《刑法》第114條與第115條沒(méi)有明文規(guī)定（過(guò)失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的具體行為結(jié)構(gòu)與方式，[1]導(dǎo)致“其他危險(xiǎn)方法”沒(méi)有限定，這與罪刑法定原則的明確性要求存在距離。正因?yàn)槿绱耍P者一直主張對(duì)本罪的構(gòu)成要件采取限制解釋的態(tài)度：“（1）‘以其他危險(xiǎn)方法’僅限于與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)相當(dāng)?shù)姆椒?，而不是泛指任何具有危害公共安全性質(zhì)的方法。因?yàn)樾谭▽⒈咀镆?guī)定在第114條與第115條之中，根據(jù)同類解釋規(guī)則，它必須與前面所列舉的行為相當(dāng)；根據(jù)該罪所處的地位，‘以其他危險(xiǎn)方法’只是《刑法》第114條、第115條的‘兜底’規(guī)定，而不是刑法分則第二章的‘兜底’規(guī)定。換言之，對(duì)那些與放火、決水、爆炸等危險(xiǎn)方法不相當(dāng)?shù)男袨椋词刮：舶踩?，也不宜認(rèn)定為本罪。（2）單純?cè)斐啥鄶?shù)人心理恐慌或者其他輕微后果，不足以造成《刑法》第114條、第115條第1款規(guī)定的具體的公共危險(xiǎn)或者侵害結(jié)果的行為，不得認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。（3）如果某種行為符合其他犯罪的犯罪構(gòu)成，以其他犯罪論處符合罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)盡量認(rèn)定為其他犯罪，不宜認(rèn)定為本罪?！?/span>

但是，司法實(shí)踐中，有的判決將明顯構(gòu)成其他犯罪的行為也認(rèn)定為（過(guò)失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；有的判決將危害公共安全但不構(gòu)成其他具體犯罪的行為，認(rèn)定為（過(guò)失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，導(dǎo)致本罪囊括了刑法分則沒(méi)有明文規(guī)定的、具有危害公共安全性質(zhì)的全部行為（使“以其他危險(xiǎn)方法”的表述成為危害公共安全罪的“兜底”條款）；有的判決還將并不危害公共安全的行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。于是，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，被學(xué)者們稱為口袋罪。

誠(chéng)然，如果刑法分則將若干不同類型的常見(jiàn)犯罪規(guī)定在一個(gè)條文中，導(dǎo)致這個(gè)條文被大量適用，進(jìn)而成為口袋罪，那么，這種口袋罪是無(wú)可厚非的。例如，《刑法》第264條規(guī)定了各種類型的盜竊行為，盜竊罪的發(fā)案率高，因此，對(duì)各種類型的盜竊行為均適用《刑法》第264條。在此意義上說(shuō)，盜竊罪也是口袋罪。但是，迄今為止沒(méi)有發(fā)現(xiàn)有學(xué)者抨擊盜竊罪是口袋罪。之所以如此，是因?yàn)椤翱诖铩币辉~一般是在貶義上使用的，即各種各樣并不一定符合該罪構(gòu)成要件的行為，也被認(rèn)定為該罪。人們將（過(guò)失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪稱為口袋罪，也是由于司法機(jī)關(guān)將各種各樣并不符合該罪構(gòu)成要件的行為認(rèn)定為（過(guò)失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

筆者主要從相關(guān)網(wǎng)站收集了若干判決例，旨在探明不當(dāng)擴(kuò)大適用乃至類推適用（過(guò)失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的具體原因，并從司法實(shí)踐的角度提出限制本罪適用的若干規(guī)則。

例一：李某的房屋在修建京承高速公路時(shí)被震壞。因?qū)ρa(bǔ)償不滿，李某于2012年1月8日擅自進(jìn)入京承高速公路出京方向121公里處，用干樹(shù)枝、樹(shù)葉在外側(cè)車道點(diǎn)燃了一個(gè)火焰高約0.3米的火堆，后又把火堆分為東西兩堆。過(guò)往車輛將火堆軋滅后，李某又重新點(diǎn)燃。最后經(jīng)民警趕到把火堆撲滅。法院經(jīng)審理認(rèn)為，李某無(wú)視國(guó)家法律，為發(fā)泄不滿，采取在高速公路上點(diǎn)燃火堆的方法，以危險(xiǎn)方法危害了公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果，其行為已經(jīng)構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處李某有期徒刑三年，緩刑三年。

顯然，該判決并沒(méi)有意識(shí)到以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪屬于具體危險(xiǎn)犯。危害公共安全的具體危險(xiǎn)，是指對(duì)不特定或者多數(shù)人的生命、身體等造成侵害的緊迫危險(xiǎn)，沒(méi)有發(fā)生侵害結(jié)果實(shí)屬偶然；是否存在這種具體危險(xiǎn)，需要以行為當(dāng)時(shí)的具體情況為根據(jù)作出判斷。例如，破壞交通工具罪屬于具體危險(xiǎn)犯，什么樣的破壞行為具有足以使汽車發(fā)生傾覆、毀壞的具體危險(xiǎn)，需要根據(jù)汽車所處的狀態(tài)、破壞的部位、破壞的程度等得出判斷結(jié)論。再如，在洪水期間掘挖河流大堤至一定程度的行為，具有危害公共安全的具體危險(xiǎn)，可能成立決水罪；而在枯水季節(jié)掘挖河流大堤的行為，則不可能產(chǎn)生危害公共安全的具體危險(xiǎn)，因而不能成立決水罪。例一中被告人的行為并沒(méi)有產(chǎn)生危害公共安全的具體危險(xiǎn)。因?yàn)楦咚俟飞系幕鹧娓呒s0.3米的火堆，并不足以導(dǎo)致車輛傾覆、毀壞和人員傷亡，“過(guò)往車輛將火堆軋滅”的事實(shí)足以證明了這一點(diǎn)。既然如此，就不能認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

例二：2010年1月29日15時(shí)許，被告人林某因其勞動(dòng)爭(zhēng)議沒(méi)有得到解決，為引起相關(guān)部門關(guān)注，便攜帶汽油、菜刀、打火機(jī)等工具，來(lái)到深圳市福田區(qū)某某路與某某路交叉口，趁一輛某某路公交車等紅燈之際，攔在車前，在自己身上倒上汽油后，手持打火機(jī)、菜刀準(zhǔn)備自焚。后經(jīng)民警勸說(shuō)，林某放棄自焚。一審法院認(rèn)為，林某無(wú)視國(guó)家法律，以危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果，其行為已構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處有期徒刑三年。二審法院駁回上訴，維持原判。

在道路交叉口的公交車前準(zhǔn)備自焚，事實(shí)上不一定確實(shí)要自焚，而且經(jīng)民警勸說(shuō)便放棄自焚的行為，不可能具有危害公共安全的具體危險(xiǎn)。即使被告人已經(jīng)著手點(diǎn)火自焚，其行為也不可能造成火災(zāi)。既然如此，就不能認(rèn)定其行為成立犯罪。

