原文地址：談?wù)劼蓭熑∽C(一)作者：榆林頭人

律師們普遍反映——調(diào)查取證首先是難，再一個(gè)是險(xiǎn)。一般把調(diào)查取證視為“高難度”、“高?！钡膭?dòng)作?，F(xiàn)在很多律師在辦理刑事案件的時(shí)候，閱卷完之后會列一堆證人名單交給法庭要求證人出庭作證，他們認(rèn)為這樣最安全的做法，但實(shí)際效果不佳，除非辯方證人愿意出庭。而且，出庭作證的證人往往還與案件有利害關(guān)系，這樣就導(dǎo)致證言的證明力大打折扣。這種做法不能說不可取，但屬于一種消極的自保的做法。新刑事訴訟法實(shí)施之后，證人出庭問題會好一些，但前景不是很樂觀。法律可以修改，國民素質(zhì)卻不可修改，其素質(zhì)的提高需要時(shí)間。

我們國家證人作證的意識不高。在美國，公民作證意識就很強(qiáng)。2001年我去美國，有一次在高速路上行駛，有一輛大車在內(nèi)側(cè)走，當(dāng)它向外側(cè)并道的時(shí)候威脅到了外側(cè)的一輛小車，這在咱們中國是很正常的事情。而這輛小車就奮起直追，超過大車并要求大車停下。我正納悶的時(shí)候，我的司機(jī)也開到前面停下了，一邊停一邊說：“剛才這輛大車威脅了小車，雖不構(gòu)成交通事故，但是未達(dá)安全距離。”我就問他：“你停下來干什么呢?”“我要為他作證?！彼麄冇小吧系蹫槲?，我為人人”的宗教意識。而我們讓證人自覺的出庭作證，沒有強(qiáng)制力往往很難。我前一段時(shí)間代理的那個(gè)案件涉及非法證據(jù)排除，要找證人作證。作證就相當(dāng)于得罪公安機(jī)關(guān)，誰也不敢得罪公安機(jī)關(guān)。不僅僅是公權(quán)力，即便是公民雙方之間的矛盾，誰也不愿意得罪一方去作證。中國是一個(gè)人情社會，講面子，一般只有深仇大恨或高度覺悟的人才會去作證。一些書證，如：到工商局查檔案，這也是一種取證，這種取證往往風(fēng)險(xiǎn)小一些。還有，就是現(xiàn)場取證，通過拍照、偵查實(shí)驗(yàn)等。這種證據(jù)屬于客觀證據(jù)，取證風(fēng)險(xiǎn)性比較小。

律師 “背對背”的取證是律師的基本功。在取證之前要掌握一定的證據(jù)線索。證據(jù)線索有多種，有的是當(dāng)事人提供的，有的是你自己在案卷中發(fā)現(xiàn)的，還有就是當(dāng)事人提供的某某的證人寫的“證明”。(這些嚴(yán)格來說尚屬證據(jù)線索。我們無法確定當(dāng)事人提交的證明是不是本人寫的，且未經(jīng)過公證。這就需要我們拿著這些證據(jù)線索再找證人本人核實(shí))。

證人證言首先要掌握證據(jù)線索，確定找誰來取證。之后，律師首先要調(diào)整好心態(tài)。因?yàn)?，律師沒有任何強(qiáng)制力。律師在找證人的時(shí)候，不宜有志在必得的想法，他能做證就做，不能做也不勉強(qiáng)。抱著這種心態(tài)往往還能取證成功，證人看到你很平和、客觀，他們就愿意配合你作證。有的律師也威脅證人“你不怎么著，就會怎么怎么樣。”現(xiàn)在的證人都知道律師是干什么的，加上律師的社會形象不佳，如果我們再搞這些，就會適得其反。

