圖/無(wú)錫三國(guó)城

匯編：江蘇法舟律師事務(wù)所  王強(qiáng)

一、組織男性從事同性性交易，是否構(gòu)成組織賣淫罪?

來(lái)源：刑事審判參考第303號(hào)——李寧組織賣淫案

執(zhí)筆:江蘇省高級(jí)人民法院刑一庭 薛劍祥 郇習(xí)頂 最高人民法院刑一庭 周加海 審編:南英

1、組織賣淫罪,是指組織他人賣淫的行為。所謂“組織”,根據(jù)1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行(全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定)的若干問(wèn)題的解答》(以下簡(jiǎn)稱《解答》)第二條的規(guī)定,是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段,控制多人從事賣淫的行為。所謂“他人”,從有關(guān)賣淫嫖娼犯罪的立法沿革不難看出,應(yīng)當(dāng)是既包括女性,也包括男性。

2、何謂“賣淫”?“賣淫”,就其常態(tài)而言,雖是指女性以營(yíng)利為目的,與不特定男性從事性交易的行為;但隨著立法的變遷,對(duì)男性以營(yíng)利為目的,與不特定女性從事性交易的行為,也應(yīng)認(rèn)定為“賣淫”;而隨著時(shí)代的發(fā)展、社會(huì)生活狀況的變化,“賣淫”的外延還可以、也應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大,亦即還應(yīng)當(dāng)包括以營(yíng)利為目的,與不特定同性從事性交易的行為(為論述方面,以下簡(jiǎn)稱此種賣淫行為為“同性賣淫”)。對(duì)“賣淫”作如上界定,并不違背刑法解釋原理和罪刑法定原則,相反,是刑法立法精神的當(dāng)然要求,主要理由是:

(一)刑法本身及相關(guān)立法、司法解釋均未曾對(duì)刑法中“賣淫”一詞的內(nèi)涵作出過(guò)明確界定,均未曾明確限定“賣淫”僅限于異性之間的性交易行為。鑒此,認(rèn)為“賣淫”也包括同性賣淫,并不與現(xiàn)行立法和有效刑法解釋相抵觸。

(二)辭典,尤其是非專業(yè)性辭典對(duì)某一刑法用語(yǔ)的解釋,往往與我們對(duì)該刑法用語(yǔ)所作的規(guī)范解釋不盡一致,有的甚至與刑法本身規(guī)定相沖突。例如,根據(jù)有關(guān)辭典的解釋,“賣淫”是“指婦女出賣肉體”,而如上所述,在《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》作出后,刑法中的“賣淫”已明顯不限于婦女出賣肉體,也包括男性出賣肉體。

(三)“賣淫”的本質(zhì)特征在于,其是以營(yíng)利為目的,向不特定的人出賣肉體的行為。至于行為人的性別是男是女,以及其對(duì)象是異性還是同性,均不是判斷、決定行為人的行為是否構(gòu)成“賣淫”所要考察的因素。之所以這樣理解,是因?yàn)闊o(wú)論是女性賣淫還是男性賣淫,無(wú)論是異性賣淫還是同性賣淫,均違反了基本倫理道德規(guī)范,毒害了社會(huì)風(fēng)氣,敗壞了社會(huì)良好風(fēng)尚。從此角度看,將同性賣淫歸人“賣淫”范疇,以組織賣淫罪追究組織同性賣淫的行為人的刑事責(zé)任,不違背刑法有關(guān)賣淫嫖娼犯罪規(guī)定的立法精神。

(四)根據(jù)刑法解釋原理,對(duì)刑法用語(yǔ),應(yīng)當(dāng)適應(yīng)社會(huì)發(fā)展,結(jié)合現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境,作出符合同時(shí)代一般社會(huì)觀念和刑法精神的解釋。結(jié)合目前社會(huì)生活事實(shí)的發(fā)展變化——已出現(xiàn)同性賣淫行為;現(xiàn)時(shí)代一般社會(huì)觀念對(duì)男性之間以營(yíng)利為目的的性交易行為的認(rèn)識(shí)——人們已習(xí)慣用同性“賣淫”來(lái)指稱這種現(xiàn)象;以及刑法精神——禁止任何有傷風(fēng)化的淫媒行為,以組織賣淫罪追究刑事責(zé)任,符合罪刑法定原則。 

二、如何認(rèn)定組織賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”以及協(xié)助組織賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”

來(lái)源：刑事審判參考第722號(hào)——王劍平等組織賣淫、耿勁松等協(xié)助組織賣淫案

執(zhí)筆:最高法刑三庭 管延青 杭州市中級(jí)法院 聶慶 審編:最高法刑三庭 羅國(guó)良

1、關(guān)于組織賣淫罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定

根據(jù)我國(guó)刑法第三百五十八條中“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),我國(guó)尚未有法律或司法解釋加以具體明確。

在司法實(shí)踐中,目前多半是參照1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問(wèn)題的解答》(以下簡(jiǎn)稱《解答》)的相關(guān)規(guī)定。參照《解答》相關(guān)條款,組織賣淫可以理解為“以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段,控制多人從事賣淫的行為”,其中的“多人”是指“三”以上的數(shù)(含本數(shù))。組織賣淫罪中的“情節(jié)特別嚴(yán)重”,主要是指組織他人賣淫的首要分子情節(jié)特別嚴(yán)重的、組織他人賣淫手段特別惡劣的、對(duì)被組織賣淫者造成特別嚴(yán)重后果的、組織多人多次賣淫具有極大的社會(huì)危害性的等。

從現(xiàn)有判例來(lái)看,一些法院在審理組織賣淫案件時(shí),往往只是關(guān)注被組織賣淫者的人數(shù)和賣淫次數(shù),將這兩項(xiàng)指標(biāo)作為評(píng)價(jià)組織賣淫罪社會(huì)危害性大小的主要標(biāo)準(zhǔn),而忽略其他量刑情節(jié)的作用,形成“唯數(shù)量論”。按照本案所在省審判實(shí)踐中掌握的標(biāo)準(zhǔn),構(gòu)成組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的一般是指組織他人賣淫10—20人次,其余情形雖然包括組織未滿14周歲幼女賣淫、組織明知有性病的人賣淫、組織精神病患者賣淫等,但往往將組織賣淫的人次作為是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的主要評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