例三：2009年5月26日凌晨1時(shí)許，被告人張貴敏伙同其兒子張某，用兩個(gè)化肥袋背著110余根二踢腳（兩響高空禮炮）和兩掛5000響鞭炮翻墻竄至內(nèi)邱縣官莊鎮(zhèn)大都城村東華青小學(xué)內(nèi)，被告人張貴敏用8號(hào)鐵絲將其中90根二踢腳捆擰在一起放置在學(xué)校宿舍樓前，二踢腳上及周圍放一掛5000響鞭炮當(dāng)引線，將剩余的二踢腳和5000響的鞭炮放在距宿舍樓前七、八米遠(yuǎn)的地方，并將兩根香頭分別放在兩堆鞭炮上點(diǎn)燃后逃走，因鞭炮斷焾，二踢腳未被點(diǎn)燃（校住宿的有10余名女小學(xué)生和老師）。法院認(rèn)為，“被告人張貴敏利用夜間翻墻竄至華青小學(xué)，明知宿舍樓內(nèi)有住宿學(xué)生，而在宿舍樓前放置二踢腳、鞭炮點(diǎn)燃后離開(kāi)，因鞭炮斷焾未被點(diǎn)燃，對(duì)不特定多數(shù)人的人身安全和生命健康造成威脅，足以危害公共安全，其行為已構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，“判處有期徒刑三年，緩刑四年”。

這一判決也沒(méi)有意識(shí)到以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是具體危險(xiǎn)犯，認(rèn)為只要對(duì)多數(shù)人的人身安全和生命健康造成威脅，就成立本罪，顯然是將本罪理解為抽象的危險(xiǎn)犯了，其中的“足以危害公共安全”的表述就說(shuō)明了這一點(diǎn)?！缎谭ā返?14條所要求的是危害公共安全，其中的危害是對(duì)具體危險(xiǎn)的要求。如果是“足以危害”就表明行為沒(méi)有發(fā)生具體危險(xiǎn)，因而不能認(rèn)定為本罪。

上述三例中，前兩例屬于放火方法，后一例屬于爆炸方法。本來(lái)，如果三例中的被告人行為發(fā)生了具體危險(xiǎn)，就應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為放火罪與爆炸罪。但是，司法機(jī)關(guān)卻沒(méi)有分別認(rèn)定為放火罪與爆炸罪，這顯然是因?yàn)?，被告人的行為并不符合放火罪與爆炸罪的構(gòu)成要件。在例一、例二中，放火行為不可能引起其他物體的燃燒，不可能造成火災(zāi)，因而不可能構(gòu)成放火罪。在例三中，被告人只是燃放了普通鞭炮，而這些普通鞭炮不可能與爆炸物相提并論，事實(shí)上也不足以造成不特定人或者多數(shù)人的傷亡，因而不可能成立爆炸罪。既然如此，三例中的被告人行為也不可能成立與放火、爆炸相并列的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。概言之，既然放火行為不構(gòu)成放火罪，爆炸行為不構(gòu)成爆炸罪，那么，這種行為也不可能成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

由此應(yīng)當(dāng)確立以下規(guī)則：采用放火、爆炸、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為方式，卻又不能構(gòu)成放火罪、爆炸罪、決水罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的行為，也不可能成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

例四：2001年10月，被告人肖永靈通過(guò)新聞得知，炭疽桿菌是一種白色粉末狀的病菌，國(guó)外已經(jīng)發(fā)生因接觸夾有炭疽桿菌的郵件而致人死亡的案件，因此認(rèn)為，社會(huì)公眾收到類似的郵件會(huì)產(chǎn)生心理恐慌。同年10月18日，肖永靈將家中粉末狀的食品干燥劑裝入兩個(gè)信封內(nèi)，分別寄給上海市人民政府某領(lǐng)導(dǎo)和上海東方電視臺(tái)新聞中心陳某。10月19日、20日，上海市人民政府信訪辦公室工作人員陸某等人及東方電視臺(tái)陳某在拆閱帶有白色粉末的信件后，造成精神上的高度緊張，同時(shí)引起周圍人們的恐慌。上海市第二中級(jí)法院對(duì)本案審理后認(rèn)為，被告人肖永靈通過(guò)向政府、新聞單位投寄裝有虛假炭疽桿菌信件的方式，危害了公共安全，其行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處有期徒刑4年。

可是，一方面，被告人肖永靈投放的并不是毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，故不可能與投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為相當(dāng)；另一方面，肖永靈的行為也不是與第114條規(guī)定的放火、決水、爆炸相當(dāng)?shù)男袨?。換言之，肖永靈的行為根本不符合《刑法》第114條規(guī)定的構(gòu)成要件。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這是一種明顯的類推適用。[9]在這個(gè)判決做出后的第11天，全國(guó)人大常委會(huì)2001年12月29日頒布的《刑法修正案（三）》增設(shè)了投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪（《刑法》第291條之一）。這一立法事實(shí)也間接說(shuō)明，肖永靈案的判決不符合罪刑法定原則。

從具體層面來(lái)說(shuō)，司法機(jī)關(guān)沒(méi)有意識(shí)到第114條所要求的危害公共安全，僅限于足以造成他人（不特定或者多數(shù)人）重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的物質(zhì)性結(jié)果的情形，導(dǎo)致將引起公眾的恐慌這種非物質(zhì)性結(jié)果的行為，也認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。誠(chéng)然，《刑法》第114條并不要求造成嚴(yán)重后果，而且表述為“尚未造成嚴(yán)重后果”。但是，“尚未造成嚴(yán)重后果”還意味著足以造成嚴(yán)重后果。[10]雖然《刑法》第114條沒(méi)有表述嚴(yán)重后果的內(nèi)容，但《刑法》第115條清楚地將嚴(yán)重后果限定為“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)物遭受重大損失”。顯然，足以引起或者已經(jīng)引起公眾恐慌這種非物質(zhì)性結(jié)果的行為，不可能符合《刑法》第114條的規(guī)定。

由此應(yīng)當(dāng)確立以下規(guī)則：以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪足以造成或者已經(jīng)造成的侵害結(jié)果，僅限于致人重傷、死亡或者使公私財(cái)物遭受重大損失；不足以造成這三類物質(zhì)性結(jié)果的行為，即使造成了其他物質(zhì)性或者非物質(zhì)性結(jié)果，也不可能成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

例五：2008年1月1日6時(shí)50分左右，被告人潘矞或持姓名為“陳音亞”的虛假身份證入住重慶市渝中區(qū)和平賓館1107房間，并在該房間窗臺(tái)上用事先準(zhǔn)備好的木板、滑輪、繩索、蠟燭等制作了一個(gè)延時(shí)裝置，將兩個(gè)5公斤重的液化氣罐分別固定于木板上，隨后在繩索下點(diǎn)燃蠟燭，使繩索燒斷后液化氣罐自然下落到人群密集的人行道上。潘矞或安裝好裝置后于當(dāng)日15時(shí)20分左右逃離賓館房間，當(dāng)日15時(shí)40分左右，潘矞或安裝的兩個(gè)液化氣罐先后墜落在和平賓館門前的人行道上，其中一個(gè)液化氣罐砸中過(guò)路行人羅人珂與姚明兵，致羅人珂顱骨爆裂當(dāng)場(chǎng)死亡，姚明兵顱骨粉碎性骨折（重傷）。法院認(rèn)為，“被告人潘矞或明知其制造并安裝液化氣罐從高樓墜落的裝置，并點(diǎn)燃蠟燭，使液化氣罐墜落的行為會(huì)造成不特定的人身和財(cái)產(chǎn)損害而積極實(shí)施該犯罪行為，并導(dǎo)致一人死亡、一人重傷的嚴(yán)重后果，其行為已構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，“判處無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身

