錦天城律師事務(wù)所

劉飛 合伙人律師

方靜 律師

園區(qū)綜合開發(fā)模式又稱為工業(yè)園/新城整體開發(fā)模式或產(chǎn)城融合開發(fā)模式，指將一片待開發(fā)區(qū)域作為整體進行規(guī)劃及開發(fā)建設(shè)，同時引入某種產(chǎn)業(yè)或概念，以實現(xiàn)該區(qū)域的整體城鎮(zhèn)化轉(zhuǎn)型、并實質(zhì)改善區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境。本輪PPP模式大熱以來，考慮到運用PPP模式能夠最大限度引入開發(fā)建設(shè)資金以解決融資問題、并調(diào)動投資人對區(qū)域經(jīng)濟進行整體策劃和開發(fā)建設(shè)以實現(xiàn)區(qū)域經(jīng)濟的可持續(xù)性發(fā)展，地方政府在越來越多的園區(qū)綜合開發(fā)項目中嘗試采用PPP模式，而在PPP模式下，政府方僅負責(zé)園區(qū)大范圍的管理監(jiān)督、政策支持、基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)價格和質(zhì)量的監(jiān)管等工作，而社會資本方（項目公司）則需負責(zé)整個園區(qū)的規(guī)劃、投融資、建設(shè)、運營的大部分工作。

固安工業(yè)園區(qū)新型城鎮(zhèn)化項目便是典型的PPP模式下的園區(qū)綜合開發(fā)項目，是發(fā)改委首批公布的13個PPP項目典型案例之一。在該項目中，固安縣人民政府通過公開招標(biāo)的方式引入華夏幸?；鶚I(yè)股份有限公司（以下稱“華夏幸?！保┳鳛轫椖康纳鐣Y本方，并授予華夏幸福全資設(shè)立的項目公司以特許經(jīng)營權(quán)，由項目公司負責(zé)園區(qū)的規(guī)劃、投融資、建設(shè)、運營等一體化的市場運作，基本操作模式如下：

其中：
1、土地整理投資指配合以政府有關(guān)部門為主體進行的土地征轉(zhuǎn)以及形成建設(shè)用地的相關(guān)工作；
2、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)包括道路、供水、供電、供暖、排水設(shè)施等基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)；
3、公共設(shè)施建設(shè)指公園、綠地、廣場、規(guī)劃展館、教育、醫(yī)療、文體等公益設(shè)施建設(shè)；
4、產(chǎn)業(yè)發(fā)展服務(wù)包括招商引資、企業(yè)服務(wù)等；
5、咨詢運營服務(wù)包括開發(fā)區(qū)域的空間規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)規(guī)劃及控制性詳規(guī)編制等規(guī)劃咨詢服務(wù)，公共項目維護等。

政府對項目公司負責(zé)的上述工作以成本+合理收益的方式給予回報，但雙方約定，上述回報費用的來源僅限于委托區(qū)域內(nèi)所產(chǎn)生的收入，包括稅收、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓收入等。

當(dāng)前大多數(shù)園區(qū)綜合開發(fā)PPP項目都與固安項目所采用的模式大同小異，由于包含土地的一級整理及部分二級開發(fā)的工作，往往涉及的投資量巨大、動輒百億。雖然這種模式的各種高大上名稱聽上去“不明覺厲”，形式也千變?nèi)f化，但筆者認為，由于在園區(qū)綜合開發(fā)PPP項目中項目公司負責(zé)的工作范圍包括土地的一級開發(fā)及二級開發(fā)，收益來源也主要為土地二級開發(fā)所產(chǎn)生的各項收入，即直接或間接地以土地二級開發(fā)的收益對土地一二級開發(fā)的成本給予回報，因此，可以說，該模式的核心和基礎(chǔ)依然是土地一二級聯(lián)動開發(fā)，土地的一二級聯(lián)動開發(fā)是整個模式的基礎(chǔ)，同時又是核心。因此，不論是政府方還是社會資本方，如想確保園區(qū)綜合開發(fā)PPP項目成功落地及順利實施，都需要充分了解該模式下各個實施階段所涉及的土地管理的相關(guān)法律法規(guī)、或了解現(xiàn)行法律體系下的操作障礙和風(fēng)險，從而使項目實施和收益分享具備合規(guī)性和可操作性。筆者將在本文中對PPP模式下園區(qū)綜合開發(fā)項目中所涉及的主要土地管理的相關(guān)法律法規(guī)等進行充分收集和分類整理，并結(jié)合筆者的實操經(jīng)驗予以簡要解析，以供讀者參考。