然而,從實(shí)踐中查處的情況看,法院最后認(rèn)定該類案件的組織賣淫人次,動(dòng)輒成百上千次,甚至達(dá)到萬(wàn)次,往往大大超過(guò)10—20人次的“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。雖然從刑法對(duì)數(shù)額犯設(shè)置法定刑的一般原則分析,每上升一個(gè)法定刑檔次,涉案數(shù)額會(huì)上升3倍或者5倍。但如按照這一原則,現(xiàn)有的組織賣淫犯罪被告人多半都能認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。如此就會(huì)帶來(lái)很大的實(shí)踐問(wèn)題:組織賣淫罪中“情節(jié)特別嚴(yán)重”的起點(diǎn)刑為無(wú)期徒刑,在一個(gè)組織賣淫案件當(dāng)中,老板、總經(jīng)理、主管、領(lǐng)班等人實(shí)施組織行為,無(wú)疑要對(duì)全部罪行承擔(dān)刑事責(zé)任,如均在無(wú)期徒刑以上刑罰量刑,顯然量刑過(guò)重。而且,老板是出資者,作用一般大于總經(jīng)理和主管等人。如果僅因人數(shù)、次數(shù)眾多而沒(méi)有造成其他嚴(yán)重后果,就對(duì)老板判處死刑,容易造成罪刑不相適應(yīng);如果對(duì)老板判處無(wú)期徒刑,則與其余被判處無(wú)期徒刑的經(jīng)理、主管等人相比,無(wú)法體現(xiàn)出行為人作用、地位的不同,容易造成罪刑不均衡。

我們認(rèn)為,對(duì)于組織賣淫罪中“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定,既要看到組織賣淫的次數(shù)、人數(shù)對(duì)社會(huì)造成的危害,又不能將規(guī)模、人次作為量刑的唯一標(biāo)準(zhǔn),而應(yīng)綜合考慮各種因素,包括組織賣淫的手段、后果,行為人在共同犯罪中的地位、作用,有無(wú)組織未成年人尤其是未滿十四周歲的未成年人賣淫,有無(wú)組織患有嚴(yán)重性病的賣淫者賣淫,有無(wú)強(qiáng)奸被組織的賣淫者,有無(wú)對(duì)被組織的賣淫者造成嚴(yán)重后果等,加以綜合分析判斷。其中,對(duì)犯罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的被告人適用死刑,應(yīng)當(dāng)特別慎重。只有罪行極其嚴(yán)重,如手段極其惡劣,造成被組織賣淫者傷殘甚至死亡等,社會(huì)影響極壞的,才考慮適用死刑。

在辦理組織賣淫類案件時(shí),對(duì)《解答》內(nèi)容不能機(jī)械照搬,對(duì)《解答》規(guī)定的“多人多次”情節(jié)也不能機(jī)械適用。該道理同樣適用于引誘、容留、介紹賣淫罪等罪名的相關(guān)司法解釋的適用。對(duì)于組織賣淫罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定,應(yīng)當(dāng)綜合考慮行為人組織賣淫的手段、后果,在共同犯罪中的地位、作用,有無(wú)強(qiáng)迫、強(qiáng)奸行為,有無(wú)對(duì)被組織賣淫者造成嚴(yán)重后果等情節(jié),同時(shí)結(jié)合組織賣淫的規(guī)模、人次,對(duì)行為人作出罪責(zé)刑相適應(yīng)的判決。

(二)關(guān)于協(xié)助組織賣淫罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”及主從犯的認(rèn)定

協(xié)助組織賣淫罪,一般是指在組織他人賣淫的共同犯罪中實(shí)施協(xié)助活動(dòng)的行為,如幫助招募、運(yùn)送人員、充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等。《刑法修正案(八)》第四十八條規(guī)定:“將刑法第三百五十八條第三款修改為:‘為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織賣淫行為的,處五年以下有期徒刑,并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處罰金。’”協(xié)助組織賣淫罪中也有“情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑設(shè)置,對(duì)于該情節(jié)的把握,目前也沒(méi)有相關(guān)的法律和司法解釋予以明確。

司法實(shí)踐中,各地法院掌握的標(biāo)準(zhǔn)不一。我們認(rèn)為,在認(rèn)定協(xié)助組織賣淫罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí),也不能僅強(qiáng)調(diào)協(xié)助組織賣淫的次數(shù)和人數(shù),要綜合考慮各種因素,包括協(xié)助組織賣淫的作用大小,有無(wú)協(xié)助組織未成年人尤其是未滿十四周歲的未成年人賣淫,有無(wú)協(xié)助組織患有嚴(yán)重性病的賣淫者賣淫,是否兼有多種協(xié)助組織行為,是否曾因協(xié)助組織賣淫受過(guò)行政處罰等。

協(xié)助組織賣淫罪作為一種故意犯罪,從理論上講,具有與一般犯罪相同的特征,應(yīng)當(dāng)可以區(qū)分主從犯。如同實(shí)行犯有主要實(shí)行犯和次要實(shí)行犯一樣,幫助犯也應(yīng)有主要幫助犯和次要幫助犯的區(qū)別。因此,從理論上講,協(xié)助組織賣淫罪及組織賣淫罪中都是可以區(qū)分主從犯的。我們認(rèn)為,對(duì)協(xié)助組織賣淫罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定,也應(yīng)當(dāng)以被告人在協(xié)助行為中所起作用的大小作為落腳點(diǎn),必要時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分主從犯,對(duì)具有“情節(jié)嚴(yán)重”情形的一般認(rèn)定為主犯。

三、如何區(qū)分組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪？如何區(qū)分組織賣淫罪和容留賣淫罪？

來(lái)源：刑事審判參考第768號(hào)——蔡軼等組織賣淫、協(xié)助組織賣淫案

1．受浴場(chǎng)老板的雇傭參與管理浴場(chǎng)賣淫活動(dòng)，是構(gòu)成組織賣淫罪還是協(xié)助組織賣淫罪？

有觀點(diǎn)認(rèn)為，協(xié)助組織賣淫罪是從組織賣淫犯罪中分離出來(lái)的一個(gè)罪名，在區(qū)分兩罪時(shí)可將組織賣淫活動(dòng)作為一個(gè)整體看待，將起主要作用的人認(rèn)定為組織賣淫罪，對(duì)于起次要作用的人則以協(xié)助組織賣淫罪論處。在實(shí)踐中，僅將首要分子認(rèn)定為組織賣淫罪，而對(duì)于參與管理的均認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪的現(xiàn)象并不少見(jiàn)。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)和做法是對(duì)法律規(guī)定的誤讀。從組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的罪名與罪狀分析，兩罪是以組織賣淫活動(dòng)過(guò)程中行為的分工來(lái)劃分的，因此在認(rèn)定“組織賣淫”與“協(xié)助組織賣淫”行為時(shí)不能簡(jiǎn)單地以作用大小為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)根據(jù)組織與協(xié)助組織行為的分工來(lái)認(rèn)定。