不可否認(rèn)，作為危害公共安全罪的保護(hù)法益的公共安全中的“公共”，是指不特定或者多數(shù)人。因?yàn)槲：舶踩?，是以危害公眾的生命、健康等為?nèi)容的犯罪，故應(yīng)注重行為對(duì)“公眾”利益的侵犯；刑法規(guī)定危害公共安全罪的目的，是將生命、身體等個(gè)人法益抽象為社會(huì)利益作為保護(hù)對(duì)象的，故應(yīng)當(dāng)重視其社會(huì)性?！肮姟迸c“社會(huì)性”要求重視量的“多數(shù)”。換言之，“多數(shù)”是“公共”概念的核心。“少數(shù)”的情形應(yīng)當(dāng)排除在外。但是，如果是“不特定的”，則意味著隨時(shí)有向“多數(shù)”發(fā)展的現(xiàn)實(shí)可能性，會(huì)使社會(huì)多數(shù)成員遭受危險(xiǎn)和侵害。因此，不特定或者多數(shù)人的生命、健康等安全，就是“公共”安全。

為被害對(duì)象的事先不確定性，或者說(shuō)理解為“誰(shuí)碰到誰(shuí)傷亡”的意思了。其實(shí)，如果“碰到”的人雖然是不能事先確定的，但不可能向多數(shù)發(fā)展，則不可能侵犯“公眾”的法益。換言之，所謂“不特定”，不僅意味著犯罪行為可能侵犯的對(duì)象和可能造成的結(jié)果事先無(wú)法確定，行為人對(duì)此既無(wú)法具體預(yù)料也難以實(shí)際控制，而且意味著行為造成的具體危險(xiǎn)或者侵害結(jié)果可能隨時(shí)擴(kuò)大或增加。“不特定”并不是單純的事前不能確定某個(gè)被害對(duì)象的意思。

由此應(yīng)當(dāng)確定如下規(guī)則：如果行為只能導(dǎo)致少數(shù)人傷亡，而不可能隨時(shí)擴(kuò)大或者增加被害范疇，即使事前不能確定傷亡者是誰(shuí)，也不能認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。例如，行為人抱著“砸著誰(shuí)誰(shuí)倒霉”的心理從高樓窗戶扔出一塊磚頭，砸中一位行人，使其身受重傷。不能認(rèn)為該行為侵害了不特定人的生命、身體安全，亦即，不能認(rèn)定為危害公共安全罪，而應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。例五中被告人的行為，只能導(dǎo)致一兩個(gè)人傷亡，其行為造成的危險(xiǎn)或者侵害結(jié)果不可能隨時(shí)擴(kuò)大或者增加，因而并不具有危害公共安全的性質(zhì)，不應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，只能認(rèn)定為故意殺人罪。

例六：2006年4月14日至2009年5月10日，被告人雷號(hào)生為尋求刺激，在嘉禾縣、桂陽(yáng)縣多個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)，趁學(xué)生放學(xué)或上學(xué)之機(jī)，多次使用廢棄的注射器、錐子、自制鐵銳器（有倒鉤）等兇器刺傷中小學(xué)女學(xué)生的胸部。造成唐艷麗、黃小芳、李娜等24名中小學(xué)女學(xué)生不同程度受傷。其中肖利平被刺后當(dāng)場(chǎng)死亡；唐艷麗、謝某某構(gòu)成輕傷。法院判決指出，“被告人雷號(hào)生為了尋求變態(tài)的心理刺激，針對(duì)不特定的中小學(xué)女學(xué)生，四處尋找侵害的目標(biāo)，故意用廢棄的注射器、錐子、自制帶鉤的鐵銳器等物刺傷女學(xué)生的胸部，作案時(shí)間長(zhǎng)、地域廣，給當(dāng)?shù)鼐用裨斐蓢?yán)重恐慌，危害公共安全，并造成一人死亡、二人輕傷的嚴(yán)重后果，其行為已構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，“判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身”。

司法機(jī)關(guān)絕對(duì)意識(shí)到了被告人雷號(hào)生的行為分別成立故意殺人罪與故意傷害罪，在故意殺人罪的法定刑高于至少不可能低于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定刑的情況下（雖然最高刑與最低刑相同，但是，死刑的排列順序不同），之所以選擇以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，顯然是認(rèn)為公法益優(yōu)于私法益。

可是，社會(huì)法益并不高于個(gè)人法益，只是個(gè)人法益的集合，是以個(gè)人法益為標(biāo)準(zhǔn)推論出來(lái)的。個(gè)人的一切法益都是得到法律的承認(rèn)和受法律保護(hù)的，而社會(huì)法益的保護(hù)是受到限制的。“如果只是藉著‘國(guó)家的保護(hù)’、‘社會(huì)的保護(hù)’而不顧及到對(duì)于人類（社會(huì)人）存在的保證者，則此種形式上的保護(hù)，將不具有任何意義。因?yàn)槿魏畏芍刃?，必須顧及到人類（社?huì)人）生活的保護(hù)?！盵14]因此，只有當(dāng)某種社會(huì)法益與個(gè)人的法益具有同質(zhì)的關(guān)系，能夠分解或者還原為個(gè)人法益，是促進(jìn)人類發(fā)展的條件且有價(jià)值，具有保護(hù)必要時(shí)，才能成為刑法所保護(hù)的社會(huì)法益。事實(shí)表明，如果只注重對(duì)社會(huì)法益的保護(hù)，就會(huì)導(dǎo)致個(gè)人法益的喪失。因?yàn)樵谶@種情況下，會(huì)將個(gè)人作為保護(hù)社會(huì)利益的手段，從而犧牲個(gè)人法益。如果注重對(duì)個(gè)人法益的保護(hù)，則并不會(huì)導(dǎo)致社會(huì)法益的喪失。因?yàn)樯鐣?huì)法益是個(gè)人法益的集合，保護(hù)好每一個(gè)人的法益，是保護(hù)社會(huì)法益的最佳途徑。如果確立了個(gè)人權(quán)利本位的觀念，個(gè)人法益是社會(huì)法益的本源的觀念，就會(huì)發(fā)現(xiàn)故意殺人罪在本質(zhì)上也重于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。從量刑角度來(lái)說(shuō)，將例五中被告人的行為分別認(rèn)定為故意殺人罪與故意傷害罪，實(shí)行數(shù)罪并罰，同樣能夠?qū)崿F(xiàn)罪刑相適應(yīng)，而且有利于附帶民事訴訟。即使行為人僅以傷害的故意持刀刺傷多人的，其行為方法與危險(xiǎn)性也不可能與放火、決水、爆炸等相當(dāng)。概言之，司法工作人員應(yīng)當(dāng)確立社會(huì)法益并不優(yōu)越于個(gè)人法益的觀念。

由此應(yīng)當(dāng)確立以下規(guī)則：對(duì)于以危險(xiǎn)方法殺害他人（包括多人）的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人罪與危害公共安全罪的想象競(jìng)合犯，按從一重罪論處的原則，以故意殺人罪論處；對(duì)于并非以危險(xiǎn)方法殺害或者傷害多人的行為（如持刀刺人），只能認(rèn)定為故意殺人罪、故意傷害罪。采用與放火、決水、爆炸等相當(dāng)?shù)姆椒?，危害公共安全，造成他人重傷（行為人沒(méi)有殺人故意）的，行為同時(shí)觸犯故意傷害罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，按從一重罪論處的原則，宜按以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處。但是，如下所述，如果該行為構(gòu)成刑法分則第二章所規(guī)定的其他具體犯罪，則不應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。例如，采用破壞交通工具的方法致多人重傷的，應(yīng)認(rèn)定為破壞交通工具罪，而不能認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。此外，行為人以傷害的故意（并不希望或者放任他人死亡），采用與放火、決水、爆炸等相當(dāng)?shù)姆椒?，造成他人死亡的，行為同時(shí)觸犯故意傷害（致死）罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，由于二者的法定刑相同，考慮到個(gè)人法益的優(yōu)越性，宜認(rèn)定為故意傷害（致死）罪。