一、土地一級開發(fā)主體資格的取得

土地一級開發(fā)，即對納入土地儲備范圍的土地，按照各項規(guī)劃條件進行征地、拆遷、土地整理、適當(dāng)?shù)氖姓涮自O(shè)施建設(shè)，使土地達到出讓標(biāo)準(zhǔn)的土地開發(fā)行為，也就是通常所說的將“生地”變?yōu)椤笆斓亍?，關(guān)于取得土地一級開發(fā)的主體資格有如下規(guī)定：

《土地管理法實施條例》第二十五條：“征地補償、安置方案報市、縣人民政府批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施”；

《國務(wù)院關(guān)于促進節(jié)約集約用地的通知》(國發(fā)〔2008〕3號)：“土地前期開發(fā)要引入市場機制，按照有關(guān)規(guī)定，通過公開招標(biāo)方式選擇實施單位”；

《土地儲備管理辦法》（國土資發(fā)[2007]277號）第十八條：土地儲備機構(gòu)應(yīng)對儲備土地進行必要的前期開發(fā)，使之具備供應(yīng)條件；另外，該辦法第十九條進一步明確：“前期開發(fā)涉及道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的，要按照有關(guān)規(guī)定，通過公開招標(biāo)方式選擇工程實施單位”；

《關(guān)于加強土地儲備與融資管理的通知》（國土資發(fā)[2012]162號）第三條：“土地儲備機構(gòu)應(yīng)組織開展對儲備土地的前期開發(fā)，為政府供應(yīng)‘凈地’提供有效保障。進行道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的，應(yīng)通過公開招標(biāo)方式選擇工程設(shè)計、施工和監(jiān)理等單位，不得通過下設(shè)機構(gòu)進行工程建設(shè)”；

《財政部、國土資源部、中國人民銀行關(guān)于印發(fā)<國有土地使用權(quán)出讓收支管理辦法>的通知》（財綜[2006]68號）中：“土地前期開發(fā)要積極引入市場機制、嚴(yán)格控制支出，通過政府采購招投標(biāo)方式選擇評估、拆遷、工程施工、監(jiān)理等單位，努力降低開發(fā)成本”。

《北京市土地儲備和一級開發(fā)暫行辦法》、《北京市土地一級開發(fā)項目招投標(biāo)暫行辦法》明確規(guī)定，除市政府確定的重大項目和利用自有國有土地使用權(quán)實施土地一級開發(fā)之外的項目均需通過公開招標(biāo)方式確定項目開發(fā)主體。

綜上，土地儲備機構(gòu)作為市縣人民政府的授權(quán)機構(gòu)，為合法的土地一級開發(fā)主體，土地一級開發(fā)中涉及道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的，應(yīng)由土地儲備機構(gòu)通過公開招標(biāo)的方式選擇工程實施單位，同時鼓勵其他前期開發(fā)工作皆以公開招標(biāo)的方式選擇實施單位。因此，在園區(qū)綜合開發(fā)建設(shè)PPP項目中，應(yīng)優(yōu)先考慮以公開招標(biāo)的方式采購社會資本，以使其在通過采購程序成為中選社會資本的同時一并合法取得土地一級開發(fā)的主體資格。

