文/李艷 福建天衡聯(lián)合（泉州）律師事務(wù)所

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導(dǎo)語：

在建設(shè)工程施工領(lǐng)域，以“項目經(jīng)理承包制”為主要形式的內(nèi)部承包管理模式屢見不鮮。施工企業(yè)將其承包的工程以內(nèi)部承包、收取管理費的方式轉(zhuǎn)交由項目經(jīng)理進行實際施工的情況，在促進眾多民營施工企業(yè)發(fā)展的同時，也因出現(xiàn)越來越多的法律風(fēng)險而引人關(guān)注。內(nèi)部承包作為企業(yè)的一種經(jīng)營模式，本身并不違法，但實踐中常出現(xiàn)名為內(nèi)部承包實為違法分包、轉(zhuǎn)包或掛靠的情況，這是法律所明令禁止的行為，會導(dǎo)致所簽合同歸于無效。鑒于此，筆者嘗試針對建設(shè)工程內(nèi)部承包合同效力在法律實務(wù)中出現(xiàn)的風(fēng)險，結(jié)合理論觀點以及司法裁判規(guī)則進行梳理整合，以期做到對癥下藥、防范風(fēng)險。

一、何為建設(shè)工程內(nèi)部承包合同

建設(shè)工程內(nèi)部承包合同是指施工企業(yè)作為發(fā)包方與其內(nèi)部的生產(chǎn)職能部門、分支機構(gòu)或職工之間，為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的，就特定業(yè)務(wù)及相關(guān)經(jīng)營管理達成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這是一種企業(yè)的內(nèi)部經(jīng)營方式和激勵機制。而我們通常所說的內(nèi)部承包合同特指項目經(jīng)理內(nèi)部承包合同，其含義是施工企業(yè)與企業(yè)內(nèi)部職工之間簽訂承包協(xié)議，約定許可內(nèi)部職工完成一定的工程項目施工，實行獨立核算，自負盈虧，向施工企業(yè)繳納管理費等。

故，內(nèi)部承包合同的三個特征是：第一，內(nèi)部承包合同主體之一的內(nèi)部承包人必須是施工企業(yè)的內(nèi)部人員；第二，內(nèi)部承包合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系上表現(xiàn)之一是內(nèi)部承包人需要向施工企業(yè)繳納管理費，施工企業(yè)則需要對內(nèi)部承包人進行一定的管理；第三，內(nèi)部承包合同的內(nèi)部承包人在經(jīng)濟上可以獨立核算，自負盈虧。

其實，內(nèi)部承包并不是一個標準的法律術(shù)語，我國現(xiàn)行法律法規(guī)對此也一直沒有系統(tǒng)性的專門規(guī)定，但內(nèi)部承包的經(jīng)營模式并不為我國法律法規(guī)所禁止，因此，在建設(shè)工程施工領(lǐng)域，其具有強大的生命力。就內(nèi)部承包的本質(zhì)屬性而言，它是企業(yè)的一種經(jīng)營模式。內(nèi)部承包合同對內(nèi)涉及到施工企業(yè)與內(nèi)部承包人的法律關(guān)系，鑒于合同主體具有特殊性，即主體間具有隸屬關(guān)系，但這個隸屬關(guān)系并不能完全左右整個內(nèi)部承包合同的內(nèi)容，故，內(nèi)部承包合同發(fā)生內(nèi)部糾紛要區(qū)別處理。通常認為，內(nèi)部承包合同發(fā)生內(nèi)部糾紛一般受合同法的調(diào)整，但涉及內(nèi)部承包人與施工企業(yè)屬于勞動法調(diào)整的爭議事項時，受勞動法的調(diào)整。而內(nèi)部承包合同對外會涉及到內(nèi)部承包人（項目經(jīng)理）構(gòu)成代表施工企業(yè)的表見代理的情況。

根據(jù)《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》以及《建設(shè)工程施工合同》示范文本通用條款關(guān)于項目經(jīng)理的規(guī)定，可以推出項目經(jīng)理是具有項目經(jīng)理資質(zhì)的企業(yè)職工，是受企業(yè)法定代表人委托從事項目管理工作的施工企業(yè)代表人。故而，內(nèi)部承包下的項目經(jīng)理與第三人簽訂合同，構(gòu)成代表施工企業(yè)的表見代理，對外簽訂合同引起的法律后果由施工企業(yè)承擔(dān)。