例七：2007年6月的一天，被告人鐘海平伙同他人至蘇州市虎丘區(qū)通安鎮(zhèn)通滸路北側(cè)，明知盜竊消防栓銅芯將使消防栓喪失功能，仍將路側(cè)草坪上正在使用的25個(gè)消防栓銅芯（價(jià)值人民幣1000元）竊走。同月，被告人鐘海平伙同他人至蘇州市虎丘區(qū)華通路、東唐路、中唐路、西唐路南段，將華通花園二區(qū)、三區(qū)交界路面上正在使用的22個(gè)消防栓銅芯（價(jià)值人民幣880元）竊走。2007年6月至7月間，被告人鐘海平伙同他人至蘇州市虎丘區(qū)觀山路、銀燕路、石陽(yáng)路、東金芝路、西金芝路附近路面，又將路側(cè)正在使用的43個(gè)消防栓銅芯（價(jià)值人民幣1720元）竊走。一審法院認(rèn)為，“被告人鐘海平伙同他人盜竊數(shù)額較大的消防栓銅芯的行為，確已構(gòu)成盜竊罪，但該行為又損壞了數(shù)十個(gè)正在使用中的消防栓，一旦發(fā)生火災(zāi)，則因消防水帶與消防栓無(wú)法連接，而使消防栓內(nèi)的水無(wú)法被引導(dǎo)，將導(dǎo)致因缺水使火災(zāi)無(wú)法及時(shí)撲滅。況且，被告人鐘海平等人因盜竊消防栓銅芯而損壞的消防栓數(shù)量大，涉及區(qū)域廣，且在該區(qū)域內(nèi)有大型的居民小區(qū)以及多家企業(yè)，被告人鐘海平的行為足以危及不特定多人的人身及重大財(cái)產(chǎn)的安全，具有危害公共安全的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。此外，被告人鐘海平的犯罪動(dòng)機(jī)雖然只是為了非法占有消防栓銅芯，但其主觀上對(duì)危害公共安全持放任的態(tài)度，根據(jù)主客觀相一致的原則，被告人鐘海平盜竊消防栓銅芯的行為又已構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。依據(jù)法條競(jìng)合的原則，對(duì)被告人鐘海平盜竊消防栓銅芯的行為應(yīng)擇一重罪即以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處刑”，于是判處被告人有期徒刑三年六個(gè)月。二審法院駁回上訴，維持原判。

這一判決的思路顯然是，正在使用中的消防栓，是保證相關(guān)區(qū)域發(fā)生火災(zāi)時(shí)，消防隊(duì)能夠加以使用防止不特定人的生命、健康或重大公私財(cái)物遭受損失的公共設(shè)施。消防栓銅芯的缺失，使消防栓的功能喪失，被告人的行為具有危害公共安全的危險(xiǎn)性，因而屬于危害公共安全的犯罪。但是，由于該行為不符合刑法分則第二章規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件，便認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。這便將以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪視為刑法分則第二章的兜底規(guī)定，沒(méi)有遵循同類解釋規(guī)則。

如前所述，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是具體危險(xiǎn)犯。在沒(méi)有發(fā)生火災(zāi)的情況下，盜竊消防栓銅芯的行為，只能產(chǎn)生抽象危險(xiǎn)，不可能產(chǎn)生具體危險(xiǎn)。道理很簡(jiǎn)單，既然還不存在發(fā)生火災(zāi)這種具體危險(xiǎn)，破壞滅火工具的行為就不可能產(chǎn)生具體危險(xiǎn)。而且，即使在發(fā)生火災(zāi)之際盜竊或者損壞消防工具的行為，其產(chǎn)生的危險(xiǎn)與造成的侵害結(jié)果，也不可能與放火、決水、爆炸等相當(dāng)。從相關(guān)立法例就可以明確這一點(diǎn)。例如，《日本刑法》第108條規(guī)定了對(duì)現(xiàn)住建筑物等放火罪，其法定最后刑為死刑。第114條規(guī)定了妨害滅火罪：“發(fā)生火災(zāi)之際，隱藏或者損壞滅火用具，或者以其他方法妨害滅火的，處一年以上十年以下懲役?！薄俄n國(guó)刑法》第164條與第169條分別規(guī)定的對(duì)現(xiàn)住建筑物等放火罪與妨害消防罪，與日本刑法的規(guī)定基本相同。再如，舊中國(guó)1935年刑法第173條規(guī)定了對(duì)現(xiàn)住建筑物等放火罪，最高刑為無(wú)期徒刑。第182條規(guī)定：“于火災(zāi)、水災(zāi)之際，隱匿或損壞防御之器械或以其他方法妨害救火、防水者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金?！迸_(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行《刑法》第173條與第182條的規(guī)定，也大體如此。從上述規(guī)定可以得出如下結(jié)論：其一，在沒(méi)有發(fā)生火災(zāi)之際，損壞滅火用具的行為，并不屬于危害公共安全的犯罪，或者說(shuō)并不具有危害公共安全的具體危險(xiǎn)，只具有抽象危險(xiǎn)。正因?yàn)槿绱?，在沒(méi)有發(fā)生火災(zāi)之際，損壞滅火用具的行為，只能認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪。其二，從法定刑就可以看出，在發(fā)生火災(zāi)之際，隱藏或者損壞滅火用具的行為所產(chǎn)生的公共危險(xiǎn)，與放火并不相當(dāng)。既然如此，對(duì)例七中被告人的行為就只能認(rèn)定為盜竊罪。

例八：2008年5月6日1時(shí)至3時(shí)許，被告人李寶生騎三輪自行車，先后三次到平谷區(qū)平瑞街西側(cè)便道，用撬棍將便道上75cm ×45cm地漏箅子16塊（價(jià)值人民幣2240元）盜走；2008年5月7日3時(shí)許，被告人李寶生再次到平谷區(qū)平瑞街西側(cè)便道，用撬棍盜走便道上地漏箅子6塊（價(jià)值人民幣840元），后欲運(yùn)往其家時(shí)被民警抓獲。地漏箅子被盜后，造成街道路面上留下深坑，直接危及不特定多人的人身安全。法院認(rèn)為，被告人李寶生以盜竊大街路面上地漏箅子的方法危害不特定多人的人身安全，尚未造成嚴(yán)重后果，其行為已構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處有期徒刑三年。[19]

地漏箅子是道路的一部分，在此意義上說(shuō)，本案被告人的行為屬于破壞交通設(shè)施的行為。但是，被告人的行為不可能構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪，因?yàn)楦鶕?jù)《刑法》第117條第1款的規(guī)定，破壞交通設(shè)施罪的成立以“足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn)”為前提，而被告人盜走的是便道上的地漏箅子，雖然能對(duì)行人的生命、身體造成危險(xiǎn)，卻不可能使交通工具發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn)。[20]于是，司法機(jī)關(guān)便將被告人的行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。不難看出，這一判決，也是將以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪視為刑法分則第二章的兜底規(guī)定，亦即，凡是危害公共安全的行為，都可能構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。于是，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，成為危害公共安全罪，與放火、決水、爆炸等相當(dāng)?shù)摹拔ｋU(xiǎn)方法”這一限制條件被吞噬或者被淹沒(méi)了。