組織賣淫罪是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段控制多人從事賣淫的行為，協(xié)助組織賣淫是指在組織他人賣淫的共同犯罪中起幫助作用的行為，如充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等。刑法第二十七條規(guī)定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的是從犯。根據(jù)當(dāng)前刑法理論界和實(shí)務(wù)界的一般理解，“次要作用”和“輔助作用”在具體認(rèn)定時(shí)的分別是，前者本質(zhì)上是一種主行為，而后者是輔行為。雖然關(guān)于“輔助作用”的表述在刑事領(lǐng)域不盡相同，刑法第三百五十八條使用的是“協(xié)助”，第二十七條使用的是“輔助”，而《兩高解答》使用的是“幫助”，但在本質(zhì)的含義上并無(wú)不同，均明顯有別于實(shí)行行為的“次要作用”?；谶@一分析，將協(xié)助組織賣淫行為理解為幫助犯，應(yīng)當(dāng)是準(zhǔn)確、科學(xué)的。幫助犯與主行為實(shí)施者即實(shí)行犯是按照分工不同劃分的，二者的根本區(qū)別在于，幫助犯不實(shí)施主行為。就組織賣淫罪而言，幫助所實(shí)施的行為不能是組織行為，否則應(yīng)當(dāng)以組織賣淫罪論處。

綜上，在組織賣淫活動(dòng)中對(duì)賣淫者的賣淫活動(dòng)直接進(jìn)行安排、調(diào)度的，于組織賣淫罪的行為人，應(yīng)當(dāng)以組織賣淫罪論處。其中起主要作用的是主犯，起次要作用的是從犯，從犯當(dāng)然應(yīng)當(dāng)以組織賣淫罪論處。并且從犯的罪行為也是組織行為，即對(duì)賣淫者的賣淫行為直接進(jìn)行策劃、管理、指派，是這種組織行為相對(duì)于主要組織者而言處于輔助地位。如果不是對(duì)賣淫的賣淫活動(dòng)直接進(jìn)行安排、調(diào)度，而是在外圍協(xié)助組織者實(shí)施其他行為，充當(dāng)保鏢、打手、管賬人或?yàn)橹苯咏M織者招募、雇傭、運(yùn)送賣淫者，為賣淫安排住處，為組織者充當(dāng)管賬人、提供反調(diào)查信息等行為的，則都不構(gòu)成組織賣淫罪，而僅構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。

2．如何區(qū)分組織賣淫罪和容留賣淫罪？

容留賣淫罪中的容留是一種單純地為他人提供場(chǎng)所，容留者與賣淫者沒(méi)有控制與調(diào)度的關(guān)系。具體表現(xiàn)為行動(dòng)上的兩個(gè)自由：一是來(lái)去自由；二是選擇自由。來(lái)去自由體現(xiàn)在賣淫者有是否接受容留者提供場(chǎng)所的自由，選擇自由體現(xiàn)在賣淫者本人有權(quán)決定何時(shí)賣淫、向何人賣淫、如何收費(fèi)等事項(xiàng)。對(duì)這種不存在人身控制和依附關(guān)系，僅提供場(chǎng)所的行為，一般以容留賣淫罪論處。但現(xiàn)實(shí)中情況往往比較復(fù)雜，賣淫者雖有來(lái)去自由，但沒(méi)有選擇自由。即賣淫者到一些娛樂(lè)場(chǎng)所賣淫是完全自愿的，娛樂(lè)場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)者為其提供賣淫場(chǎng)所和食宿，不干涉具體賣淫事項(xiàng)。但賣淫者通常不能決定何時(shí)賣淫、向何人賣淫，尤其是不能決定如何收費(fèi)。娛樂(lè)場(chǎng)所對(duì)賣淫行為采取統(tǒng)一定價(jià)、統(tǒng)一收費(fèi)，再按照事先定好的比例將報(bào)酬分發(fā)給賣淫者。在這種情況下。賣淫行為處于被管理、控制的狀態(tài)，因此，管理控制者提供的容留行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成組織賣淫罪，而非容留賣淫罪?！秲筛呓獯稹穼⒔M織賣淫過(guò)程中的引誘、容留、介紹賣淫行為明確以組織賣淫行為論處。

四、如何區(qū)分組織賣淫罪與容留賣淫罪？協(xié)助組織賣淫罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定？

來(lái)源：刑事審判參考第870號(hào)——鄭小明等組織賣淫、協(xié)助組織賣淫案

1．組織賣淫罪與容留賣淫罪的區(qū)分

區(qū)分組織賣淫罪與容留賣淫罪，關(guān)鍵在于判斷行為人是否控制了多人進(jìn)行賣淫活動(dòng)，其行為是否具有組織性。所謂“組織”，就是安排分散的人或者物，使這些人或者物具有一定的系統(tǒng)性、整體性，表現(xiàn)方式為組織、策劃、指揮。具體到組織賣淫罪，“組織”是指對(duì)賣淫人員加以安排、調(diào)度，使賣淫活動(dòng)有組織、有計(jì)劃地進(jìn)行。組織賣淫罪法定刑之所以更重，在于其組織行為所帶來(lái)的社會(huì)危害程度更大。具體而言，將分散的賣淫活動(dòng)聚集起來(lái)，更容易實(shí)施犯罪、妨礙偵查，還容易衍生其他犯罪，具有更大的社會(huì)危害性。在組織賣淫犯罪中，行為人與賣淫人員之間形成管理與被管理的關(guān)系，賣淫人員的人身、財(cái)產(chǎn)或者賣淫活動(dòng)受控于行為人．接受行為人安排、調(diào)度以及分配賣淫所得。如果行為人僅為賣淫人員提供場(chǎng)所，對(duì)其賣淫活動(dòng)沒(méi)有進(jìn)行管理、控制，則不屬于組織行為，應(yīng)當(dāng)定性為容留賣淫。

2．如何認(rèn)定協(xié)助組織賣淫罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”？

協(xié)助組織賣淫罪，是指在組織賣淫的共同犯罪中實(shí)施協(xié)助活動(dòng)的行為，如幫助招募、運(yùn)送人員、充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等，行為人系組織賣淫共同犯罪中的幫助犯，即起輔助作用的從犯。幫助犯不實(shí)施安排、調(diào)度賣淫活動(dòng)的組織行為，僅為組織賣淫行為提供幫助，如果行為人實(shí)施的是安排、調(diào)度賣淫活動(dòng)的實(shí)行行為，即便是起次要作用的從犯，也應(yīng)當(dāng)按照組織賣淫罪的從犯定罪處罰。