二、建設(shè)工程內(nèi)部承包合同的效力認定問題

（一）內(nèi)部承包人是否與施工企業(yè)存在合法的勞動關(guān)系

內(nèi)部承包人必須是施工企業(yè)的員工，與施工企業(yè)存在合法的勞動法律關(guān)系，從而保證內(nèi)部承包合同的主體適格，這是內(nèi)部承包合同有效的前提條件。內(nèi)部承包人與施工企業(yè)是否存在合法的勞動關(guān)系，具體可通過雙方是否簽訂勞動合同、繳納社會保險、工資單、人事檔案管理等來判斷。如果內(nèi)部承包人與施工企業(yè)不存在勞動關(guān)系，就無從談起接受公司的管理，這種情況在司法實踐中會被認定成內(nèi)部承包合同因涉嫌違法分包、轉(zhuǎn)包或掛靠而導(dǎo)致合同無效。

（二）內(nèi)部承包人是否接受施工企業(yè)的管理

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效的認定的規(guī)定，可以看出我國法律法規(guī)在對建設(shè)工程施工合同無效的認定中已明確提出了對承包人資質(zhì)的管理問題。因而，在確定了內(nèi)部承包人確實為施工企業(yè)員工的基礎(chǔ)上，內(nèi)部承包合同的效力認定還要考慮到施工企業(yè)是否有對內(nèi)部承包人資質(zhì)進行管理。資質(zhì)管理，一方面是指施工企業(yè)對內(nèi)部承包人的人員管理，即施工企業(yè)為內(nèi)部承包人配備了足夠的專業(yè)人才，比如建造師、造價師、設(shè)計人員和監(jiān)理人員等，組建專業(yè)團隊保障工程項目順利推進，另一方面是指施工企業(yè)對內(nèi)部承包人的財務(wù)管理，即施工企業(yè)嚴格按照與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同的付款時間、付款條件的約定來向內(nèi)部承包人付款，比如，內(nèi)部承包人只有在相應(yīng)工程竣工驗收合格后，施工企業(yè)才向其支付相應(yīng)的工程價款。

三、建設(shè)工程內(nèi)部承包合同的裁判規(guī)則

規(guī)則1：勞動關(guān)系不存在導(dǎo)致內(nèi)部承包合同無效

當(dāng)事人之間存在合法的勞動關(guān)系是內(nèi)部承包合同有效的前提條件。法院在認定勞動關(guān)系時，會結(jié)合雙方提供的證據(jù)，比如勞動合同、工資單、社保繳納情況、考勤記錄等綜合認定。當(dāng)事人若不能提供簽訂勞動合同或支付過工資等能直接證明雙方存在勞動關(guān)系的證據(jù)，法院將不予支持勞動關(guān)系存在的主張，內(nèi)部承包合同也因主體不適格，涉嫌違法分包、轉(zhuǎn)包或掛靠而歸于無效。

案例索引：江蘇省高級人民法院（2014）蘇民終字第00371號“王洪與江蘇登達建設(shè)集團有限公司、江蘇登達建設(shè)集團有限公司河北分公司建設(shè)工程施工合同糾紛”。

規(guī)則2：施工企業(yè)缺乏對內(nèi)部承包人的資質(zhì)管理導(dǎo)致內(nèi)部承包合同無效

當(dāng)事人雖然在內(nèi)部承包合同中約定了雙方內(nèi)部承包的權(quán)利義務(wù)，但實際中并無證據(jù)能證明施工企業(yè)對內(nèi)部承包人進行資質(zhì)管理，即無證據(jù)證明施工企業(yè)在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予內(nèi)部承包人相應(yīng)的支持，故該部分事實不足以認定施工企業(yè)履行有效的內(nèi)部承包合同中施工企業(yè)應(yīng)盡的義務(wù)。因此，雙方簽訂的內(nèi)部承包合同實際系違法分包、轉(zhuǎn)包或掛靠的性質(zhì)，應(yīng)認定無效。

案例索引：杭州市中級人民法院（2015）浙杭民終字第2990號“盧永生與浙江偉達建設(shè)工程有限公司、浙江偉達建設(shè)工程有限公司濱江分公司等建設(shè)工程施工合同糾紛”。