二、土地的開發(fā)利用與城鄉(xiāng)規(guī)劃和土地規(guī)劃

園區(qū)綜合開發(fā)PPP項目中，社會資本的工作范圍包含一級土地整理和二級土地開發(fā)，且社會資本的絕大部分收益直接或間接地來源于二級土地的開發(fā)利用及相應(yīng)收入，而根據(jù)我國的土地管理相關(guān)法律法規(guī)，對土地進行收儲及開發(fā)建設(shè)的各項工作必須嚴(yán)格遵循適用于區(qū)域范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地規(guī)劃、土地利用計劃所確定的土地性質(zhì)、土地用途、土地收儲及使用計劃等，因此，在園區(qū)綜合開發(fā)PPP項目中，提前編制適用于園區(qū)開發(fā)建設(shè)的城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地規(guī)劃、土地利用計劃以獲得合法審批，并使其與政府和社會資本方對區(qū)域內(nèi)土地的開發(fā)建設(shè)計劃相契合，是確保政府和社會資本方能夠按計劃展開一級土地整理和二級土地開發(fā)工作、實現(xiàn)PPP模式下投資收益的重要前提。筆者將我國城鄉(xiāng)規(guī)劃及土地規(guī)劃的結(jié)構(gòu)及相關(guān)規(guī)定作出如下總結(jié)：

(一)城鄉(xiāng)規(guī)劃

目前，我國關(guān)于城鄉(xiāng)規(guī)劃的主要法律法規(guī)包括《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《城市規(guī)劃編制辦法》、《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》等，根據(jù)該等規(guī)定，我國城鄉(xiāng)規(guī)劃體系如下：

各級、各類城鄉(xiāng)規(guī)劃編制和審批主體如下：

*上述各類規(guī)劃涉及的修改應(yīng)由原審批機關(guān)批準(zhǔn)。

(二)土地規(guī)劃

目前，我國關(guān)于土地規(guī)劃的主要法律法規(guī)包括《土地管理法》和《土地管理法實施條例》等，根據(jù)上述規(guī)定，我們土地規(guī)劃的分類及編制審批基本情況如下：

*上述各類規(guī)劃涉及的修改應(yīng)由原審批機關(guān)批準(zhǔn)。

(三)土地規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃與經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃的銜接

《土地管理法》第二十二條：“城市總體規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)與土地利用總體規(guī)劃相銜接”；

《土地管理法》第二十四條：“土地利用年度計劃，根據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃、國家產(chǎn)業(yè)政策、土地利用總體規(guī)劃以及建設(shè)用地和土地利用的實際狀況編制”；

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第五條：“城市總體規(guī)劃、鎮(zhèn)總體規(guī)劃以及鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃的編制,應(yīng)當(dāng)依據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃,并與土地利用總體規(guī)劃相銜接”；

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十四條：“城市、縣、鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)城市總體規(guī)劃、鎮(zhèn)總體規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃和年度計劃以及國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃，制定近期建設(shè)規(guī)劃，報總體規(guī)劃審批機關(guān)備案”。

根據(jù)上述規(guī)定，土地規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃及經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃應(yīng)相互協(xié)調(diào)、相互銜接，但由于各種規(guī)劃編制主體、編制機制、編制尺度、編制期限不同，導(dǎo)致事實上各種規(guī)劃相互沖突、難以協(xié)調(diào)。在實際操作中，政府方需根據(jù)已有規(guī)劃協(xié)調(diào)組織編制所需其它規(guī)劃并獲得審批，必要時還需對已有規(guī)劃進行修訂以配合開發(fā)建設(shè)計劃。但由于規(guī)劃間沖突頻現(xiàn)、審批和修訂機制繁雜，無論是政府方還是社會資本方，均需在各項前期規(guī)劃的編制和出臺上投入大量的精力和時間。即使這樣，各方也還需承擔(dān)規(guī)劃審批、規(guī)劃間沖突而產(chǎn)生的規(guī)劃有效性而帶來的風(fēng)險，這將大大拖延項目的進度及加大各方的項目執(zhí)行風(fēng)險。甚至部分項目為了滿足實施進度先靠各方的拍腦袋計劃簽約開工、然后再補編或補修相關(guān)規(guī)劃，而一旦最終獲批的規(guī)劃與事先計劃不符，則會導(dǎo)致項目的收益機制的大幅度調(diào)整或項目整體終止，雖在合作協(xié)議中通常將規(guī)劃審批責(zé)任交由政府方承擔(dān)，但事實上一旦項目失敗合作,雙方都將不可避免的承擔(dān)相應(yīng)的損失。據(jù)悉，中央及地方政府均已在積極推動“多規(guī)合一”的立法和試點工作，“多規(guī)合一”有望在十三五期間實現(xiàn)突破，“多規(guī)合一”實現(xiàn)后，由于規(guī)劃工作而給園區(qū)綜合開發(fā)項目帶來的實操難度和項目風(fēng)險有望得到緩解。