對(duì)于協(xié)助組織賣淫罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，法律及司法解釋均未予明確。我們認(rèn)為，在處理此類案件實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法規(guī)定、刑事政策，結(jié)合案件具體情況，綜合認(rèn)定行為人協(xié)助組織賣淫的行為是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，不能“唯數(shù)量論”。具體理由如下：

1．協(xié)助組織賣淫的行為，是組織賣淫共同犯罪中實(shí)施協(xié)助活動(dòng)的行為，行為人系組織賣淫共同犯罪中起輔助作用的從犯，組織賣淫罪是協(xié)助組織賣淫罪存在的前提。組織賣淫罪的本質(zhì)特征在于組織性，即控制多人進(jìn)行賣淫，組織多人（次）賣淫。因此，多人（次）賣淫是組織賣淫罪的基本構(gòu)成要件，自然也是協(xié)助組織賣淫罪的構(gòu)成要件。如果將協(xié)助組織多人、多次賣淫的行為認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，那么所有構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪的行為都屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，違背了兩罪區(qū)別處罰的立法本意。

2．雖然《解答》明確將三次以上（包括本數(shù)）引誘、容留、介紹他人賣淫的行為認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，但《解答》的重刑設(shè)置有著特殊的時(shí)代背景。如果無(wú)視社會(huì)形勢(shì)的發(fā)展變化，機(jī)械照搬、適用《解答》規(guī)定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將協(xié)助組織多人、多次賣淫的行為作為“情節(jié)嚴(yán)重”加重處罰，不符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，也不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況的變化。從實(shí)踐查處的情況看，無(wú)論是組織賣淫、容留賣淫還是協(xié)助組織賣淫，人民法院最后認(rèn)定該類案件的賣淫人次，動(dòng)輒數(shù)十次，甚至上千次。如果將協(xié)助組織三人（次）以上賣淫認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，勢(shì)必造成打擊面過(guò)大，導(dǎo)致罪刑嚴(yán)重失衡。

基于上述考慮，我們認(rèn)為，對(duì)于協(xié)助組織賣淫罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，不能將人次作為量刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案情、綜合考慮各種因素進(jìn)行認(rèn)定。既要考慮協(xié)助組織賣淫的次數(shù)、人數(shù)以及對(duì)社會(huì)造成的客觀危害程度，又要考慮作案手段、持續(xù)時(shí)間、發(fā)揮作用、犯罪后果、社會(huì)影響等情節(jié)，特別是審查有無(wú)協(xié)助組織未成年人尤其是未滿十四周歲的未成年人賣淫、有無(wú)協(xié)助組織患有嚴(yán)重性病或者精神病的人員賣淫、有無(wú)多種協(xié)助組織行為等特殊情節(jié)以及是否曾因協(xié)助組織賣淫受過(guò)行政處罰等。

五、如何區(qū)分與認(rèn)定組織賣淫罪與引誘、容留、介紹賣淫罪？如何認(rèn)定組織賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”？

來(lái)源：刑事審判參考第1054號(hào)：張桂方、馮曉明組織賣淫案

執(zhí)筆：最高法刑四庭 楊華 廣東高法 吳海濤 周 晶 審編：最高法刑四庭 陸建紅

1．如何區(qū)分與認(rèn)定組織賣淫罪與引誘、容留、介紹賣淫罪？

組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫犯罪中，爭(zhēng)議最大的主要是組織賣淫罪。對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪，引誘、容留、介紹賣淫罪，在司法實(shí)踐中一般沒(méi)有爭(zhēng)議。其主要原因就在于如何理解“組織”一詞。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行（全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定）的若干問(wèn)題的解答》（以下簡(jiǎn)稱《解答》）規(guī)定：組織他人賣淫罪，是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為。本罪的主體必須是賣淫的組織者，可以是幾個(gè)人，也可以是一個(gè)人，關(guān)鍵要看其在賣淫活動(dòng)中是否起組織者的作用?！倍嗄陙?lái)，全國(guó)各級(jí)法院一直以此為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定組織賣淫罪。但《解答》對(duì)于組織賣淫罪概念的解釋存在的缺陷也是明顯的，即側(cè)重強(qiáng)調(diào)組織的形式，而對(duì)組織的內(nèi)質(zhì)解釋不夠明確，導(dǎo)致各地法院在審判此類案件時(shí)，將組織賣淫與強(qiáng)迫、引誘、容留多人賣淫相混淆。

我們認(rèn)為，理解組織賣淫罪的概念，關(guān)鍵在于理解“組織”一詞的內(nèi)涵。在組織賣淫罪的認(rèn)定上要從嚴(yán)掌握，我們認(rèn)為，行為人的行為是否構(gòu)成組織賣淫罪可以從以下三個(gè)要件去判斷：

一是組織行為特征。所謂組織，是指安排分散的人或者事物使之具有一定的系統(tǒng)性、整體性，它有安排、籌劃、指示、指控等含義。我國(guó)刑法在兩種不同意義上使用“組織”一詞：一種是在總則中規(guī)定的；另一種是分則中所規(guī)定的犯罪行為。刑法第二十六條規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的，是主犯。而刑法分則規(guī)定一些具體犯罪中的組織行為，如組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，組織賣淫罪等。

二是場(chǎng)所要件。在一般情況下．組織賣淫行為人是設(shè)置賣淫場(chǎng)所或者變相設(shè)置賣淫場(chǎng)所的，如以賓館、洗浴中心、會(huì)所為固定場(chǎng)所或者以經(jīng)營(yíng)賓館、洗浴中心、會(huì)所等為名，行賣淫之實(shí)。但現(xiàn)實(shí)中，面對(duì)嚴(yán)厲的“掃黃”活動(dòng)，一些不法分子則采取“流動(dòng)作戰(zhàn)”方式，即不建立固定的賣淫窩點(diǎn)，而是利用現(xiàn)代化的交通與通信設(shè)施，指揮、控制著多名人員從事賣淫活動(dòng)。這種動(dòng)態(tài)管理模式，將組織賣淫行為化整為零，或者將分散的單個(gè)賣淫行為組織起來(lái)，既能擴(kuò)大賣淫的范圍，又便于躲避公安人員的追查，已經(jīng)為一些賣淫組織所采用。這類沒(méi)有固定場(chǎng)所的組織賣淫行為，賣淫者并非作為單個(gè)個(gè)體而存在，而是受制于組織者，隨時(shí)接受他們的指示去辦事，有一定的組織性和紀(jì)律性。綜上，我們認(rèn)為，組織賣淫的場(chǎng)所特征體現(xiàn)為有固定的場(chǎng)所或者雖無(wú)固定場(chǎng)所但實(shí)際掌控、管理賣淫人員，有組織地進(jìn)行賣淫活動(dòng)。