然而，如同不構(gòu)成放火罪、爆炸罪的放火行為、爆炸行為不能成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪一樣，破壞交通設(shè)施卻不可能成立破壞交通設(shè)施罪的行為，也不可能成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。例八中被告人的行為雖然對(duì)他人的生命、身體制造了危險(xiǎn)，但是，這種危險(xiǎn)是容易消除的，不可能像放火、決水、爆炸那樣在行為時(shí)無(wú)法控制，因而不可能與放火、決火、爆炸等制造的危險(xiǎn)相當(dāng)。既然如此，就不能認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。事實(shí)上，認(rèn)定為盜竊罪也能做到罪刑相當(dāng)。

刑法分則的許多條文在列舉具體要素之后使用“等”、“其他”用語(yǔ)。在《刑法》第114條的規(guī)定中，放火、決水、爆炸等是危險(xiǎn)方法的例示。一方面，如果某個(gè)案件事實(shí)屬于放火、爆炸、決水和投放危險(xiǎn)物質(zhì)，司法工作人員就不應(yīng)當(dāng)再考慮該事實(shí)是否屬于“其他危險(xiǎn)方法”。另一方面，法條通過(guò)放火、決水、爆炸等例示將所謂“危險(xiǎn)方法”的情形傳達(dá)給司法工作人員。[21]換言之，只有與放火、決水、爆炸等相當(dāng)?shù)姆椒?，才屬于其他危險(xiǎn)方法。這便是同類解釋規(guī)則的要求。問(wèn)題在于，在刑法分則使用“等”、“其他”概念時(shí)，同類的“類”指什么？換言之，應(yīng)當(dāng)在什么意義上理解“等”、“其他”之前所列舉的要素？對(duì)此，不能從形式上得出結(jié)論，必須根據(jù)法條的法益保護(hù)目的以及犯罪之間的關(guān)系得出合理結(jié)論。從“行為”的角度來(lái)說(shuō)，刑法分則的“等”與“其他”存在不同情形，[22]但大體可以肯定的是，上述《刑法》第114條中的“其他危險(xiǎn)方法”應(yīng)當(dāng)在行為的危險(xiǎn)性質(zhì)上與放火、決水、爆炸等同類，而放火、決水、爆炸的特點(diǎn)是，一旦發(fā)生就無(wú)法立即控制結(jié)果。

由此應(yīng)當(dāng)確立如下規(guī)則：行為方法并不是像放火、決水、爆炸等那樣，一旦發(fā)生就無(wú)法立即控制結(jié)果的情形，不能成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

例九：被告人李國(guó)才、普聯(lián)友出于毀壞車輛，以達(dá)到幫助別人修車、守車獲取勞務(wù)費(fèi)之目的，于1994年6月10日20時(shí)許，從公路邊抱了兩個(gè)分別約80公斤和20公斤的石頭放置在安楚二級(jí)汽車專用公路96km 200m的行車路面上。當(dāng)晚23時(shí)許，何某駕駛云南01-38580號(hào)紅色桑塔納轎車途經(jīng)此地，汽車撞在二被告人放置的石頭上，致左前輪爆裂，車輛失控沖下公路西側(cè)的防洪溝內(nèi)，造成車內(nèi)二人受傷，直接經(jīng)濟(jì)損失70561.1元。1995年3月13日晚22時(shí)許，被告人李國(guó)才又邀約李國(guó)祥從公路東面山頂水池邊搬了約60cm × 65cm、60cm × 40cm（兩個(gè)）的石頭三塊，滾到安楚二級(jí)汽車專用公路98km 54m的行車路面上。當(dāng)晚22時(shí)30分，楊某駕駛云南68-40113號(hào)揚(yáng)州臥鋪大客車途經(jīng)此地，大客車撞在二被告人放置的石頭上，車輛傳動(dòng)軸擊落，方向失控，車輛向左偏跑，與迎面駛來(lái)的云南省鎮(zhèn)源縣林產(chǎn)品工業(yè)總公司羅某駕駛的云南J—00944號(hào)長(zhǎng)安微型車相撞，致微型車解體，車內(nèi)5人全部死亡，大客車駕駛員楊某重傷致殘，直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)30余萬(wàn)元。一、二審法院認(rèn)定李國(guó)才在高等級(jí)汽車專用線路上設(shè)置障礙的行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。[24]

其實(shí)，例九中被告人的行為完全符合破壞交通設(shè)施罪的構(gòu)成要件。換言之，破壞交通設(shè)施罪中的“破壞”行為，包括使交通設(shè)施本身遭受毀損和使交通設(shè)施喪失應(yīng)有功能的行為，而不限于對(duì)交通設(shè)施本身物理性的毀壞。例如，熄滅燈塔上的燈光的行為，將交通信號(hào)燈由紅色改為綠色的行為，并沒(méi)有使燈塔、信號(hào)燈本身產(chǎn)生物理性的毀壞，但是，燈塔、信號(hào)燈的應(yīng)有功能喪失了，因而足以使交通工具發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn)。事實(shí)上，非物理性的破壞有時(shí)可能比物理性的破壞造成的結(jié)果更為嚴(yán)重。例如，當(dāng)行為人從物理上毀壞了交通信號(hào)燈時(shí)，從事交通運(yùn)輸?shù)娜酥佬盘?hào)燈受到破壞，因而會(huì)小心謹(jǐn)慎，以免事故發(fā)生?？墒?，當(dāng)行為人從功能上將交通信號(hào)中的禁止通行改為允許通行時(shí)，反而容易導(dǎo)致交通工具發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn)。同樣，在道路上放置大石頭與在道路上挖大坑，所造成的危險(xiǎn)沒(méi)有任何差異。況且，刑法條文所要求的“破壞”并不限于不可修復(fù)的破壞。例如，不能因?yàn)樵诘缆飞贤诖罂雍罂梢蕴钇剑头裾J(rèn)該行為破壞了交通設(shè)施；同樣，不能因?yàn)榭梢园嶙叩缆飞系拇笫^，就認(rèn)為在道路上放置石頭的行為不屬于破壞交通設(shè)施。概言之，例九中被告人的行為構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪。

例十：2007年12月1日9時(shí)許，被告人萬(wàn)某在未取得危險(xiǎn)化學(xué)品生產(chǎn)許可證的情況下，在瓦屋頭鎮(zhèn)漢寨外村非法使用無(wú)安全標(biāo)識(shí)、無(wú)生產(chǎn)廠家的承壓容器，擅自生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)危險(xiǎn)化學(xué)品氫氣，其未采取任何安全防范措施，致使用氫氣瓶裝氣球時(shí)氫氣瓶發(fā)生爆炸，導(dǎo)致被害人馬慧萌及萬(wàn)某本人受重傷、被害人馬連松受輕傷。被害人馬連松傷后住院治療7天，花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)2239.38元；被害人馬慧萌傷后住院治療81天，花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)22410.56元。原審法院認(rèn)為，被告人萬(wàn)某在未取得危險(xiǎn)化學(xué)品生產(chǎn)許可證的情況下，在公共場(chǎng)所非法使用無(wú)安全標(biāo)識(shí)、無(wú)生產(chǎn)廠家的承壓容器，且未采取任何安全防范措施，擅自生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)危險(xiǎn)化學(xué)品氫氣，其主觀上應(yīng)當(dāng)預(yù)料到行為可能危害公共安全，但因疏忽大意致使氫氣瓶爆炸，造成二人重傷、一人輕傷的嚴(yán)重后果，其行為已構(gòu)成過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處被告人萬(wàn)某有期徒刑五年；二審法院維持原判。