三、土地使用權(quán)的取得

在園區(qū)綜合開發(fā)PPP項目的土地二級開發(fā)工作中，社會資本需取得土地，并按照要求完成基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的建設(shè)，政府方需通過出讓土地實現(xiàn)土地收益以維持整個項目的收支平衡，為調(diào)動社會資本參與的積極性、提高項目的整體營利水平有時政府方還需給社會資本配置一定的土地資源，而這一切行為需要在符合相關(guān)土地管理法律法規(guī)的前提下合法取得土地使用權(quán)：

(一)土地供應(yīng)計劃

土地一級開發(fā)完成后，即可納入當(dāng)?shù)赝恋毓?yīng)計劃，而二級土地的供應(yīng)需依據(jù)土地供應(yīng)計劃進行。國有建設(shè)用地供應(yīng)計劃由市、縣人民政府國土部門一年一編，應(yīng)以國民經(jīng)濟與社會發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、土地利用年度計劃、年度土地儲備計劃等作為編制依據(jù)，并報同級人民政府批準(zhǔn)。相關(guān)規(guī)定如下：

《土地儲備管理辦法》第二十二條：“儲備土地完成前期開發(fā)整理后，納入當(dāng)?shù)厥?、縣土地供應(yīng)計劃，由市、縣人民政府國土資源管理部門統(tǒng)一組織供地”；

《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第五條：“市、縣人民政府國土資源行政主管部門根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展計劃、產(chǎn)業(yè)政策、土地利用總體規(guī)劃、土地利用年度計劃、城市規(guī)劃和土地市場狀況，編制國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓年度計劃，報經(jīng)同級人民政府批準(zhǔn)后，及時向社會公開發(fā)布”；

《國土資源部關(guān)于印發(fā)<國有建設(shè)用地供應(yīng)計劃編制規(guī)范>（試行）的通知》（國土資發(fā)[2010]117號）第4.3條：“國有建設(shè)用地供應(yīng)計劃的編制依據(jù)包括但不限于：（1）國民經(jīng)濟與社會發(fā)展規(guī)劃；（2）土地利用總體規(guī)劃；（3）土地利用年度計劃；（4）住房建設(shè)規(guī)劃與計劃；（5）年度土地儲備計劃；（6）軍用空余土地轉(zhuǎn)讓計劃；（7）建設(shè)用地使用標(biāo)準(zhǔn)”；
上述117號文第4.5條：“國有建設(shè)用地供應(yīng)計劃的計劃期為一年。計劃年度為每年的1月1日至12月31日。有條件的市、縣，可增加編制一年內(nèi)分季度的階段性計劃。有條件的市、縣，可在編制年度供應(yīng)計劃及年度內(nèi)階段性計劃的同時，增加編制三年左右的滾動計劃”。

(二)土地使用權(quán)的取得方式

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，我國國有土地使用權(quán)取得方式有劃撥取得、國有土地使用權(quán)出讓、國有土地租賃、國有土地使用權(quán)作價出資或入股四種，如下圖所示：


