文／上海市工商局消保處課題組

消費(fèi)領(lǐng)域的“先行賠付”，通常是指消費(fèi)者在無法獲得應(yīng)承擔(dān)實(shí)體義務(wù)的經(jīng)營者賠償時，可以向一個相關(guān)第三方索賠，再由該第三方向應(yīng)承擔(dān)實(shí)體義務(wù)的經(jīng)營者追償?shù)囊环N售后服務(wù)體系。

在工商總局《關(guān)于完善消費(fèi)環(huán)節(jié)經(jīng)營者首問和賠償先付制度 　切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的意見》中，對消費(fèi)領(lǐng)域先行賠付的主體、啟動條件等作了較為具體的解釋。消費(fèi)領(lǐng)域的先行賠付機(jī)制具有以下幾個特點(diǎn)。

特點(diǎn)之一：由相關(guān)第三方進(jìn)行先行賠付具有一定的法理基礎(chǔ)。市場、商場、第三方交易平臺雖然不直接提供商品或服務(wù)，但為銷售者、服務(wù)者提供了銷售場地、柜臺或平臺，其經(jīng)營收入和利潤源主要是相關(guān)租賃費(fèi)用，而租賃費(fèi)用歸根到底是消費(fèi)者的支出。在實(shí)際提供商品的服務(wù)者侵害消費(fèi)者合法權(quán)益且因離場、無法聯(lián)系確認(rèn)等原因?qū)е孪M(fèi)者難以維護(hù)自身權(quán)益時，由相關(guān)第三方承擔(dān)法律責(zé)任并取得代位求償權(quán)是合適的。畢竟，相關(guān)第三方對入場的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)審核主體信息的義務(wù)，需簽訂租賃場地或平臺服務(wù)合同，這樣更容易聯(lián)系到實(shí)際提供商品或服務(wù)的經(jīng)營者，并進(jìn)行追償。

特點(diǎn)之二：先行賠付的責(zé)任主體與一般消費(fèi)爭議的責(zé)任主體不同。根據(jù)合同相對性原則，一般消費(fèi)爭議的責(zé)任主體都是提供商品或服務(wù)的經(jīng)營者，主要包括銷售方、生產(chǎn)廠家等，需要承擔(dān)主體責(zé)任。而先行賠付的責(zé)任主體一般是為銷售者、服務(wù)者提供經(jīng)營條件及相關(guān)服務(wù)的經(jīng)營者，比如出租場地的市場經(jīng)營管理方、提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺的第三方，在涉及爭議的消費(fèi)買賣合同中，其并不直接提供商品或服務(wù)，在其落實(shí)先行賠付后，則取得相應(yīng)的代位求償權(quán)。如果平臺既有第三方平臺業(yè)務(wù)，又有自營業(yè)務(wù)，則需要正確鑒別責(zé)任主體，對自營業(yè)務(wù)需要落實(shí)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)第一責(zé)任人的責(zé)任。

特點(diǎn)之三：先行賠付責(zé)任與網(wǎng)絡(luò)交易平臺的連帶責(zé)任存在明顯差異。新《消保法》規(guī)定，消費(fèi)者通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺購買商品或者接受服務(wù)，如果網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務(wù)者的真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式，消費(fèi)者可以向網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者要求賠償；網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者賠償后，有權(quán)向銷售者或服務(wù)者追償。而關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺的連帶責(zé)任，新《消保法》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者明知或者應(yīng)知銷售者或者服務(wù)者利用其平臺侵害消費(fèi)者合法權(quán)益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務(wù)者承擔(dān)連帶責(zé)任。權(quán)益受損的消費(fèi)者作為債權(quán)人可以不分順序地要求任何一個債務(wù)人清償全部債務(wù)。