沒(méi)有疑問(wèn)的是，例十中被告人的行為構(gòu)成危險(xiǎn)物品肇事罪。在此只需說(shuō)明的是，《刑法》第136條所規(guī)定的“在生產(chǎn)、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、使用中發(fā)生重大事故”，并不限于在合法的生產(chǎn)、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、使用中發(fā)生重大事故，在非法的生產(chǎn)、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、使用中發(fā)生重大事故的，也成立本罪：一方面，《刑法》第136條并沒(méi)有限定生產(chǎn)、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、使用的性質(zhì)；另一方面，根據(jù)當(dāng)然解釋的原理，既然在合法的生產(chǎn)、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、使用中發(fā)生重大事故的，成立危險(xiǎn)物品肇事罪，那么，在非法的生產(chǎn)、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、使用中發(fā)生重大事故的，更能成立危險(xiǎn)物品肇事罪。概言之，例十中被告人的行為成立危險(xiǎn)物品肇事罪。

例十一：2009年4月4日4時(shí)55分許，徐西剛駕駛魯LA5612號(hào)琴島貨車沿連霍高速公路由西向東行駛至寧陵段，發(fā)現(xiàn)走錯(cuò)路，便將跟車駕駛員安金叫醒，車行至414公里加200米南幅一活動(dòng)隔離帶處，徐西剛將車靠邊停下，和安金下車到活動(dòng)護(hù)攔處，徐西剛將固定護(hù)攔的鐵絲擰開(kāi)，二人將護(hù)攔推開(kāi)3米左右，徐西剛便上車調(diào)頭，安金在南幅中央活動(dòng)護(hù)攔東看過(guò)往車輛，徐西剛將車開(kāi)到北幅后方向沒(méi)有打過(guò)去，與被害人劉一某駕駛的由東向西行駛的豫A80321號(hào)宇通客車相撞，造成4人死亡、34人受傷（其中重傷8人，輕傷19人，輕微傷7人）、魯LA5612號(hào)解放貨車損失38305元、豫A80321號(hào)宇通客車損失105772元、路產(chǎn)損失700元的特大道路交通事故。事故發(fā)生后，安金撥打報(bào)警電話。法院認(rèn)為，被告人徐西剛、安金過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全，造成4人死亡，34人受傷（其中重傷8人，輕傷19人，輕微傷7人），車損失共計(jì)14萬(wàn)余元的特大道路交通事故，其行為已構(gòu)成過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，分別判處有期徒刑6年和3年。[26]

交通肇事罪屬于危害公共安全的犯罪，既然例十一中被告人的行為完全符合交通肇事罪的構(gòu)成要件，司法機(jī)關(guān)就沒(méi)有理由將其認(rèn)定為過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

從例九至例十一可以看出，司法機(jī)關(guān)并不是為了判處更重刑罰而將被告人的行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的。那么，為什么會(huì)發(fā)生這種將原本構(gòu)成其他犯罪（而且也是危害公共安全的犯罪）的案件認(rèn)定為法定刑相同的（過(guò)失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪呢？在本文看來(lái)，這大抵是因?yàn)?，司法機(jī)關(guān)（包括部分民眾）誤認(rèn)為，（過(guò)失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪重于其他法定刑相同的犯罪。這便是所謂的罪名評(píng)價(jià)功能與罪名威懾功能的觀點(diǎn)在作祟。

認(rèn)為罪名具有評(píng)價(jià)功能與威懾功能的觀點(diǎn)由來(lái)已久。例如，早在上世紀(jì)80年代就有人指出：“罪名不僅揭示著犯罪的內(nèi)容，而且還代表了一種評(píng)價(jià)，即國(guó)家對(duì)某種行為給予的政治上和法律上的否定評(píng)價(jià)?！薄白锩簿哂幸欢ǖ耐亓?。首先，罪名是國(guó)家根據(jù)法律對(duì)一行為作出的否定評(píng)價(jià)，具有極大的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，因此不可能不對(duì)被定以罪名的人在心理上產(chǎn)生威懾的效應(yīng)；其次，罪名和丑行是劃等號(hào)的，一旦被定以罪名，也就意味著干了不光彩的事，就有可能影響人的一生一世，為此人們一般是不愿意被戴上罪名的帽子的，這也是罪名具有威懾力的一個(gè)根據(jù)；再則，罪名總是和懲罰聯(lián)系在一起的，罪名是懲罰的前提和理由，懲罰是罪名的必然后果，因此兩者是密不可分的，不能將兩者割裂開(kāi)來(lái)，只認(rèn)為懲罰才具有威懾力，而否認(rèn)罪名也具有威懾力?！盵27]但是，這種說(shuō)法不無(wú)疑問(wèn)。所謂罪名的功能并不是罪名本身所具有的功能，而是司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪行為定罪與科處刑罰所產(chǎn)生的功能。倘若法院在判決中只說(shuō)明某人的行為觸犯刑法第XX條，判處XX年有期徒刑，也必然能產(chǎn)生評(píng)價(jià)功能與威懾功能。此外，從消極的一般預(yù)防的角度來(lái)說(shuō)，威懾功能建立在法律后果的痛苦性基礎(chǔ)之上，法律后果越嚴(yán)厲（法定刑越重），就越能產(chǎn)生威懾功能。所謂罪名不同，威懾功能就不同，是以不同罪名的法定刑不同為根據(jù)的；如果兩個(gè)罪名的法定刑相同，就不可能得出兩個(gè)罪名的威懾功能不同的結(jié)論。換言之，在兩個(gè)罪名的法定刑相同的情況下，兩個(gè)罪名的威懾功能是完全相同的。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與破壞交通設(shè)施罪的法定刑完全相同；過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與危險(xiǎn)物品肇事罪的法定刑完全相同；從總體上說(shuō)，過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪輕于交通肇事罪的法定刑。在這種情形下，認(rèn)為前者的評(píng)價(jià)功能與威懾功能重于后者，沒(méi)有任何根據(jù)。[28]

由此應(yīng)當(dāng)確立如下規(guī)則：在被告人的行為完全符合刑法分則第二章規(guī)定的其他犯罪的構(gòu)成要件，法定刑也相同的情形下，不能以（過(guò)失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的罪名更重為由，認(rèn)定為（過(guò)失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。據(jù)此，對(duì)例九至例十一的行為，只能分別認(rèn)定為破壞交通設(shè)施罪、危險(xiǎn)物品肇事罪與交通肇事罪。

　   還需重申的是，關(guān)于（過(guò)失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的規(guī)定，只是《刑法》第114條與第115條的兜底規(guī)定，而不是刑法分則第二章的兜底規(guī)定。兜底規(guī)定意味著，只有不符合其他規(guī)定時(shí)，才能適用兜底規(guī)定。所以，退一步說(shuō)，即使認(rèn)為（過(guò)失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是刑法分則第二章的兜底規(guī)定，那么，對(duì)于符合刑法分則第二章規(guī)定的其他犯罪構(gòu)成要件的行為，就不能認(rèn)定為（過(guò)失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。同樣，如果說(shuō)（過(guò)失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是《刑法》第114條、第115條的兜底規(guī)定，那么，符合刑法分則第二章規(guī)定的其他犯罪的構(gòu)成要件的行為，而與放火（失火）、決水（過(guò)失決水）、爆炸（過(guò)失爆炸）等不相當(dāng)?shù)?，更不能認(rèn)定為（過(guò)失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