1、出讓取得

土地使用權(quán)出讓的方式有招標(biāo)、拍賣、掛牌和協(xié)議出讓四種。招拍掛出讓為主，協(xié)議出讓為輔。以招拍掛方式出讓土地使用權(quán)的主要操作依據(jù)有《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》（國土資源部令第39號）、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范（試行）》、《關(guān)于落實工業(yè)用地招標(biāo)拍賣掛牌出讓制度有關(guān)問題的通知》（國土資發(fā)[2007]78號）和《國土資源部監(jiān)察部關(guān)于進一步落實工業(yè)用地出讓制度的通知》（國土資發(fā)[2009]101號）等。根據(jù)上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采用招拍掛出讓的土地類型包括工業(yè)（包括倉儲用地，但不包括采礦用地）、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一宗地有兩個以上意向用地者的情況。

除根據(jù)相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用招拍掛外的，方可采取協(xié)議方式。目前規(guī)范協(xié)議出讓的主要規(guī)定有《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（國土資源部令第21號）和《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范（試行）》（國土資發(fā)[2006]第114號）（以下簡稱“114號規(guī)范”）。根據(jù)114號規(guī)范第4.3條的列舉，可采取協(xié)議方式的情形主要包括：（1）供應(yīng)商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地以外用途的土地，其供地計劃公布后同一宗地只有一個意向用地者的；（2）原劃撥、承租土地使用權(quán)人申請辦理協(xié)議出讓，經(jīng)依法批準(zhǔn)的，但《國有土地劃撥決定書》、《國有土地租賃合同》、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)重新公開出讓的除外；（3）劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓申請辦理協(xié)議出讓，經(jīng)依法批準(zhǔn)的，但《國有土地劃撥決定書》、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)重新公開出讓的除外；（4）出讓土地使用權(quán)人申請續(xù)期，經(jīng)審查準(zhǔn)予續(xù)期的。

2、劃撥取得

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》對劃撥的定義，土地使用權(quán)劃撥包括土地使用者繳納補償、安置等費用后取得劃撥土地使用權(quán)（相對無償）以及無償取得土地使用權(quán)兩種情形，相關(guān)規(guī)定如下：

《土地管理法》第五十四條：“下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)，可以以劃撥方式取得：（二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地”；

《城市房地產(chǎn)管理法》第二十四條：“下列建設(shè)用地的土地使用權(quán)，確屬必需的，可以由縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)劃撥：（二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地”；

《劃撥用地目錄》第二條：“符合本目錄的建設(shè)用地項目，由建設(shè)單位提出申請，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，方可以劃撥方式提供土地使用權(quán)……(三)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地……(四)非營利性郵政設(shè)施用地……(五)非營利性教育設(shè)施用地……(六)公益性科研機構(gòu)用地……(七)非營利性體育設(shè)施用地……(八)非營利性公共文化設(shè)施用地……(九)非營利性醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施用地……(十)非營利性社會福利設(shè)施用地……”

根據(jù)上述規(guī)定，社會資本在園區(qū)綜合開發(fā)項目中進行的基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)項目均屬于可以通過劃撥方式取得土地使用權(quán)的項目。然而，在實務(wù)操作中，由于以劃撥形式取得土地使用權(quán)還需要獲得有權(quán)政府部門的審批，而相關(guān)審批部門則有時會出于項目主體的非國有企業(yè)性質(zhì)的考慮而拒絕審批同意該等建設(shè)項目以劃撥形式取得土地使用權(quán)。

基于土地市場的規(guī)范性要求，劃撥的土地政策趨緊，國土資源部于2014年出臺的《節(jié)約集約利用土地規(guī)定》(國土資源部令第61號)，即進一步明確了劃撥土地有限的使用范圍，并進一步擴大了國有土地有償使用的范圍：