其次，只可智取，不可強(qiáng)攻。取證之前一般會和當(dāng)事人之間有一個(gè)交談，不是上來就記，那樣可能導(dǎo)致當(dāng)事人不敢說話了，嚇到當(dāng)事人了。所以，我建議先和證人交談一下，可以錄音，不管有多大價(jià)值，也許將來會有用。在這方面，有學(xué)者認(rèn)為，律師的取證屬于私權(quán)力一方取證，不存在合法性問題，可以“不擇手段”的去取證，公權(quán)力則需要取證合法才可以被采用，因?yàn)槟阌袕?qiáng)制力，如果你不合法，就可能對證人帶來威脅;而私權(quán)力則不會。我以為律師的取證也是不能違法的，不然，輕則不被采信，重則有風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)案件涉黑的時(shí)候，證人要作證會左右為難，既害怕公安機(jī)關(guān)，也害怕黑社會，甚至有時(shí)候更怕黑社會。陳瑞華教授曾說：“即便是偷來的證據(jù)，只要真實(shí)就可以用?！边@應(yīng)當(dāng)指客觀性證據(jù)。對學(xué)者的理論我不加以評論，當(dāng)然，理論我們也要學(xué)習(xí)，學(xué)用結(jié)合，但是，學(xué)和用也要適當(dāng)區(qū)別開，因?yàn)橛行├碚撋想m站得住腳，卻往往有些超前。

再次，律師取證的手續(xù)一定要完善。調(diào)查介紹信、執(zhí)業(yè)證等，要把身份給人家說清楚。取證至少要兩個(gè)人。取證地點(diǎn)最好選在律師事務(wù)所里，如若不能，去證人的單位取證也行，盡量不要去證人的家里。環(huán)境不同，對證人的心態(tài)和情緒影響也不相同，證人對客觀證據(jù)的描述和對事實(shí)的回憶以及對待這件事情的認(rèn)真態(tài)度上都有區(qū)別。在私人場所，空間不封閉，其情緒和思路易被打擾。比如，在證人家中，證人正說著呢，其妻子進(jìn)來說：“你別給人家瞎說?！币粫浜⒆舆M(jìn)屋了，這極易干擾證人的態(tài)度和思路。

第四，嚴(yán)肅、嚴(yán)謹(jǐn)、嚴(yán)密。在向證人取證的時(shí)候，要單獨(dú)取證。你的當(dāng)事人不能在現(xiàn)場，即便是當(dāng)事人帶證人來律師事務(wù)所，也不能讓當(dāng)事人在現(xiàn)場對證人進(jìn)行詢問。同樣是證人的，也不能對幾個(gè)證人一起詢問，集體取證。有些律師在詢問證人的時(shí)候，筆錄上雖然寫著一個(gè)一個(gè)的詢問，但是，實(shí)際卻對他們一起集體詢問。這種偷懶的做法，經(jīng)不起復(fù)查。

偵查機(jī)關(guān)在詢問證人的時(shí)候，他實(shí)際問的問題和所寫的問題是不同的。實(shí)際所問的問題明顯有逼供、誘供、指供的跡象，但寫的時(shí)候卻不體現(xiàn)這些。偵查機(jī)關(guān)往往習(xí)慣于問“你來我們這里干什么來了?”有時(shí)候他們?nèi)プC人那里詢問也這樣問。對于職務(wù)犯罪，最高檢察院要求全程錄像，(因此，在代理這類案件的時(shí)候，律師不能僅僅是看卷，要要求提供同步錄像的視頻資料，以便核對是否存在誘供、逼供、指供的現(xiàn)象。)律師沒有這個(gè)要求，因此，律師在下筆的時(shí)候，一定要注意。在問的時(shí)候，可能不是一句話，不能說是步步緊逼吧，可能證人不得要領(lǐng)，可以有適當(dāng)性的提示語言、啟發(fā)語言，但不要出圈。在記錄的時(shí)候要注意，不要留有誘供痕跡。以免影響證據(jù)效力。律師不要“好大喜功”。有志在必得的心態(tài)，就比較容易出問題，特別是敏感證人、敏感證詞。我前些天為非法證據(jù)排除，需要醫(yī)生作證。當(dāng)我們見到這個(gè)證人的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)證人的臉色都變了，非常緊張。問他看的是什么病，他倒是說看的是牙，卻說是牙齦炎，給開了點(diǎn)藥就走了。我們問：“牙齒有沒有斷裂啊?”他說：“牙齒沒有損壞啊?！薄Ｈ缓?，他又來我們所里，做了一份筆錄。我們就問他：“當(dāng)時(shí)為什么那么講?”他說：“有顧慮?！蔽覀兙蛦査骸敖裉炷阒v的還有什么顧慮沒有?”他說：“沒有了，今天實(shí)話實(shí)說?！钡?，在公安機(jī)關(guān)問的時(shí)候，證詞又變了。證人證言如此反復(fù)，可以理解。像這種敏感性證人證言，屬于高危性證言，這個(gè)時(shí)候不僅證人有危險(xiǎn)，律師也有危險(xiǎn)。因此，一般的律師也不敢做。