例十二：2009年7月22日上午9時(shí)許，被告人劉典武、王海寬在禹州市三窯溝礦業(yè)有限公司煤礦井下11010采面采煤期間，將兩臺(tái)瓦斯傳感器的進(jìn)氣孔堵塞，不能準(zhǔn)確測(cè)到井下瓦斯?jié)舛?，?dǎo)致瓦斯傳感器失靈，上傳數(shù)據(jù)失真，井下礦工的生命安全及礦井受到瓦斯超標(biāo)燃燒的威脅。法院認(rèn)為，被告人的行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處兩被告人劉典武有期徒刑四年、王海寬有期徒刑三年。[29]

本文推測(cè)，法院之所以認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，很可能是因?yàn)槠湫袨樵谄茐囊兹家妆O(shè)備、爆炸、故意殺人等罪之間難以選擇。

例十三：2010年2月7日16時(shí)許，被告人陳宗仙在焦作市中燃城市燃?xì)獍l(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱焦作市中燃公司）沒(méi)有按規(guī)定對(duì)其家所在的西趟燃?xì)庥脩糁饝暨M(jìn)行檢漏、試燒的情況下，私自將安裝在馬村區(qū)翠苑小區(qū)南區(qū)2號(hào)樓西單元3樓西戶其家廚房窗外陽(yáng)臺(tái)的該趟天然氣管道閥門打開(kāi)，造成其家樓下門面房（一、二樓相通）發(fā)生天然氣泄漏。次日18時(shí)許，被害人張某、楊某、盧某、盧某某四人在陳宗仙家樓下門面房打牌時(shí)因使用打火機(jī)發(fā)生爆炸，致四被害人面部、身上等多處重度燒傷、門面房及相鄰超市物品損壞。經(jīng)鑒定，被害人張某、楊某、盧某某、盧某四人的損傷程度為重傷；被損壞物品共計(jì)價(jià)值29759元，其中鄰居王某的損失為4640元。法院認(rèn)為，被告人（上訴人）應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見(jiàn)自己的行為可能引起造成人、物損害的危害結(jié)果，因疏忽大意而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，致張某、楊某、盧某某、盧某四人重傷，致原審附帶民事訴訟原告人王某財(cái)物損失，符合過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件，其行為已構(gòu)成過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處有期徒刑一年。[30]

本文猜測(cè)，法院之所以認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，很可能是因?yàn)槠湫袨樵谶^(guò)失損壞易燃易爆設(shè)備罪、過(guò)失爆炸罪、失火罪之間難以選擇。

例十四：2010年1月28日夜，被告人宋滿良因感情問(wèn)題，在本市豐臺(tái)區(qū)萬(wàn)泉寺204號(hào)其女友賈倩的暫住地內(nèi)，釋放屋內(nèi)煤氣罐中的煤氣并手持打火機(jī)，欲點(diǎn)燃煤氣罐。法院認(rèn)為，宋滿良闖人賈倩暫住地內(nèi)釋放煤氣罐內(nèi)燃?xì)?，在民警到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)后，不聽(tīng)勸阻繼續(xù)釋放燃?xì)?，并手持打火機(jī)威脅，其行為足以危害公共安全，構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處有期徒刑三年。

本文揣測(cè)，法院之所以認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，也可能是因?yàn)槠湫袨樵诒ㄗ锱c放火罪之間難以選擇。

例十五：2009年5月22日3時(shí)許，被告人李學(xué)書與庾鴻云在他人家中因債務(wù)糾紛發(fā)生扭打，李學(xué)書認(rèn)為當(dāng)眾被打，失了面子，遂起報(bào)復(fù)之心，便騎摩托車到梅坪加油站購(gòu)買了9升93號(hào)汽油，攜帶至庾鴻云在梅坪街上經(jīng)營(yíng)的鞭炮門市前，庾鴻云的妻子彭青秀發(fā)現(xiàn)后，便呼叫店內(nèi)的庾鴻云，庾拿刀欲砍李學(xué)書，李學(xué)書便將裝有汽油的膠壺扔向鞭炮店內(nèi)，爾后逃離現(xiàn)場(chǎng)。法院認(rèn)為，被告人李學(xué)書故意往他人鞭炮店內(nèi)潑撒汽油，足以危害公共安全，其行為構(gòu)成危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處有期徒刑二年。

本文揣度，法院之所以認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，也是由于難以判斷該行為是可能導(dǎo)致爆炸還是導(dǎo)致火災(zāi)，因而難以認(rèn)定該行為是構(gòu)成爆炸罪還是構(gòu)成放火罪。

如上所述，關(guān)于例十二至例十五的判決原由，只是筆者的推測(cè)，不一定是法官的真實(shí)想法。如果筆者的推測(cè)屬實(shí)，那么，就意味著越是不明確的法條越容易被司法機(jī)關(guān)濫用（當(dāng)然，在某些場(chǎng)合，越是不明確的法條越難以被司法機(jī)關(guān)適用）。盡管如此，本文依然要強(qiáng)調(diào)如下規(guī)則：其一，只要行為符合刑法分則規(guī)定的其他犯罪的構(gòu)成要件，即使就其他犯罪而言存在區(qū)分此罪與彼罪的困難，也應(yīng)當(dāng)在其他犯罪中選擇，而不能認(rèn)定為（過(guò)失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。其二，既要正確處理此罪與彼罪的關(guān)系，又要善于運(yùn)用想象競(jìng)合犯、包括的一罪的原理，妥當(dāng)處理行為同時(shí)觸犯兩個(gè)以上罪名的案件。例如，破壞易燃易爆設(shè)備的行為，不管是否引起爆炸，一般應(yīng)認(rèn)定為破壞易燃易爆設(shè)備罪。再如，行為人采用爆炸方法引起火災(zāi)，因火災(zāi)而危害公共安全的，應(yīng)認(rèn)定為放火罪；采用爆炸方法決堤制造水患，危害公共安全的，應(yīng)認(rèn)定為決水罪。但在爆炸引起火災(zāi)、水患的情況下，如果爆炸行為本身（即使不發(fā)生火災(zāi)、水患）也足以危害公共安全的，則宜認(rèn)定為包括的一罪，從一重罪處罰。由于法定刑相同，只能通過(guò)考察爆炸與放火、決水各自的情節(jié)輕重確定罪名，即爆炸情節(jié)重于放火、決水情節(jié)時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為爆炸罪；反之亦然。其三，相關(guān)判決表明，凡是認(rèn)定為（過(guò)失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的，都只是簡(jiǎn)單地表述被告人行為“危害公共安全”，而沒(méi)有給出更多的理由，基本上沒(méi)有判斷構(gòu)成要件符合性。不難看出，將一個(gè)案件認(rèn)定為（過(guò)失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，對(duì)于檢察官與法官而言，都是一件輕松的事情?？墒?，不管是檢察官還是法官，都不能因?yàn)檫m用某個(gè)法條不需要說(shuō)明理由、容易說(shuō)明理由或者誰(shuí)也說(shuō)不清理由，就適用該法條。法諺云：“有利的應(yīng)當(dāng)擴(kuò)充、不利的應(yīng)當(dāng)限制”（Favores ampliandi, odia restringenda），不利于保障國(guó)民自由的條款，應(yīng)當(dāng)限制適用，而不應(yīng)當(dāng)擴(kuò)充適用。