三是手段及規(guī)模要件。手段上，包括了招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，并且采取控制、管理的手段。組織行為，不僅僅限于使用控制手段，還包括管理手段。司法實(shí)踐表明，由于受生活方式影響和價(jià)值觀的扭曲，賣淫人員中，不僅有被強(qiáng)迫、引誘的，還有相當(dāng)數(shù)量的是自愿賣淫。自愿賣淫人員被組織的行為，稱為“管理”，或許更為準(zhǔn)確。二是規(guī)模上?！督獯稹芬?guī)定的是“多人”（一般理解為三人以上）。我們認(rèn)為，這一規(guī)定依然可以適用。因?yàn)?，如果只是控制單個(gè)人從事賣淫，那么無(wú)論多少次都稱不上“組織”，既然被稱為“組織”，就有一個(gè)數(shù)量的最低限度。

綜上，區(qū)分組織賣淫罪和引誘、容留、介紹賣淫罪的關(guān)鍵是行為人是否對(duì)賣淫者具有管理、控制等組織行為。如果行為人只是實(shí)施了容留、介紹甚至引誘賣淫的行為，沒(méi)有對(duì)賣淫活動(dòng)進(jìn)行組織的，就不能以組織賣淫罪處罰。

2．如何認(rèn)定組織賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”

刑法第三百五十八條規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。這與強(qiáng)迫賣淫罪的罪刑配置是一致的。我們認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，對(duì)組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的理解應(yīng)當(dāng)嚴(yán)于強(qiáng)迫賣淫罪。但刑法僅規(guī)定了強(qiáng)迫賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，并未明確組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形?！稕Q定》對(duì)此也無(wú)相關(guān)規(guī)定，《解答》亦未對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的情形作規(guī)定，但規(guī)定了“情節(jié)特別嚴(yán)重”，即主要是指組織他人賣淫的首要分子情節(jié)特別嚴(yán)重的；組織他人賣淫手段特別惡劣的：對(duì)被組織賣淫者造成特別嚴(yán)重后果的；組織多人多次賣淫具有極大的社會(huì)危害性的；等等。

結(jié)合司法實(shí)踐，我們認(rèn)為，以下三種情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的情形：一是從組織賣淫的人數(shù)看，組織賣淫罪入罪標(biāo)準(zhǔn)為3人，“情節(jié)嚴(yán)重”以基本犯起點(diǎn)人數(shù)的5倍即15人作為最低限度較為適宜；二是從被組織者是否因被組織賣淫造成傷亡的后果來(lái)考量，依照一般侵犯人身犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，以是否造成重傷、死亡為界限確定是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”；三是從被組織者中是否有幼女來(lái)考察。只要有幼女被組織賣淫的，一律以“情節(jié)嚴(yán)重”論，以切實(shí)嚴(yán)格保護(hù)幼女的權(quán)益。

六、強(qiáng)迫賣淫的死刑把握標(biāo)準(zhǔn)

來(lái)源：人民法院報(bào)  周軍輝、秦星為何未被核準(zhǔn)死刑 最高法刑一庭負(fù)責(zé)人答記者問(wèn)

記者：最高人民法院不核準(zhǔn)被告人周軍輝、秦星死刑的理由是什么？

答：根據(jù)刑法第三百五十八條規(guī)定，強(qiáng)迫他人賣淫只有情節(jié)特別嚴(yán)重的，如大規(guī)模強(qiáng)迫賣淫犯罪集團(tuán)的首要分子，強(qiáng)迫多名幼女賣淫的，多次在公共場(chǎng)所劫持他人拘禁后強(qiáng)迫賣淫的，或者強(qiáng)迫賣淫手段特別殘忍、造成被害人嚴(yán)重殘疾或者死亡等情形，才可考慮判處死刑。對(duì)于情節(jié)特別嚴(yán)重的認(rèn)定，應(yīng)結(jié)合行為人強(qiáng)迫賣淫的人次規(guī)模、作案對(duì)象、犯罪手段、強(qiáng)制程度、犯罪后果、社會(huì)影響等因素綜合加以判斷，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。本案中，被告人周軍輝、秦星強(qiáng)迫不滿14周歲的幼女多次賣淫，控制賣淫所得，其間被害人又被他人輪奸，致被害人患有生殖器皰疹及創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙，嚴(yán)重侵害了幼女的身心健康，犯罪性質(zhì)惡劣，犯罪情節(jié)、犯罪后果嚴(yán)重，二被告人在強(qiáng)迫賣淫的共同犯罪中均起主要作用，系主犯，均應(yīng)依法懲處。但根據(jù)被害人陳述及證人李某某、蔡某某、陳某某等的證言，證實(shí)被害人可與其他證人結(jié)伴外出、經(jīng)常到附近網(wǎng)吧上網(wǎng)，未被完全限制人身自由，除有一次因不服從賣淫安排，被打臉部外，未發(fā)現(xiàn)被害人受到二被告人的其他暴力侵害。鑒于周軍輝、秦星強(qiáng)迫賣淫的暴力、脅迫程度，犯罪情節(jié)的惡劣程度尚未達(dá)到情節(jié)特別嚴(yán)重，第一審判決、第二審裁定對(duì)二被告人以強(qiáng)迫賣淫罪判處死刑立即執(zhí)行量刑不當(dāng)。此外，本案復(fù)核期間又出現(xiàn)新的證據(jù)，可能影響對(duì)秦星是否構(gòu)成立功的認(rèn)定，依法應(yīng)予查明。據(jù)此，我院依法裁定不核準(zhǔn)二被告人死刑，將案件發(fā)回湖南省高級(jí)人民法院重新審判。

七、組織與協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)分？協(xié)助組織賣淫是否分主、從犯？

