性與合理性。[18]

因此，我們主張加快推進破產審判專業(yè)化和專門化的機制建設，例如設置專門的破產合議庭、專門的破產審判庭、甚至最終建立破產法院。當前，一些有條件又重視破產審判工作的地方法院已經建設置了專業(yè)的破產審判庭，專司破產案件審判工作，如深圳、溫州等地的法院。實踐表明，此舉一方面有利于破產案件更為專業(yè)、高效的審理，另一方面也培育了中國專業(yè)破產審判隊伍的建設，充分調動審判人員的工作積極性，進而推動破產案件的受理與審判。據悉，“中央高度重視人民法院企業(yè)清算與破產審判庭建設工作。最高人民法院正在根據中央要求加緊研究制定有關方案，并將與中央編辦協(xié)調推動這項工作”。[19]我們期待著中國破產審判專門化和專業(yè)化建設取得更快的進展。

五、結語

    《民訴法司法解釋》初步構建了執(zhí)行轉破產即“執(zhí)破銜接”制度，實踐中，“執(zhí)破銜接”制度的落實，最重要的當是嚴格限制參與分配制度的適用范圍，讓參與分配制度回歸到“在公民或其他組織不能清償所有到期債務時，為各債權人提供一條盡量公平受償的途徑”的本位，不再干擾破產制度的適用，堵死企圖利用參與分配制度獲得更多個別清償的債權人回避申請破產之路，促使債權人申請債務人破產，從而推動《企業(yè)破產法》的實施。執(zhí)行轉破產制度應當以申請主義為主，依職權主義為輔，在特定情況下法院依照職權啟動執(zhí)行轉破產程序，這是現實的需要也是制度本身的需要，未來的法律修改應該對此予以關注和考慮。此外，“執(zhí)破銜接”之落實，還需要簡化破產程序、設計合理考核機制、構建專業(yè)審判庭等配套措施和激勵機制的協(xié)同作用。

[1]據最高人民法院2016年3月發(fā)布的《人民法院執(zhí)行工作報告》（白皮書）》顯示，2013年至2015年，全國各級人民法院共新收各類執(zhí)行案件1013.22萬件，執(zhí)結944.02萬件，同比前三年總數分別上升40.02%和28.13%。

[2]參見《人民法院執(zhí)行工作報告》（白皮書）（2016年3月），載“中國法院網”，網址：http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/03/id/1821999.shtml，2016年6月18日最后訪問。

[3]江偉、肖建國編：《民事訴訟法》（第五版），中國人民大學出版社2012年第5版，第419頁。

[4]尹偉民：“民事執(zhí)行程序中的參與分配制度”，載《當代法學》2003年第12期。

[5]陳志鑫：“民事執(zhí)行參與分配制度的困境與進路”，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2014年第6期。

[6]王欣新，徐陽光：“中國破產法的困境與出路——破產案件受理數量下降的原因及應對”，載王欣新,鄭志斌主編. 《破產法論壇》（第九輯），北京：法律出版社，2015年6月第1版，第33頁。

[7]陳志鑫：“民事執(zhí)行參與分配制度的困境與進路”，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2014年第6期。

[8]參見《人民法院執(zhí)行工作報告》（白皮書）》（2016年3月），載“中國法院網”，網址：http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/03/id/1821999.shtml，2016年3月26日最后訪問。

[9]徐陽光：《認真對待破產法》，載《月旦財經法雜志》第38期（2016年5月）。

[10]參與分配制度的例外適用情形被擴大適用的原因：第一，破產程序啟動難；第二，《執(zhí)行規(guī)定》第96條中的標準之一“歇業(yè)”并非規(guī)范的法律概念，也沒有明確的標準，存在解釋的空間；第三，為了實現實質正義，也為了避免債權人的申訴上訪壓力，執(zhí)行法院難以堅持按照采取執(zhí)行措施的順序實現債權。正是由于對企業(yè)法人擴大適用了參與分配制度，加劇了執(zhí)行積案與“破產法困境”的問題。參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2015年版，第1363頁。

[11]參見廣東省高級人民法院：《關于執(zhí)行程序中參與分配制度調研情況的報告》，網址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_5a0452e10102wc4x.html，2016年6月10日最終訪問。

[12]參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2015年版，第1363-1364頁。

[13]參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2015年版，第1364頁。

[14]王欣新：“破產與執(zhí)行程序的合理銜接與轉換”，載《破產法論壇》第九輯，法律出版社，2015年版，第9頁。

[15]《深圳市中級人民法院關于執(zhí)行不能案件移送破產程序的若干規(guī)定（征求意見稿）》

第三條  被執(zhí)行人為企業(yè)法人或者依法可以參照適用破產程序的組織，確無財產可供執(zhí)行且符合下列情形之一的，人民法院可以依職權移送破產：（一）被執(zhí)行人的法定代表人下落不明且無其他人員負責管理財產的；（二）被執(zhí)行人被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷的；（三）被執(zhí)行人已經歇業(yè)或者依照《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》第二十二條規(guī)定視同歇業(yè)的。

第四條  被執(zhí)行人為企業(yè)法人或者依法可以參照適用破產程序的組織，有可供執(zhí)行的財產但其財產不足以清償多個執(zhí)行債權，符合下列情形之一的，人民法院可以依職權移送破產：（一）多個執(zhí)行債權的申請執(zhí)行人均未依法申請人民法院對可供執(zhí)行的財產采取財產保全或者查封、扣押、凍結措施，無先后受償順序的；（二）多個執(zhí)行債權的申請執(zhí)行人共同或者同時申請人民法院對可供執(zhí)行的財產采取財產保全或查封、扣押、凍結措施，無先后受償順序的；（三）一個以上執(zhí)行債權的申請執(zhí)行人依法申請人民法院對可供執(zhí)行的財產采取財產保全或查封、扣押、凍結措施，但上述可供執(zhí)行的財產在優(yōu)先清償申請人的債權后仍有剩余，其他申請執(zhí)行人無先后受償順序的。

可供執(zhí)行的財產不足以清償多個執(zhí)行債權，執(zhí)行局已對執(zhí)行財產采取查封、扣押、凍結措施的，分配財產前應當先向申請執(zhí)行人釋明按照財產保全或查封、扣押、凍結措施的先后順序受償，后順位的申請執(zhí)行人如要求按比例分配，應當在釋明之日起十五日內提出破產申請。

申請執(zhí)行人在人民法院指定期限內提出破產申請的，執(zhí)行局應當按照本意見有關規(guī)定移送破產程序。申請執(zhí)行人逾期未提出破產申請的，執(zhí)行局按照財產保全或查封、扣押、凍結措施的先后順序分配財產。

[16]郭毅敏：“發(fā)揮破產審判職能建立執(zhí)行不能案件退出機制”，載王欣新,鄭志斌主編. 《破產法論壇》（第九輯），北京：法律出版社，2015年6月第1版，第13頁。

[17]徐陽光、殷華：“論簡易破產程序的現實需求與制度設計”，載《法律適用》2015年第7期。

[18]徐陽光：“破產案件審判庭設置的正當性證成”，載《人民法院報》2016年5月25日第7版。 

[19]杜萬華：《依法處置“僵尸企業(yè)”開創(chuàng)破產審判工作新局面》，載《人民法院報》2016年3月28日。