例十六：被告人楊水在明知法律禁止的情況下，仍然將其非法取得的電雷管6679發(fā)藏匿于其在本市石景山區(qū)西山峻景4號(hào)樓3單元603號(hào)的住處及門頭溝區(qū)蔡家府村東側(cè)平房院內(nèi)陸下。2008年3月23日楊水藏匿的電雷管被起獲。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人楊水違反國(guó)家有關(guān)爆炸物管理的法規(guī)，非法儲(chǔ)存爆炸物，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)以非法儲(chǔ)存爆炸物罪追究其刑事責(zé)任。第一次開(kāi)庭后，公訴機(jī)關(guān)變更了起訴罪名，認(rèn)為被告人楊水無(wú)視國(guó)法，以危險(xiǎn)方法危害公共安全，其行為觸犯了《刑法》第114之規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪追究其刑事責(zé)任。人民法院認(rèn)定被告人楊水犯以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處有期徒刑五年。

相關(guān)人員的解說(shuō)指出：“根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條的規(guī)定，刑法第一百二十五條第一款所規(guī)定的非法儲(chǔ)存爆炸物罪中的‘非法儲(chǔ)存’是指明知是他人非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄的爆炸物而為其存放的行為。該罪名在客觀方面對(duì)爆炸物的來(lái)源以及權(quán)屬?gòu)?qiáng)調(diào)的是兩個(gè)他人：一是爆炸物系行為人以外的人（他人）非法制造、買賣、運(yùn)輸或郵寄，二是行為人系為他人存放。本案中，縱觀全部證據(jù)，劉麗、萬(wàn)軍、王守成、劉樹(shù)良的證言能夠證實(shí)楊水非法持有雷管以及藏匿的事實(shí)；楊兆舉、賈利濤的證言能夠證實(shí)楊水曾非法開(kāi)辦黑煤窯的事實(shí)；公安機(jī)關(guān)出具的相關(guān)到案材料能夠證實(shí)抓獲楊水以及起獲雷管的事實(shí)。但上述證據(jù)均不能證明楊水的行為系明知是他人非法制造、買賣、運(yùn)輸或郵寄的雷管而為他人存放?！北景缸C據(jù)也不能證明被告人非法買賣爆炸物?！皸钏男袨閷儆诜欠ǔ钟斜ㄎ?，但由于刑法未將非法持有爆炸物規(guī)定為犯罪，因此本案的定性應(yīng)對(duì)楊水的行為構(gòu)成進(jìn)行全面分析。首先，從客觀方面來(lái)看，行為人楊水將雷管私藏在家中，而其家位于居民小區(qū)之中，其在家中私藏雷管的行為足以威脅到小區(qū)居民生命和財(cái)產(chǎn)的安全，但尚未發(fā)生嚴(yán)重后果；其次，從行為侵犯的客體來(lái)看，雷管一旦發(fā)生爆炸，威脅的是不特定多人的生命和財(cái)產(chǎn)安全；再次，從主觀方面來(lái)看，楊水作為曾經(jīng)使用雷管開(kāi)礦的人，其在主觀上應(yīng)認(rèn)識(shí)到雷管可能對(duì)公共安全造成的危險(xiǎn)，但其仍然將雷管放置家中，放任這種危險(xiǎn)。綜上，楊水的行為應(yīng)構(gòu)成刑法第一百一十四條以危險(xiǎn)方法（非法持有雷管的方法）危害公共安全罪。”[34]顯然，這一判決與司法解釋有關(guān)。

最高人民法院2001年5月15日《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條第1款規(guī)定：“刑法第一百二十五條第一款規(guī)定的‘非法儲(chǔ)存’，是指明知是他人非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄的槍支、彈藥、爆炸物而為其存放的行為?！辈浑y看出，這一解釋導(dǎo)致對(duì)不能證明與非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)，但非法儲(chǔ)存大量槍支、彈藥或者爆炸物的行為僅成立非法持有、私藏槍支彈藥罪或者不構(gòu)成犯罪。例十六的判決之所以認(rèn)定被告人的行為成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，就是因?yàn)樗痉ń忉寣?dǎo)致本例被告人的行為不成立非法儲(chǔ)存爆炸物罪。但這種結(jié)論明顯不當(dāng)。也正因?yàn)槿绱耍?009年11月16日修正后的最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條第1款規(guī)定：“刑法第一百二十五條第一款規(guī)定的‘非法儲(chǔ)存’，是指明知是他人非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄的槍支、彈藥而為其存放的行為，或者非法存放爆炸物的行為?！睋?jù)此，例十六中被告人的行為成立非法儲(chǔ)存爆炸物罪。

由此可見(jiàn)，例十六中被告人的行為原本成立非法儲(chǔ)存爆炸物罪，但由于司法解釋不當(dāng)限制本罪成立范圍的緣故，導(dǎo)致本案被告人的行為不能成立非法儲(chǔ)存爆炸物罪。問(wèn)題是，在2009年11月16日之前，法院應(yīng)否將例十六中被告人的行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪？本文持否定回答。就對(duì)行為對(duì)象的實(shí)力支配而言，儲(chǔ)存與持有并沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。但從語(yǔ)感來(lái)說(shuō)，儲(chǔ)存就是指數(shù)量較大的情形。持有一支槍的行為，很難稱為“儲(chǔ)存”。但是，所有的儲(chǔ)存行為都可以評(píng)價(jià)為持有。在根據(jù)有法律效力的司法解釋不能認(rèn)定被告人楊水的行為構(gòu)成非法儲(chǔ)存爆炸物罪的情況下，只能認(rèn)為“楊水的行為屬于非法持有爆炸物”?？墒?，刑法僅規(guī)定了非法持有槍支、彈藥罪，而沒(méi)有規(guī)定非法持有爆炸物罪。既然如此，在當(dāng)時(shí)的情況下，對(duì)楊水的行為就應(yīng)以無(wú)罪論處。

法院認(rèn)定楊水的行為危害公共安全，卻沒(méi)有分析該行為對(duì)公共安全所產(chǎn)生的是具體危險(xiǎn)還是抽象危險(xiǎn)。不管是《刑法》第125條規(guī)定的非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物罪，還是《刑法》第128條第1款規(guī)定的非法持有、私藏槍支、彈藥罪，都屬于抽象的危險(xiǎn)犯。換言之，當(dāng)行為人僅實(shí)施了儲(chǔ)存爆炸物的行為而沒(méi)有實(shí)施引起爆炸物爆炸的行為時(shí)，該行為僅具有抽象的公共危險(xiǎn)，并沒(méi)有具體的公共危險(xiǎn)。如前所述，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是具體危險(xiǎn)犯，而非抽象危險(xiǎn)犯。另一方面，非法儲(chǔ)存爆炸物的行為，其產(chǎn)生的危險(xiǎn)不可能與引起爆炸物爆炸的爆炸罪相當(dāng)。既然如此，就不能認(rèn)定楊水的行為成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。由此應(yīng)當(dāng)確立如下規(guī)則：當(dāng)某種行為不符合性質(zhì)相同的輕罪（如非法持有槍支、彈藥罪）的構(gòu)成要件時(shí)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為要求更高的重罪（以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪）。