來(lái)源：人民司法案例版

作者： 浙江高院 聶昭偉  

1、組織與協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)分？

關(guān)于“組織賣淫”與“協(xié)助組織賣淫”的含義，最高人民法院、最高人民檢察院在1992年聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行＜全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定＞的若干問(wèn)題的解答》（以下簡(jiǎn)稱《兩高解答》）中進(jìn)行了明確。其第2條規(guī)定：“組織賣淫，是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為?！笨梢?jiàn)，控制多人從事賣淫是組織賣淫罪的本質(zhì)特征，是本罪與協(xié)助組織賣淫罪以及引誘、容留、介紹賣淫罪、引誘幼女賣淫罪的主要區(qū)別所在。這里的“控制”，包括對(duì)賣淫人員的控制和對(duì)賣淫活動(dòng)的控制。其中，通過(guò)扣押證件、扣留行李、交付押金等賣淫人員的財(cái)物，或者制訂嚴(yán)格的上下班打卡、請(qǐng)假曠工扣款等制度來(lái)控制賣淫人員人身自由，使得賣淫人員在其場(chǎng)所持續(xù)賣淫的，屬于對(duì)賣淫人員的控制；而對(duì)賣淫活動(dòng)進(jìn)行指揮、安排、調(diào)度、指派，決定賣淫人員何時(shí)賣淫、向何人賣淫、如何收費(fèi)等賣淫事項(xiàng)的，則屬于對(duì)賣淫活動(dòng)的控制。而關(guān)于協(xié)助組織賣淫，《兩高解答》在第3條第1款中規(guī)定，“是指在組織他人賣淫的共同犯罪中起幫助作用的行為。如充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等”?？梢?jiàn)，“幫助作用”是協(xié)助組織賣淫行為的核心內(nèi)涵，也就是說(shuō)，協(xié)助組織賣淫罪的行為人就是組織賣淫共同犯罪的幫助犯，其所從事行為只能是與控制管理賣淫人員及賣淫活動(dòng)無(wú)關(guān)的其他事務(wù)。

2、協(xié)助組織賣淫是否分主、從犯？

協(xié)助組織賣淫行為是組織賣淫共同犯罪的幫助犯，如果刑法沒(méi)有為協(xié)助組織賣淫行為規(guī)定單獨(dú)的罪名，對(duì)此種行為當(dāng)然適用組織賣淫罪的法定刑，同時(shí)結(jié)合刑法總則規(guī)定的從犯處罰原則進(jìn)行處罰。但是，刑法分則對(duì)此種行為規(guī)定了單獨(dú)的罪名與法定刑，于是就不能再結(jié)合總則關(guān)于從犯的規(guī)定適用組織賣淫罪的法定刑。而且，在協(xié)助組織賣淫罪與組織賣淫罪分離、單獨(dú)成罪之后，評(píng)價(jià)主犯和從犯的語(yǔ)境、標(biāo)準(zhǔn)均已經(jīng)發(fā)生了改變，此時(shí)顯然不能在組織賣淫罪的范圍內(nèi)討論協(xié)助組織賣淫罪有無(wú)主犯，而是要以協(xié)助組織賣淫罪作為評(píng)價(jià)對(duì)象。如果多人共同實(shí)施了協(xié)助組織賣淫的行為，其中起主要作用的行為人，當(dāng)然是本罪的主犯，而起次要作用的則是從犯。

八、組織賣淫罪客觀方面的要件 

來(lái)源：人民司法案例版

作者：上海市閔行區(qū)人民法院 王宇展 潘丙林 趙宇翔

由于組織賣淫的手段、方法往往包含有介紹、容留賣淫性質(zhì)，因此在案件處理中，兩者有時(shí)確難區(qū)分。根據(jù)《兩高解答》的解釋，組織賣淫應(yīng)當(dāng)是“控制多人從事賣淫的行為”，且“關(guān)鍵要看其在賣淫活動(dòng)中是否起組織者的作用”。因此，犯罪行為在客觀方面是否具備控制、組織等要件特征，是探知被告人主觀心理狀態(tài)進(jìn)而將組織賣淫與容留、介紹等其他賣淫犯罪相區(qū)別的核心所在。結(jié)合當(dāng)前司法實(shí)踐，可以從以下三個(gè)方面加以具體把握：

首先，從內(nèi)部關(guān)系上看，組織者對(duì)賣淫人員的賣淫活動(dòng)加以管理、控制和支配，賣淫活動(dòng)一定程度上依賴、服從于組織者的組織行為。給賣淫人員發(fā)工號(hào)、起昵稱，向其分發(fā)賣淫工具；統(tǒng)一規(guī)定賣淫項(xiàng)目、費(fèi)用，制定有關(guān)工作流程與請(qǐng)假上工制度；安排賣淫活動(dòng)，收取嫖資、發(fā)放分成等等，都是管理、支配關(guān)系的體現(xiàn)。通過(guò)這些方式，組織賣淫者得以將賣淫活動(dòng)置于自己的影響、操縱之下（控制性）；而賣淫者在獲得從事賣淫活動(dòng)的條件的同時(shí)，也受制于組織者的安排、布置或調(diào)度（依附性）。相反，容留、介紹賣淫罪中，賣淫人員的賣淫活動(dòng)沒(méi)有受容留者或介紹者管理、支配的性質(zhì)，賣淫人員往往具有來(lái)去自由和行動(dòng)自由的特征，即賣淫人員有是否接受容留者或介紹者所提供場(chǎng)所的自由，也有隨時(shí)離去的自由；同時(shí)有權(quán)決定何時(shí)賣淫、和怎樣的嫖客進(jìn)行賣淫行為、收費(fèi)多少等事項(xiàng)，而不必受制于容留者或介紹者。

其次，從外在形式上看，組織賣淫罪中存在相對(duì)穩(wěn)定的賣淫團(tuán)體。實(shí)踐中，賣淫團(tuán)體經(jīng)常體現(xiàn)為具有固定的賣淫窩點(diǎn)（如將按摩店、浴場(chǎng)、旅館、歌舞廳等作為賣淫或者變相賣淫場(chǎng)所），保持有一定規(guī)模的賣淫人員長(zhǎng)期從事賣淫活動(dòng)。建立賣淫團(tuán)體的方式有多種，既可以是在賣淫人員自愿狀態(tài)下的招募、雇傭，也可以是違背其意志的引誘、強(qiáng)迫。與此不同的是，容留、介紹賣淫要么僅是提供從事賣淫活動(dòng)的處所，要么是在嫖客與賣淫女之間進(jìn)行引見(jiàn)、撮合或提供其他形式的便利條件，地點(diǎn)可固定也可不固定，人數(shù)、次數(shù)亦相對(duì)較少，缺乏將分散的賣淫行為加以集中組合的特征，更談不上形成了賣淫團(tuán)體。