特點(diǎn)之四：先行賠付應(yīng)分為法定先行賠付和約定先行賠付兩種情形。新《消保法》、《廣告法》等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定屬于法定的先行賠付情形，主要針對網(wǎng)絡(luò)交易平臺、廣告經(jīng)營者或發(fā)布者不能提供銷售者或者服務(wù)者的真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式等情形，相關(guān)第三方在賠付后取得代位求償權(quán)。司法實(shí)踐中也有判決市場管理方履行先行賠付義務(wù)的案例，重慶一消費(fèi)者在某裝飾市場購買家具，賣家具的商鋪因故停止經(jīng)營，最終法院根據(jù)新《消保法》支持了消費(fèi)者要求商鋪出租者賠償損失的訴求。如果法律沒有針對相關(guān)第三方落實(shí)先行賠付的明確規(guī)定，而第三方經(jīng)營者針對質(zhì)量、售后服務(wù)等公開承諾的先行賠付則屬于約定先行賠付。工商總局《關(guān)于完善消費(fèi)環(huán)節(jié)經(jīng)營者首問和賠償先付制度 切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的意見》中的賠償先付制度主要是指約定先行賠付。

特點(diǎn)之五：約定先行賠付欠缺強(qiáng)制性。落實(shí)先行賠付通常需要應(yīng)承擔(dān)實(shí)體義務(wù)經(jīng)營者以外的第三方負(fù)責(zé)。除非法律法規(guī)明確規(guī)定，相關(guān)第三方?jīng)]有義務(wù)承擔(dān)相關(guān)侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的責(zé)任?，F(xiàn)行法規(guī)也缺少要求市場、第三方平臺等無條件、全方位落實(shí)先行賠付的規(guī)定。因此在實(shí)踐中，大量的市場、第三方網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營平臺都是在與場所、平臺內(nèi)的銷售者或者服務(wù)者簽訂消費(fèi)投訴先行賠付協(xié)議（條款），要求提供質(zhì)量保證金、消費(fèi)者保障基金等作為先行賠付資金來源，一旦出現(xiàn)侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，則啟用質(zhì)量保證金等落實(shí)先行賠付。雖然市場平臺可能利用優(yōu)勢地位要求入場的經(jīng)營者必須繳納保證金，簽訂先行賠付協(xié)議，但總體上協(xié)議（條款）還是體現(xiàn)雙方意思自治的原則、體現(xiàn)為內(nèi)部管理的一種措施。同時，行政部門對相關(guān)第三方等建立先行賠付機(jī)制，更多的是指導(dǎo)、鼓勵，缺少強(qiáng)有力的措施。 

從上海市的實(shí)踐來看，部分建材、服裝、集貿(mào)市場（商場）以及部分電商平臺已經(jīng)建立了先行賠付機(jī)制。從全國知名電商來看，大量第三方網(wǎng)絡(luò)銷售平臺為了吸引更多消費(fèi)者、凸顯商業(yè)信譽(yù)，也主動出臺先行賠付制度。先行賠付機(jī)制在完善售后服務(wù)、倒逼商家自律誠信經(jīng)營方面客觀上起到了積極作用，但仍面臨部分需要克服的困難和問題。

首先是賠付額度的有限性。部分市場、平臺等相關(guān)第三方為了減少自身風(fēng)險，紛紛設(shè)置先行賠付的限額。如，國內(nèi)某電商網(wǎng)站規(guī)定僅以商家被凍結(jié)的保證金為限向符合條件的買家先行賠付，如果保證金不足，則退回先行賠付申請，而不同商品的保證金大部分僅在1000至2000元，不足以進(jìn)行大額的先行賠付。

其次，先行賠付設(shè)置門檻較多。相關(guān)第三方與實(shí)際經(jīng)營者之間由于租金、平臺服務(wù)費(fèi)等，客觀上存在較為緊密的利益關(guān)聯(lián)。對消費(fèi)者申請先行賠付的訴求，有的第三方商家設(shè)置了諸如統(tǒng)一收銀、蓋商場公章的前置條件，如果消費(fèi)者在場內(nèi)經(jīng)營者處直接付款，則不能申請先行賠付。有的平臺設(shè)置了較為嚴(yán)格的時間限制，相關(guān)時限與 “三包”法定責(zé)任期限相比過短，不利于消費(fèi)者快速有效維護(hù)自身合法權(quán)益。