高危證人證言應(yīng)該說是一個(gè)重點(diǎn)。首先，要搞清楚證人的基本情況。清楚證人是一個(gè)什么樣的人，如果你面臨的證人是被偵查機(jī)關(guān)控制的，那么，盡量不要找他取證，必須找他取證的，他說什么就算什么，而且最好要有錄音。他人被控制了，人身不自由了，其精神也會失去自由。他見人說人話，見鬼說鬼話。在你這里這樣說了，如果對偵查機(jī)關(guān)不利，之后偵查機(jī)關(guān)一問就又變了，因?yàn)槿擞幸粋€(gè)趨利避害，自我保護(hù)的本能。偵查機(jī)關(guān)問：“那你怎么那么說?”“這是律師讓我這樣說的?！甭蓭熖菀妆黄圬?fù)了。因此，對極容易被人控制的證人，最好不動(dòng)，即使要?jiǎng)?，就向法庭申請其出庭。如果必須要取證的話，至少兩個(gè)人去，并且留下錄音。也有錄像的。

有些證人在作證之前會要你許諾什么，尋求證人保護(hù)。關(guān)于證人保護(hù)的問題，控方的證人人家保護(hù)，辯方的證人即便是新刑事訴訟法實(shí)施之后也是一般意義上的保護(hù)。因此，律師在取證上心態(tài)要好。律師不要因?yàn)樽约旱陌缸映晒α耍瑓s給證人留下無窮的麻煩，這個(gè)要注意，正如“一將成名萬古枯。”在此不要急功近利，不能對證人不負(fù)責(zé)任。

在律師取證的時(shí)候，要注意一些基本規(guī)范。首先，要告知證人作證的義務(wù)和責(zé)任。還有，記錄要全面。只記錄對自己有利的幾句話，對事件記錄不完整，這是不可取的。另外，對當(dāng)事人、證人提交證據(jù)的時(shí)候，一定要對其做好提取證據(jù)筆錄，證明當(dāng)事人、證人自愿的將證據(jù)交到你的手里，你的證據(jù)提取的過程來證明你提取證據(jù)的時(shí)間、地點(diǎn)以及合法性問題。我們的律師經(jīng)常拿一份證據(jù)就出示，問“誰給的”，律師就交代是誰誰給的，如果證據(jù)有利還行，一旦證據(jù)不利的話，再問當(dāng)事人的時(shí)候，當(dāng)事人就一問三不知了。從前，我們這里有一位律師向法院提交了一份立功的材料，結(jié)果公安機(jī)關(guān)證實(shí)是假立功，問誰交給法院的材料，律師說是看守所給的，而看守所說我們給律師了?？词厮峤患倭⒐Φ牟牧县?zé)任是推脫不了的，恨不得把這件事推出去，他們就把律師拽進(jìn)來了。律師在收這份證據(jù)的時(shí)候如果做份筆錄，說明是誰給的，是怎么交的，這就清楚了。你沒有這個(gè)，就無法證明是看守所提交的。在做提取證據(jù)筆錄的時(shí)候，就應(yīng)該寫清楚證據(jù)的來源，這個(gè)證據(jù)是怎么形成的，是誰交過來的，誰對證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)任，這個(gè)一定要在筆錄中寫明。