規(guī)則3：名為內(nèi)部承包實為違法分包、轉(zhuǎn)包或掛靠，則合同無效，但可參照合同約定支付工程價款

依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，雖然當(dāng)事人之間的行為因是法律明令禁止的違法分包、轉(zhuǎn)包或掛靠而無效，但承包人施工的工程已竣工并交付使用，承包人要求對方參照合同約定支付所欠工程款的訴訟請求，符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持。

案例索引：廣州市中級人民法院（2015）穗中法民五終字第6161號“朱和平與廣州市宏都房地產(chǎn)有限公司、福建環(huán)宇建筑集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛”；舟山市定海區(qū)人民法院（2015）舟定民初字第1083號“盧艷與恒尊集團有限公司、浙江邦泰置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛”。

規(guī)則4：發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法發(fā)包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定，如果內(nèi)部承包合同無效，內(nèi)部承包人作為實際施工人，可以發(fā)包人為被告，要求其在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

案例檢索：陜西省高級人民法院（2013）陜民一終字第00048號“孫正榮與中鐵七局集團第三工程有限公司、蔡延新、徐州華夏建筑防腐工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛”。

規(guī)則5：內(nèi)部承包合同有效，內(nèi)部承包人對外承擔(dān)責(zé)任的，對本屬于施工企業(yè)的責(zé)任可向其追償

內(nèi)部承包人將工程項目分包或轉(zhuǎn)包給實際施工人，在向?qū)嶋H施工人支付工程款后，可以依據(jù)施工企業(yè)與內(nèi)部承包人有效的內(nèi)部承包合同的約定，要求施工企業(yè)對內(nèi)部承包人在履行職務(wù)過程中墊付的工程款承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，法院應(yīng)予以支持。

案例索引：長沙市天心區(qū)人民法院（2013）天民重字第00323號“馬中其與湖南北山建設(shè)集團股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛”。

規(guī)則6：內(nèi)部承包合同有效，實際施工人要求施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的，施工企業(yè)對外承擔(dān)責(zé)任后，可向內(nèi)部承包人追償

內(nèi)部承包的性質(zhì)具有雙重性，對外，內(nèi)部承包人系代表施工企業(yè)履行職務(wù)行為，其法律后果應(yīng)當(dāng)直接由施工企業(yè)來承擔(dān)；對內(nèi)，由于承包的性質(zhì)決定了工程最終的盈虧均由內(nèi)部承包人來承擔(dān)，故施工企業(yè)在對外承擔(dān)責(zé)任后，可以依據(jù)內(nèi)部承包合同向內(nèi)部承包人進行追償。

案例索引：象山縣人民法院（2014）甬象民初字第551號“中達建設(shè)集團股份有限公司與洪正才、陳存益建設(shè)工程施工合同糾紛”。

四、律師的法律風(fēng)險提示

1、施工企業(yè)要從源頭上加強對內(nèi)部承包人（項目經(jīng)理）的引進和選擇，建立合法有效的勞動關(guān)系。內(nèi)部承包人（項目經(jīng)理）是施工企業(yè)內(nèi)部重要的人力資源，對整個工程建設(shè)起到至關(guān)重要的作用，施工企業(yè)應(yīng)從人品、信譽、經(jīng)濟實力、施工能力和經(jīng)營能力等方面進行嚴格審查，確保內(nèi)部承包人符合法律法規(guī)和工程項目需要的資質(zhì)條件。而且，施工企業(yè)要與內(nèi)部承包人簽訂勞動合同，支付工資，辦理社保繳納，建立合法的勞動法律關(guān)系。

2、完善內(nèi)部承包合同的內(nèi)容，在簽訂合同過程中明確雙方權(quán)利義務(wù)。司法實踐中，我們常見的內(nèi)部承包合同往往只是簡單概括地約定了一些通用條款，一遇到實際具體問題，合同條款基本無法適用。鑒于此，建議內(nèi)部承包合同要明確約定諸如工程價款的結(jié)算條件、違約責(zé)任、承包的最終責(zé)任劃分、中途接管的法律后果、提供擔(dān)保等問題。

3、施工企業(yè)要加強對內(nèi)部承包人的資質(zhì)管理，對工程項目在管理、技術(shù)等方面給予支撐。在實行內(nèi)部承包的管理過程中，切忌“一腳踹”，施工企業(yè)不能撒手不管，而是要加強對工程項目的質(zhì)量、安全、進度的監(jiān)督，完善對項目資金的管理，這樣才能確保工程項目保質(zhì)保量有序推進。

編輯/張雨