再次，從具體的方式手段上看，組織賣淫所包含的內(nèi)容較為廣泛，除了前述為建立賣淫集團(tuán)及控制賣淫活動(dòng)而采取的各種手段外，組織者往往還策劃方案、設(shè)計(jì)偽裝現(xiàn)場(chǎng)、招攬嫖客，有時(shí)還設(shè)立相關(guān)的服務(wù)、后勤人員（如收銀管賬者、望風(fēng)者、打手保鏢等等）。所有這些手段相互勾連并將賣淫活動(dòng)的各個(gè)環(huán)節(jié)加以串接，使得糾合在一起的賣淫活動(dòng)得以有序進(jìn)行，甚至擴(kuò)充壯大，凸顯出犯罪的組織性。相對(duì)地，容留、介紹賣淫罪的手段方法較為單一，且大多具有消極被動(dòng)性，與作為組織賣淫方法手段之一的容留、介紹行為有本質(zhì)區(qū)別。例如，組織賣淫罪中的容留，是指容納、收留自愿賣淫者參加賣淫組織，或參加有組織的賣淫活動(dòng)，其強(qiáng)調(diào)的是組織性；而引誘、容留、介紹賣淫罪中的容留是指行為人為他人賣淫提供場(chǎng)所或其它便利條件的行為，其強(qiáng)調(diào)的是便利性。

九、組織賣淫罪與介紹賣淫罪之甄別

來(lái)源：人民司法案例版

作者：上海市徐匯區(qū)人民法院 蔣驊

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行<全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定>的若干問(wèn)題的解答》（以下簡(jiǎn)稱《解答》）第2條規(guī)定，組織賣淫罪，是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為。

一、兩罪之同

組織賣淫罪和介紹賣淫罪同為淫媒犯罪，由于具有相同的犯罪客體，特別是犯罪手段上的一些重合，在司法實(shí)踐過(guò)程中，容易將這兩種犯罪混淆。在犯罪主體方面，兩罪的主體都是一般主體；在犯罪主觀方面，兩罪都是直接故意犯罪，行為人明知自己的行為妨害社會(huì)治安管理秩序而仍故意為之；在犯罪客體方面，兩罪都侵犯了社會(huì)治安管理秩序和社會(huì)風(fēng)尚，違背了人們正常的道德觀念和價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)；犯罪客觀方面，兩罪在手段上有相似之處，如為賣淫提供便利條件，為賣淫嫖娼牽線搭橋等。

二、兩罪之異

組織賣淫罪的行為人的主觀故意是組織多個(gè)賣淫者從事賣淫活動(dòng)；介紹賣淫罪的行為人的主觀故意是為他人賣淫提供場(chǎng)所、便利條件或進(jìn)行居間介紹。要了解行為人主觀故意的內(nèi)容，還須結(jié)合客觀表現(xiàn)來(lái)判斷。主要可以從組織性上進(jìn)行甄別。

所謂組織，是指發(fā)起、建立賣淫集團(tuán)，將分散的賣淫行為進(jìn)行集中和控制，并在其中起組織作用的行為。認(rèn)定行為的組織性的關(guān)鍵是判斷行為人是否控制了多人進(jìn)行賣淫活動(dòng)。在本案中，被告人對(duì)經(jīng)人介紹的賣淫女進(jìn)行面試后安排她們進(jìn)行賣淫活動(dòng)，將一個(gè)松散的賣淫群體通過(guò)其本人的策劃、糾集等手段緊密地聯(lián)系在一起；被告人吳登峰又通過(guò)相互介紹、網(wǎng)絡(luò)、手機(jī)等方式發(fā)布賣淫信息招攬客人，安排賣淫女進(jìn)行賣淫活動(dòng)，形成由其本人主導(dǎo)賣淫活動(dòng)的基本架構(gòu)，體現(xiàn)了其作為賣淫活動(dòng)核心的組織指揮作用。

十、組織賣淫行為的認(rèn)定？組織賣淫與近似犯罪的區(qū)分？

來(lái)源：人民司法案例版

作者：江蘇省高級(jí)人民法院 趙祥東

（一）組織賣淫行為的認(rèn)定

《解答》第2條規(guī)定：“組織他人賣淫，是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為。”由于刑法第三百五十八條和《解答》都未對(duì)何為組織行為加以明確，而《解答》對(duì)組織賣淫的定義及犯罪手段的列舉又容易讓人產(chǎn)生誤解，因此大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為在組織賣淫犯罪中，只要實(shí)行了招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等行為，就構(gòu)成組織賣淫罪，司法實(shí)務(wù)中也往往如此操作。其實(shí)不然，雖然《解答》將上述行為規(guī)定為組織賣淫罪的犯罪手段，但實(shí)施了上述行為并不必然構(gòu)成組織賣淫罪。根據(jù)《解答》第2條對(duì)組織賣淫行為的定義，組織賣淫罪中的犯罪行為必須具備以下特征方可認(rèn)定為組織行為：

1.具有對(duì)賣淫活動(dòng)的組織性。賣淫活動(dòng)的有組織性是組織賣淫罪的基本特征，亦是其與其他相近犯罪的根本區(qū)別。組織是指“安排分散的人或事物使具有一定的系統(tǒng)性和整體性”。依此，組織賣淫的組織可以如此理解：發(fā)起、建立賣淫集團(tuán)或者其他賣淫組織，將分散的賣淫行為予以集中，并控制、操縱多人賣淫活動(dòng)的行為。這里需要強(qiáng)調(diào)的是組織性的內(nèi)涵還包括被組織者需為多人，即必須三人或三人以上?，F(xiàn)實(shí)生活中對(duì)賣淫者的組織主要有兩種模式：一是設(shè)置或者擁有相對(duì)固定的賣淫場(chǎng)所、賣淫窩點(diǎn)；二是無(wú)固定賣淫場(chǎng)所，組織者采用分散的、流動(dòng)性的形式來(lái)安排賣淫活動(dòng)。但不管哪種模式，賣淫活動(dòng)都必須有一定的組織性。