該規(guī)定第二十一條：“國家擴大國有土地有償使用范圍，減少非公益性用地劃撥。除軍事、保障性住房和涉及國家安全和公共秩序的特殊用地可以以劃撥方式供應(yīng)外，國家機關(guān)辦公和交通、能源、水利等基礎(chǔ)設(shè)施（產(chǎn)業(yè)）、城市基礎(chǔ)設(shè)施以及各類社會事業(yè)用地中的經(jīng)營性用地，實行有償使用。具體辦法由國土資源部另行規(guī)定?！?br>
第二十二條：“經(jīng)營性用地應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)拍賣掛牌的方式確定土地使用者和土地價格，各類有償使用的土地供應(yīng)不得低于國家規(guī)定的用地最低價標(biāo)準(zhǔn)?！?br>
由于大部分基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)項目具備一定的經(jīng)營性（事實上何為經(jīng)營性項目并沒有明確的定義，是否存在使用者付費的項目都是經(jīng)營性項目？），上述規(guī)定出臺后，社會資本（項目公司）通過劃撥形式取得基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)項目的土地使用權(quán)更是難上加難。而事實上所有的基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)PPP項目的投資和收益最終均需以使用者付費或政府付費的方式返還投資成本和項目收益，為了降低項目投資，也為了解決PPP項目采購程序和招拍掛程序并行而造成的不確定性，實踐中，多采取由政府方出資代表（通常為地方融資平臺公司）以劃撥方式取得國有土地使用權(quán)，待項目公司設(shè)立時，由政府方出資代表通過無償使用（非劃拔）或無償租賃等模糊的形式將土地使用權(quán)提供給社會資本（項目公司）使用，或政府方出資代表以其所擁有的國有土地使用權(quán)作價出資入股，實現(xiàn)項目公司取得該國有土地使用權(quán)的目的，而為了規(guī)避招拍掛程序的不確定性，作價出資入股的方式也被運用在園區(qū)綜合開發(fā)PPP項目的土地資源配置中：

（1）劃撥土地使用權(quán)無償使用或無償租賃

劃撥土地使用權(quán)擬轉(zhuǎn)讓、出租及抵押的，應(yīng)經(jīng)批準(zhǔn)并辦理出讓手續(xù)及交付土地使用權(quán)出讓金后方可進行。相關(guān)規(guī)定如下：
《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條及《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第六條：符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)，其土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人；（二）領(lǐng)有國有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；（四）簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金；

《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十六條：“對劃撥土地使用權(quán)，市、縣人民政府根據(jù)城市建設(shè)發(fā)展需要和城市規(guī)劃的要求，可以無償收回，并可依照本條例的規(guī)定予以出讓”。

根據(jù)上述規(guī)定，融資平臺公司通過無償使用（非劃拔）或無償租賃等模糊的形式將劃撥土地使用權(quán)提供給社會資本（項目公司）使用，顯然不符合將劃撥土地進行轉(zhuǎn)讓或出租的相關(guān)法律法規(guī)，也不屬于現(xiàn)行國有土地管理法律法規(guī)框架下允許的土地取得方式，存在被收回土地使用權(quán)或被補充征繳土地出讓金的風(fēng)險。

（2）劃撥土地作價入股

《城市房地產(chǎn)管理法》第二十八條：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)”；

《公司法》第二十七條：“股東可以用土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資的規(guī)定”；
《建設(shè)部關(guān)于修改<城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定>的決定》（建設(shè)部第96號令）第三條規(guī)定：房地產(chǎn)權(quán)利人“以房地產(chǎn)作價入股、與他人成立企業(yè)法人，房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的，屬于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓；”

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第（二）款的規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合“（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件”。

根據(jù)上述規(guī)定，將土地使用權(quán)作價入股屬于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為，需要符合劃撥土地轉(zhuǎn)讓的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，如上文所述，劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓需補辦出讓手續(xù)及補交出讓金后方能繼續(xù)，另外，還需滿足“完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件”的要求。

(三)國有土地租賃

國有土地租賃是指國家將國有土地出租給使用者使用，雙方簽訂土地租賃合同，并由承租人支付租金并取得承租土地使用權(quán)?，F(xiàn)行規(guī)定對租賃的范圍進行了嚴(yán)格限制，將租賃定位為出讓的補充，國有土地租賃可采用招拍掛或協(xié)議方式進行。相關(guān)規(guī)定如下：