當(dāng)事人提交的一些證據(jù)，其目的要寫清楚。你是讓我交給法院在法庭上出示呢?還是在檢察院批準(zhǔn)逮捕階段交給檢察院?或者是檢察院知道這件事情要求提供這份證據(jù)的時(shí)候，你是否準(zhǔn)許?這涉及證據(jù)提前開示問題。證據(jù)提前開示是有利有弊的，你一提交就給了對方一個(gè)反攻的充分準(zhǔn)備時(shí)間。這些可能是控方?jīng)]有掌握的，控方知道后先介入了，這樣證人改口或封口容易招致當(dāng)事人埋怨。如果證人說我不知道什么時(shí)候交給檢察院比較好，我想聽聽律師的意見。這個(gè)時(shí)候，律師要給他分析利弊，說清楚交給檢察院的利是什么，弊是什么，由當(dāng)事人選擇。送與不送一定要征得當(dāng)事人的同意，并且記入筆錄為憑。

在向證人取證的時(shí)候，一定要登記身份證號。如果方便，要復(fù)印其身份證;如不方便，要在看完之后記錄下他的身份證號。有的證人在錄完筆錄之后，扭臉就不知是誰了，因此，要記錄證人的身份證號。還有，要問清楚證人與當(dāng)事人之間的關(guān)系。有時(shí)候，我們?nèi)×艘环葑C據(jù)，法庭質(zhì)證時(shí)，對方律師說這是當(dāng)事人的親戚，這樣證據(jù)的證明力就大大消弱了。一定要問清楚證人和當(dāng)事人是什么關(guān)系，和事件是什么關(guān)系。

律師要切記不要把當(dāng)事人提交的一些證人證言、證明之類的證據(jù)材料不經(jīng)任何處理直接交給法院，這些證據(jù)材料嚴(yán)格來說還不是證據(jù)。因?yàn)?，?dāng)事人沒有取證的權(quán)利，律師才有調(diào)查權(quán)。對其提交的證人證言基本上不要直接向法院提交。拿到這些證據(jù)材料之后，做完提取筆錄之后，再用這些證據(jù)和證人見面，另作一份證人證言筆錄。我們在法庭上經(jīng)常遇到這些“證明”等證據(jù)材料，當(dāng)我們遇到這種情況的時(shí)候，要向?qū)Ψ铰蓭熖岢鲑|(zhì)疑：你的證明誰提交的?如果回答“當(dāng)事人提交的”，那要追問：“當(dāng)事人有調(diào)查權(quán)沒有?你怎么證明這份證明或者情況說明是那個(gè)證人說的啊?那個(gè)證人姓誰名誰?”如果不知道，那么，這份證據(jù)就沒有證明力，連證人是誰都不知道，子虛烏有的證人的“證明”怎么會有證明力呢!如果自己也拿出這樣的證據(jù)，應(yīng)該想到會被對方律師“悶倒”。我們見過律師為此被公訴人教訓(xùn)。遺憾的是仍存在這種現(xiàn)象。

還有，偵查實(shí)驗(yàn)的問題。偵查實(shí)驗(yàn)要根據(jù)不同情況來設(shè)定怎么做，要有數(shù)據(jù)，有的要有攝像，有的要有照片、圖片，要弄的完整，這也是一種取證。另外，現(xiàn)場取證的問題，要看看案件是否能實(shí)現(xiàn)。比如，撞樹死的，要看看樹有多大，量量樹干多高，能不能撞死，這些都在取證的范圍中，這種取證風(fēng)險(xiǎn)比較小。對于特殊性案件，其對現(xiàn)場有特殊要求，如：強(qiáng)奸案要求案發(fā)現(xiàn)場要有封閉性，如果現(xiàn)場是一個(gè)開放性場所，那么，案件一般是不可能發(fā)生的。