2.具有對(duì)賣淫活動(dòng)的控制性。行為人強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫，僅是反映本罪的一種表現(xiàn)形式，而控制多人從事賣淫才是本罪的實(shí)質(zhì)，{因此《解答》第2條在列舉組織行為的具體手段后，強(qiáng)調(diào)必須具有“控制多人從事賣淫”的目的。所謂對(duì)賣淫活動(dòng)的控制性有兩方面的內(nèi)涵：一是行為人的行為須是出于其自身意志，而非因他人的指使、命令等實(shí)施，亦即主動(dòng)性；二是具有對(duì)賣淫活動(dòng)或賣淫人員進(jìn)行控制的意圖。這是區(qū)分組織賣淫罪與強(qiáng)迫賣淫等其他犯罪的重要標(biāo)志。控制性分為兩個(gè)層次：第一層次是行為人對(duì)整個(gè)賣淫活動(dòng)的控制，這主要見(jiàn)于首要分子或單獨(dú)犯罪中；第二層次是在共同犯罪中，基于同一的組織賣淫故意，由于分工的不同而存在的首要分子以外的其他組織者對(duì)部分賣淫活動(dòng)的控制。如果行為人對(duì)賣淫活動(dòng)沒(méi)有控制力，那么在某種意義上來(lái)說(shuō)，其只是為組織者提供了勞務(wù)，其本身不是處于組織者的角色和地位，故而其行為雖然直接針對(duì)被害人，但性質(zhì)仍然是幫助行為，應(yīng)認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪。

3.主觀上具有組織賣淫的故意。即行為人明知其行為是組織、策劃、指揮他人賣淫，且明知其行為危害社會(huì)而仍為之的心理態(tài)度。需要特別說(shuō)明的是，組織賣淫的故意不以營(yíng)利目的為必要條件。

要求組織行為必須具有上述特征，也符合相關(guān)司法解釋和司法實(shí)踐。如《解答》明確規(guī)定：“本罪的主體必須是賣淫的組織者，可以是幾個(gè)人，也可以是一個(gè)人，關(guān)鍵要看其在賣淫活動(dòng)中是否起組織者的作用”，另外《解答》規(guī)定在組織他人賣淫的犯罪活動(dòng)中，對(duì)被組織賣淫的人有強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫行為的，應(yīng)當(dāng)作為組織他人賣淫罪的量刑情節(jié)予以考慮，不實(shí)行數(shù)罪并罰，也暗含上述手段是量刑情節(jié)而非必要的犯罪構(gòu)成要件之意。

（二）組織賣淫罪與近似犯罪的區(qū)分

1.與協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)分。

組織賣淫罪而言，其客觀方面構(gòu)成要件是組織行為，協(xié)助行為因缺乏該要件而屬于非實(shí)行行為。因此對(duì)于組織賣淫共同犯罪中的任何犯罪行為，只要行為人沒(méi)有組織行為，即使其表面上符合組織賣淫罪的犯罪手段，也因其系在組織者的指揮下進(jìn)行，本質(zhì)上與保鏢、管賬人等同屬為組織賣淫活動(dòng)提供幫助的行為，而仍應(yīng)定協(xié)助組織賣淫罪。這一點(diǎn)也得到了司法實(shí)務(wù)界的認(rèn)可。如江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于組織賣淫罪的討論紀(jì)要規(guī)定：“對(duì)在組織賣淫犯罪過(guò)程中起指揮、策劃等主要作用的被告人，應(yīng)以組織賣淫罪定罪處罰；對(duì)在組織賣淫犯罪過(guò)程中起幫助或者次要作用的，應(yīng)以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰。”

還可根據(jù)主觀故意方面的不同來(lái)區(qū)分兩罪。協(xié)助組織賣淫與組織賣淫的區(qū)別在于：前者明知他人組織賣淫而予以幫助，故意的重心在于協(xié)助，而后者則是意圖將分散的多名賣淫人員組織起來(lái)并對(duì)其賣淫活動(dòng)施以控制，重心在控制，且是出于自己意愿的控制。因此行為人雖然有引誘、容留他人賣淫等行為，但主觀上不具有組織賣淫的故意，而僅僅具有協(xié)助他人組織賣淫故意的，不構(gòu)成組織賣淫罪。

2.與強(qiáng)迫賣淫罪的區(qū)分。

筆者認(rèn)為，雖然對(duì)被組織賣淫者實(shí)施強(qiáng)迫行為的，其組織行為和強(qiáng)迫行為在刑法中都獨(dú)立成罪，但一方面強(qiáng)迫行為往往是組織賣淫的具體犯罪手段，被狹義上的組織手段所吸收，另一方面要求組織者只實(shí)施組織行為而不實(shí)施其他行為的想法在絕大多數(shù)情況下也是不現(xiàn)實(shí)的，缺乏刑法上的期待可能性。因此對(duì)該行為不宜數(shù)罪并罰。

既然如此，那么是否只要實(shí)施了強(qiáng)迫行為，就必然構(gòu)成組織賣淫罪呢？當(dāng)然不是。對(duì)強(qiáng)迫行為應(yīng)根據(jù)行為人不同的犯罪故意和其在共同犯罪中所處的不同地位、所起的不同作用來(lái)正確定性。結(jié)合前述組織行為的認(rèn)定條件，筆者認(rèn)為，組織賣淫共同犯罪中的強(qiáng)迫賣淫行為主要有如下兩種定性：

第一，單純實(shí)施強(qiáng)迫行為而無(wú)組織行為的，構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪，不構(gòu)成組織賣淫罪。這種觀點(diǎn)也得到了最高司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可，如《解答》將充當(dāng)打手作為協(xié)助組織賣淫的行為之一，而打手的作用顯然是強(qiáng)迫不愿賣淫的人員就范。這種情形構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪與強(qiáng)迫賣淫罪的法條競(jìng)合，按照擇一重處罰的原則，以強(qiáng)迫賣淫罪對(duì)其定罪，而強(qiáng)迫賣淫罪與組織賣淫罪的法定刑完全相同，不會(huì)輕縱犯罪。

第二，既實(shí)施組織行為又實(shí)施強(qiáng)迫行為的，構(gòu)成組織賣淫罪，對(duì)其強(qiáng)迫行為作為組織賣淫罪的量刑情節(jié)予以考慮。在刑法理論上，該情形屬于牽連犯，即強(qiáng)迫賣淫的行為同時(shí)觸犯了組織賣淫罪和強(qiáng)迫賣淫罪兩個(gè)罪名。對(duì)于牽連犯，我國(guó)主要存在三種處罰原則：從一重處罰、數(shù)罪并罰、從一重加重處罰。由于二者的法定刑完全相同，因此目的罪名吸收手段罪名，以組織賣淫罪論處。這也符合《解答》前述規(guī)定的精神。

十一、未成年人涉及組織賣淫罪的處理原則