《國土資源部關(guān)于印發(fā)<規(guī)范國有土地租賃若干意見>的通知》（國土資發(fā)[1992]222號）第一條：“對因發(fā)生土地轉(zhuǎn)讓、場地出租、企業(yè)改制和改變土地用途后依法應(yīng)當(dāng)有償使用的，可以實行租賃。對于新增建設(shè)用地，重點仍應(yīng)是推行和完善國有土地出讓，租賃只作為出讓的補充。對于經(jīng)營性房地產(chǎn)開發(fā)用地，無論是利用原有建設(shè)用地，還是利用新增建設(shè)用地，都必須實行出讓，不實行租賃”；

該意見第六條：“承租人在按規(guī)定支付土地租金并完成開發(fā)建設(shè)后，經(jīng)土地行政主管部門同意或根據(jù)租賃合同約定，可將承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押”、“在使用年限內(nèi)，承租人有優(yōu)先受讓權(quán)，租賃土地在辦理出讓手續(xù)后，終止租賃關(guān)系”。

(四)作價出資或入股

根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)，將國有土地使用權(quán)直接作價出資入股（非上文提到的已取得土地使用權(quán)后再將土地使用權(quán)作價入股）僅適用于國有企業(yè)改革中涉及的劃撥土地使用權(quán)的處置。相關(guān)規(guī)定如下：

《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》：“本規(guī)定所稱國家以土地使用權(quán)作價出資（入股），是指國家以一定年期的國有土地使用權(quán)作價，作為出資投入改組后的新設(shè)企業(yè)，該土地使用權(quán)由新設(shè)企業(yè)持有，可以依照土地管理法律、法規(guī)關(guān)于出讓土地使用權(quán)的規(guī)定轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。土地使用權(quán)作價出資（入股）形成的國家股股權(quán)，按照國有資產(chǎn)投資主體由有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府土地管理部門委托有資格的國有股權(quán)持股單位統(tǒng)一持有”。

《關(guān)于改革土地估價結(jié)果確認和土地資產(chǎn)處置審批辦法的通知》（國土資發(fā)[2001]44號）：“對于省級以上人民政府批準(zhǔn)實行授權(quán)經(jīng)營或國家控股公司試點的企業(yè)，方可采用授權(quán)經(jīng)營或國家作價出資（入股）方式配置土地”。

顯然，將國有土地使用權(quán)直接作價出資入股僅適用于國企改革中，過于狹窄，筆者認為，如稍作擴展，允許在PPP項目中直接以國有土地使用權(quán)作價出資入股，將能很好地解決基礎(chǔ)設(shè)施及公用事業(yè)建設(shè)項目的土地供應(yīng)及項目的土地資源配置問題。近期公布的《政府和社會資本合作法》（征求意見稿）第二十八條第二款：“需要政府付費或提供可行性缺口補助的市政基礎(chǔ)設(shè)施項目和公共服務(wù)項目，縣級以上人民政府可以將項目所需用地采取劃撥或者作價入股方式提供，但用于與合作項目相關(guān)的配套開發(fā)用地除外”，該等規(guī)定將土地使用權(quán)直接作價出資入股應(yīng)用到PPP項目中，無疑是對國有土地使用權(quán)直接作價出資入股這一方式的有益擴充，但是否可以落地操作、如何落地操作，還需土地相關(guān)法律法規(guī)的配套完善。

四、國有土地使用權(quán)出讓收入的計提與支出

園區(qū)綜合開發(fā)PPP項目中，社會資本方在項目中的收益回報大部分直接或間接地來源于土地出讓收入。根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》（國辦發(fā)[2006]100號）以及《財政部、國土資源部、中國人民銀行關(guān)于印發(fā)<國有土地使用權(quán)出讓收支管理辦法>的通知》（財綜[2006]68號）的規(guī)定，“從2007年1月1日起，土地出讓收支全額納入地方基金預(yù)算管理，收入全部繳入地方國庫，支出一律通過地方基金預(yù)算從土地出讓收入中予以安排，未列入預(yù)算的各類項目一律不得通過土地出讓收入支出，實行徹底的‘收支兩條線’?！?span>因此，如欲確保社會資本方(項目公司)在園區(qū)綜合開發(fā)PPP項目中能從土地出讓收入中獲得期望的收益，一方面需了解中央及地方土地出讓收入應(yīng)依法計提的項目和金額，另一方面需了解土地收入中可依法支出的項目及內(nèi)容。筆者對國有土地使用權(quán)出讓收入的計提要求與支出進行了初步匯總，基本情況如下：