再次，第三方經(jīng)營者可能面臨一定風(fēng)險。根據(jù)上海市紅星美凱龍建材家居商場先行賠付實(shí)施情況，由于租賃經(jīng)營的商家突然停止?fàn)I業(yè)、無法聯(lián)系導(dǎo)致大量投訴，每年需先行賠付數(shù)十萬元，遠(yuǎn)超相關(guān)商家的質(zhì)量保證金，相關(guān)風(fēng)險一般進(jìn)行內(nèi)部消化。同時，實(shí)踐中也發(fā)生了利用先行賠付制度的漏洞，自導(dǎo)自演“網(wǎng)購被騙”，從而騙取先行賠付金的違法犯罪行為。

第四，消費(fèi)者對先行賠付的關(guān)注度和知曉度較低。一方面，部分商家更多的是將先行賠付作為招攬生意的宣傳噱頭，容易以證據(jù)不充分、超過時限等理由拒絕消費(fèi)者申請先行賠付的訴求，況且消費(fèi)者搜集、提供充分必要的證據(jù)本身就較為困難；另一方面，部分第三方平臺的先行賠付機(jī)制表述復(fù)雜晦澀，且標(biāo)準(zhǔn)很不統(tǒng)一，增加了消費(fèi)者了解和熟悉的難度。比如，某網(wǎng)站先行賠付保障協(xié)議長達(dá)1.5萬余字，很難讓人耐心逐條閱讀。

路徑一：要為先行賠付提供明確的法律支撐。在下一步新《消保法》配套法規(guī)制定過程中，應(yīng)考慮直接使用先行賠付或先行賠償?shù)母拍睿瑢Ψǘɑ蚣s定的先行賠付進(jìn)行區(qū)分，重點(diǎn)要針對離場、難以查找聯(lián)系等情形，進(jìn)一步明確相關(guān)第三方落實(shí)法定先行賠付義務(wù)的情形；要進(jìn)一步通過出臺指導(dǎo)性意見、實(shí)施細(xì)則等方式，明確相對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，鼓勵、倡導(dǎo)場地、柜臺出租方及第三方交易平臺在法定要求以外落實(shí)先行賠付機(jī)制。

路徑二：要有效合理保證先行賠付資金的來源。對法定的先行賠付，無須擔(dān)心賠付資金來源。在約定的先行賠付實(shí)踐中，相關(guān)第三方往往要求入場的經(jīng)營者繳納一定數(shù)額的質(zhì)量保證金或先行賠付保證金，通過合同（條款）約定實(shí)施先行賠付的具體條件，一般也規(guī)定退場一定時間后可以全額返回。相關(guān)規(guī)定的確具有較強(qiáng)的可行性，能夠促進(jìn)入場經(jīng)營者誠信自律，對處理離場后的消費(fèi)爭議也較為有利，但需要根據(jù)實(shí)際情況，特別是所經(jīng)營商品的種類、特點(diǎn)，提高先行賠付金的數(shù)額。同時，作為相關(guān)第三方可以探索落實(shí)保險或者自身提供賠付資金池等手段，確保在入場經(jīng)營者賠付金額度不夠時，做到足額先行賠付，而不應(yīng)以商家保證金不足以完全賠償消費(fèi)者損失為由，簡單拒絕先行賠付申請。

