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企業(yè)設(shè)立登記行為，是指有關(guān)國家行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請．對企業(yè)設(shè)立事項(xiàng)進(jìn)行審查、核準(zhǔn)，將有關(guān)事項(xiàng)記載于登記簿并頒發(fā)有關(guān)證照，使企業(yè)取得主體資格和經(jīng)營資格的法律行為。
1．企業(yè)設(shè)立登記行為屬于行政行為，而非民事行為。
主張企業(yè)設(shè)立登記行為屬于民事行為的觀點(diǎn)，其論據(jù)主要是：行為的法律效果是決定行為性質(zhì)的本質(zhì)因素，企業(yè)設(shè)立登記行為的法律效果是使企業(yè)取得私法人資格，因此應(yīng)認(rèn)定為民事行為。主張企業(yè)登記行為兼具公法行為與行政行為的觀點(diǎn)，其論據(jù)主要是企業(yè)設(shè)立登記行為同時(shí)具有兩種行為的特征。
筆者認(rèn)為，企業(yè)設(shè)立登記行為屬于行政行為，主張?jiān)擃愋袨閷儆诿袷滦袨?，或者屬于集民事行為與行政行為于一體的特殊行為的觀點(diǎn)，是站不住腳的。理由是：
第一，并非只有民事行為才會(huì)產(chǎn)生私法上的效果，行政行為同樣能夠產(chǎn)生私法上的效果。民事行為固然會(huì)產(chǎn)生私法上的效果，如合同行為、遺囑行為都會(huì)產(chǎn)生私法上的效果。但行政行為并非只產(chǎn)生公法上的效果，有的行政行為可同時(shí)產(chǎn)生公法上的效果與私法上的效果。對此，法理學(xué)已有過基本揭示：“同一個(gè)法律事實(shí)（事件或者行為）可以引起多種法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。”企業(yè)設(shè)立登記行就屬于既能夠產(chǎn)生私法上效果，又能夠產(chǎn)生公法上效果的行政行為。其產(chǎn)生的私法上的效果主要體現(xiàn)為，企業(yè)這樣一個(gè)民事主體得以成立，并取得經(jīng)營資格。由于企業(yè)設(shè)立登記行為產(chǎn)生的這一私法上的效果比較明顯，容易感知，有的人誤以為該行為只產(chǎn)生私法效果，不產(chǎn)生公法效果。事實(shí)上，企業(yè)設(shè)立登記行為在產(chǎn)生私法上效果的同時(shí)，還產(chǎn)生了公法上的效果。其產(chǎn)生的公法效果至少有兩個(gè)層面：第一個(gè)層面，登記機(jī)關(guān)履行了登記職責(zé)，申請人的經(jīng)營權(quán)利得到了認(rèn)可；第二個(gè)層面，企業(yè)在其經(jīng)營權(quán)利得到認(rèn)可的同時(shí)，也產(chǎn)生了依法生產(chǎn)經(jīng)營的義務(wù)，而登記機(jī)關(guān)和其他行政機(jī)關(guān)則對企業(yè)產(chǎn)生了監(jiān)管的權(quán)力和服務(wù)的義務(wù)。
第二，判斷行政機(jī)關(guān)的行為是民事行為還是行政行為，其標(biāo)準(zhǔn)是該行為是否運(yùn)用行政職權(quán)作出。行政機(jī)關(guān)作出的行為有民事行為與行政行為兩種情形，區(qū)分這兩種行為的標(biāo)準(zhǔn)是，行政機(jī)關(guān)在作出某一行為時(shí)，是否行使了行政權(quán)力。如果行使了行政權(quán)力，則該行為屬于行政行為，如征稅行為；反之，則屬于民事行為，如行政機(jī)關(guān)購買辦公用品的行為：企業(yè)設(shè)立登記行為是否包含了行政權(quán)力？答案是肯定的。我國法律、行政法覿對企業(yè)設(shè)立實(shí)行登記制度，賦予了法定行政機(jī)關(guān)登記審核的權(quán)力。盡管與征稅權(quán)、治安處罰權(quán)相比，登記審核權(quán)的權(quán)力色彩似乎較弱，但這只是權(quán)力在種類和強(qiáng)度上的差別，不能因此否定其權(quán)力的性質(zhì)。企業(yè)設(shè)立登記行為，是法定機(jī)關(guān)行使法律、行政法規(guī)賦予的登記審核權(quán)的結(jié)果，因而屬于行政行為，而不是民事行為，也不是兩種行為的混合體。
第三，登記機(jī)關(guān)的不予登記行為，只能通過行政復(fù)議或者行政訴訟途經(jīng)解決，而不能通過民事訴訟獲得救濟(jì)。登記機(jī)關(guān)不予受理申請人設(shè)立企業(yè)的申請，或者在申請人符合條件時(shí)不予設(shè)立登記，或者拖延設(shè)立登記，申請人如果對登記機(jī)關(guān)的這些不作為不服，只能向其上級機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議，或者向法院提起行政訴訟。這從另一個(gè)角度證明企業(yè)設(shè)立登記行為屬于行政行為，而不是民事行為。如果企業(yè)設(shè)立登記行為屬于民事行為，則不可能尋求行政復(fù)議和行政訴訟的救濟(jì)渠道，因?yàn)槊袷滦袨榈木葷?jì)途徑是民事訴訟，而不是行政程序和行政訴訟。
2.企業(yè)設(shè)立登記行為屬于促成性行政行為，而非決定性行政行為。