(一)計提項目

由于各地關(guān)于土地出讓收入的計提要求和比例各有規(guī)定，此處以南京市下屬某產(chǎn)業(yè)園區(qū)為例：

在上述園區(qū)綜合開發(fā)項目中，根據(jù)國家及地方的土地轉(zhuǎn)讓收入的相關(guān)規(guī)定，土地的轉(zhuǎn)讓收入中需剛性計提的各項目占收入總額的35%，均需專項用于計提事項，其中需上交國家、省、市的部分為15.6%，園區(qū)留存部分為19.8%。另外，根據(jù)南京市及該產(chǎn)業(yè)園所處行政區(qū)的相關(guān)規(guī)定，土地收入總額還需額外向市、區(qū)級分別計提22%。因此，該項目所實現(xiàn)的土地轉(zhuǎn)讓收入至少需向國家、省、市、區(qū)級上繳59.6%，而只有上繳該等金額后的土地轉(zhuǎn)讓收入剩余部分才可用于向社會資本支付在園區(qū)綜合開發(fā)項目中的開發(fā)成本和收益。

(二)支出項目

土地收入允許的支出項目反映在《政府收支分類科目》08款“國有土地使用權(quán)出讓金支出”科目、09款“國有土地收益基金支出”、11款“農(nóng)業(yè)土地開發(fā)資金支出”、12款“新增建設(shè)用地土地有償使用費安排的支出”中，未列入支出科目的各類項目一律不得通過土地出讓收入支出：

根據(jù)上述規(guī)定，土地出讓收入可從征地和拆遷補償支出、土地開發(fā)支出、城市建設(shè)支出、農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)支出等支出科目中合法支出后，支付給社會資本以返還其在園區(qū)綜合開發(fā)PPP項目中的部分開發(fā)成本和收益，但需注意的是：（1）雖各科目需留存的具體比例并未有明確規(guī)定，但仍需考慮適當(dāng)留存其它支出項的所需金額，不能將全部土地出讓收入用于支付社會資本的項目開發(fā)成本和收益；（2）上述支出科目無法覆蓋社會資本在項目中所承擔(dān)全部投資成本項目，如公益設(shè)施建設(shè)、園區(qū)規(guī)劃咨詢服務(wù)等，因此，除以土地出讓收入的合法支出科目予以支付外，還需考慮其它收入來源；（3）上述支出科目理論上僅可覆蓋對應(yīng)科目的成本部分，是否可同時覆蓋收益部分、特別是過高的收益，并未有明確規(guī)定，存在支出審計風(fēng)險。

園區(qū)綜合開發(fā)PPP項目中所涉及的土地相關(guān)法律問題紛繁復(fù)雜，本文中，筆者僅從土地一級開發(fā)主體資格的取得、土地的開發(fā)利用與城鄉(xiāng)規(guī)劃和土地規(guī)劃、土地使用權(quán)的取得、國有土地使用權(quán)出讓收入的計提與支出四個主要方面進行了相關(guān)法律法規(guī)的收集、梳理，并結(jié)合筆者操作此類項目的實務(wù)經(jīng)驗加以簡要解析。希望園區(qū)綜合開發(fā)PPP項目的各參與者能有所收獲，更加依法合規(guī)地操作項目，合理、全面地評估相關(guān)風(fēng)險。同時，也希望通過對在收集和梳理中發(fā)現(xiàn)的各種操作障礙的解析，為推動土地配套法律法規(guī)的完善貢獻杯水之力，以使園區(qū)綜合開發(fā)PPP項目能夠更加順利地實施和落地。本文疏漏或不足之外，還望各位讀者不吝賜教不惜指正。