路徑三：要合理規(guī)定申請先行賠付的時限。先行賠付責(zé)任的前提是消費(fèi)者合法權(quán)益受到侵害的事實(shí)。對符合法定先行賠付條件的，消費(fèi)者提出先行賠付的時限在沒有法律法規(guī)特別規(guī)定的情況下，應(yīng)該遵守《民事訴訟法》普通訴訟時效、《民法通則》短期訴訟時效或商品“三包”方面的規(guī)定，并從消費(fèi)者知道或應(yīng)當(dāng)知道合法權(quán)益受侵害之日起計算，而不能如部分第三方交易平臺一樣，要求從實(shí)際交易完成之日起計算，并且時限僅在半個月左右。對一般約定先行賠付的時限，也應(yīng)當(dāng)參考“三包”責(zé)任期，而不能單方面設(shè)置過短的期限，否則先行賠付機(jī)制不能夠?qū)崿F(xiàn)制度價值和目標(biāo)，容易淪為商家宣傳的噱頭。

路徑四：要明確啟動先行賠付的條件。先行賠付直接涉及消費(fèi)爭議中法律責(zé)任的歸屬和承擔(dān)，在實(shí)施過程中需要強(qiáng)化法治意識。依據(jù)“誰主張、誰舉證”的規(guī)則，消費(fèi)者需要提供較為充分的證據(jù)材料，比如購物憑證、證明其合法權(quán)益受到損害的相關(guān)證據(jù)等，依據(jù)新《消保法》需落實(shí)舉證責(zé)任倒置的除外。同時，消費(fèi)者要求相關(guān)第三方先行賠付一般需要先向?qū)嶋H提供商品或服務(wù)的經(jīng)營者協(xié)商解決訴求，在實(shí)際提供商品或服務(wù)的經(jīng)營者對消費(fèi)者退貨、更換、修理等合法訴求存在故意拖延、無理拒絕或者因撤場等原因難以聯(lián)系、查找時， 再申請先行賠付。

路徑五：要避免設(shè)置較低的、具體的先行賠付限額。部分相關(guān)第三方從自身利益出發(fā)，往往通過要求入駐商家繳納一定數(shù)額的保證金來落實(shí)先行賠付，或者單方設(shè)置先行賠付的限額。在消費(fèi)爭議數(shù)額具有不確定性的情況下，無法充分保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。

路徑六：要開展信用評價，并與先行賠付保證金關(guān)聯(lián)。建議相關(guān)第三方對場內(nèi)或平臺內(nèi)的經(jīng)營者加強(qiáng)信用評價，并將商家需要支付的保證金數(shù)額與信用情況進(jìn)行關(guān)聯(lián)。其中，重點(diǎn)要綜合考慮以下幾方面的因素：一是因存在違法經(jīng)營特別是因各類侵害消費(fèi)者合法行為被實(shí)施行政處罰的情況；二是商家被消費(fèi)者投訴的情況，是否存在投訴數(shù)量集中或者投訴問題集中的情況；三是商家內(nèi)部處理投訴的質(zhì)量，是否具有較高的消費(fèi)爭議協(xié)商和解率。

路徑七：要加強(qiáng)社會公示和宣傳。一方面，要督促、鼓勵、引導(dǎo)相關(guān)第三方企業(yè)通過經(jīng)營場所、媒體加大主動公示的力度，并將先行賠付機(jī)制落實(shí)情況作為各類誠信經(jīng)營評比創(chuàng)建的重要內(nèi)容，對積極處理消費(fèi)糾紛和建立賠償先付制度效果好的經(jīng)營者加強(qiáng)宣傳，發(fā)揮典型示范作用。另一方面，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)就法律法規(guī)中涉及先行賠付的內(nèi)容，著力加強(qiáng)社會宣傳，提高經(jīng)營者的執(zhí)行率和消費(fèi)者知曉率，引導(dǎo)消費(fèi)者更多地主張先行賠付，倒逼企業(yè)在實(shí)踐中不斷完善先行賠付機(jī)制。（執(zhí)筆人：吳玉虎）

（此文發(fā)表于《工商行政管理》半月刊2016年第14期）