行政行為能夠產(chǎn)生私法上的效果，但不同的行政行為對私法效果所起的作用是有區(qū)別的。從對私法效果所起作用的程度上看，行政行為大體上可以分為三類：其一，決定私法效果的行政行為，即私法效果的產(chǎn)生、變更和消滅，是由行政行為所決定的。土地權(quán)屬裁決行為就屬于這類行為。行政機(jī)關(guān)一旦作出土地權(quán)屬裁決行為，民事主體之間的土地權(quán)屬就被該裁決行為所決定。盡管民事主體以自身的行為參與了裁決過程，但對土地權(quán)屬的確定起決定性作用的，是行政機(jī)關(guān)的裁決行為，而不是民事主體的行為。其二，促成私法效果的行政行為，是指行政行為對私法效果的產(chǎn)生、變更和消滅雖不起決定作用，但具有不可缺少的促成作用，通常表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為與民事主體（公民、法人或其他組織）的民事行為一起，共同導(dǎo)致某一私法效果的產(chǎn)生、變更和消滅。房屋所有權(quán)登記行為就是這類行為的典型。房屋所有權(quán)的變動(dòng)，其決定性因素在于民事主體之間的合同等民事行為，但按照《物權(quán)法》的規(guī)定，如果不進(jìn)行登記，則不會(huì)產(chǎn)生所有權(quán)變動(dòng)的私法效果，因而登記機(jī)關(guān)的登記行為雖然不能決定房屋所有權(quán)的變動(dòng)，但對該物權(quán)變動(dòng)起到了不可缺少的促成作用。其三，確認(rèn)私法效果的行政行為，這是指行政行為既不決定也不促成私法效果的產(chǎn)生、變更和消滅，而只是對已經(jīng)產(chǎn)生、變更和消滅的私法效果予以確認(rèn)。如土地承包經(jīng)營權(quán)登記行為，就屬于這類行政行為。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定．土地承包經(jīng)營權(quán)自相關(guān)民事行為生效時(shí)即已取得，只是如果不登記，則不能對抗善意第三人。因此，土地承包經(jīng)營權(quán)這一私法效果的產(chǎn)生、變更和消滅，是民事主體的民事行為結(jié)果，登記行為只是對這一私法效果予以確認(rèn)。
企業(yè)設(shè)立登記行為屬于促成私法效果的行政行為。我國《行政許可法》第12條規(guī)定：“下列事項(xiàng)可以設(shè)立行政許可：……（五）企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)?！备鶕?jù)這一規(guī)定，企業(yè)設(shè)立登記行為屬于行政許可行為。有的人據(jù)此認(rèn)為，企業(yè)登記事項(xiàng)是由行政行為所決定的。這一理解是錯(cuò)誤的。根據(jù)《行政許可法》對設(shè)定許可事項(xiàng)的規(guī)定，我國的行政許可實(shí)際上可以分為兩類：一是一般許可，二是特許。一般許可是指對有關(guān)事項(xiàng)解除禁止，恢復(fù)公民的自由和權(quán)利的許可行為。也就是說，公民本來對某些事項(xiàng)享有自由和權(quán)利，但國家基于公共利益的需要，先將這些事項(xiàng)予以禁止，然后通過許可將公民從事這些事項(xiàng)的自由和權(quán)利予以恢復(fù)。特許則是指公民對某些事項(xiàng)原本不享有自由和權(quán)利，國家基于公共利益的需要，特別準(zhǔn)許部分公民從事這些事項(xiàng)的行為，如采礦許可就屬于特許行為。
公民天然享有從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的自由和權(quán)利，只是為了實(shí)現(xiàn)對市場主體的監(jiān)督和管理，以及為社會(huì)提供公共信息服務(wù)，才對企業(yè)的設(shè)立建立審核登記制度。企業(yè)設(shè)立登記行為是將公民本來擁有但被國家所禁止的自由和權(quán)利予以恢復(fù)，因此屬于一般許可行為，而不是特許行為。
正因?yàn)槠髽I(yè)設(shè)立登記行為屬于一般許可，是對公民從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)自由和權(quán)利的恢復(fù)，這就決定了登記機(jī)關(guān)對申請人所提交材料的審查程度。根據(jù)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》、《公司登記管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定，我國對企業(yè)的設(shè)立登記實(shí)行以形式審查為主、實(shí)質(zhì)審查為輔的審查原則和標(biāo)準(zhǔn)。即登記機(jī)關(guān)主要審查申請人提交的材料是否完整和齊全，至于材料的真實(shí)性，登記機(jī)關(guān)一般不予審查。這樣，企業(yè)的名稱、性質(zhì)、注冊資本、股權(quán)分配等事項(xiàng)，取決于申請人自身的民事行為。也就是說，企業(yè)設(shè)立登記的私法效果，是由申請人的民事行為所決定的，登記機(jī)關(guān)對此并不起決定作用，只是促成該私法效果的產(chǎn)生。
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