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專(zhuān)家論壇——民法解釋學(xué)（梁慧星）
第一講 民法解釋學(xué)概述
民法解釋學(xué)即法學(xué)方法論，是法官怎樣裁判案件，在裁判中如何適用法律，如何解釋法律的學(xué)說(shuō)。法官用這種方法是用來(lái)解釋真實(shí)的案件，學(xué)者用這種方法是用來(lái)研究法律，或稱(chēng)法學(xué)方法論。 民法解釋學(xué)是關(guān)于法律解釋適用方法規(guī)則的理論，是一種實(shí)用法學(xué)，操作性強(qiáng)。無(wú)論什么庭法官辦什么樣的案件，均適用同樣的方法，只是刑事、民事、行政的某些方法受到限制。如在民事裁判中有類(lèi)推適用，但在刑事裁判中不能適用類(lèi)推，我國(guó)法律規(guī)定禁止刑事裁判適用類(lèi)推，是因?yàn)閮煞N實(shí)體法有本質(zhì)差別。 法官裁判案件，有無(wú)規(guī)律性？我們平常講的是以事實(shí)不依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，在民法解釋學(xué)上表現(xiàn)為邏輯推理的公式，法官裁判案件的方法就是運(yùn)用一 個(gè)邏輯推理公式，稱(chēng)為三段論。第一段是TR，在刑事邏輯學(xué)上叫大前題；第二段S=T，在刑事邏輯學(xué)上叫小前提；第三段S=R，是推論，就是本案事實(shí)，T是第一段中的T。即法律規(guī)則，是法律規(guī)則的構(gòu)成要件，R是法律規(guī)則的法律效果，=表示本案事實(shí)符合法律規(guī)則的構(gòu)成要件，我們的判決用SR表示。法官裁判案件就是運(yùn)用這個(gè)公式。 第一段TR叫大前提，第二段S=T叫小前提，第三段HR是推論。我們看這個(gè)公式與裁判的關(guān)系。假設(shè)一案件，張三到銀行取錢(qián)，手持一千元存單，銀行工作人員給了他一萬(wàn)元錢(qián)，多給了九千元，當(dāng)銀行發(fā)現(xiàn)后，向法院起訴。法院審理查明的案件事實(shí)就是被告張三某年某月某日手持存單到銀行取錢(qián)，由于發(fā)生失誤，多給了他9000元，這就是我們需要查明的事實(shí)。判決書(shū)內(nèi)容即本院審理查明，后面引出民法通則第92條規(guī)定，關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)則，得出案底，即判決被告張三將多得的9000元錢(qián)返還給原告。民法第92條是一個(gè)法律規(guī)則，沒(méi)有法律根據(jù)，取得的不當(dāng)利益，使他人受到損害，就叫不當(dāng)?shù)美?，不?dāng)?shù)美藨?yīng)將不當(dāng)?shù)美颠€給被損害一方。沒(méi)有法律根據(jù)，得到不當(dāng)利益，使他人受到損失這三方面就是不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，這三個(gè)要件合在一起，就叫不當(dāng)?shù)美?。法律后果，即不?dāng)?shù)美藨?yīng)將不當(dāng)?shù)美颠€受損失的一方。該規(guī)則在裁判中用TR表示，T表示不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，R表示不當(dāng)?shù)美姆珊蠊?，即將不?dāng)?shù)美颠€給對(duì)方。法律學(xué)上所說(shuō)的法律后果，一部分是構(gòu)成要件，一部分是法律效果。新法學(xué)換了一個(gè)說(shuō)法，假定+制裁，假定即我們所說(shuō)的構(gòu)成要件，制裁即我們所說(shuō)的法律效果。TR表示法律規(guī)則，回到判決書(shū)上，判決書(shū)上不是先說(shuō)法律規(guī)則，而是先講本案事實(shí)，這一點(diǎn)與我們的公式在位置上不一樣，判決書(shū)是先提出本案認(rèn)定的法律事實(shí)后引出法律規(guī)則，不管位置如何差別，但是判決書(shū)上關(guān)于本案事實(shí)，本院審理查明被告張三到銀行取款，1000元的存單，取了1萬(wàn)元的現(xiàn)款，多得了9000元，這就是本案認(rèn)定的事實(shí)，本案事實(shí)用S=T來(lái)表示，S是已經(jīng)查明的本案事實(shí)，T是民法通則第98條不當(dāng)?shù)美?guī)則的構(gòu)成要件，這是一個(gè)等式，即本案事實(shí)符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。我們?cè)谂袥Q書(shū)上沒(méi)有看到S=T，但我們合議庭的三位法官在合議本案的時(shí)候，考慮的就是本案事實(shí)符合民法通則第92條不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，盡管判決書(shū)上未寫(xiě)出“本案事實(shí)符合民法通則第92條不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件”這段話，但是這個(gè)等號(hào)是顯而易見(jiàn)的，這段話存在于法官思維的活動(dòng)當(dāng)中。 判決書(shū)的最后部分即判決主文，雖然中國(guó)大陸的判決書(shū)與外國(guó)的有差別，外國(guó)將主文寫(xiě)有最前邊，我國(guó)寫(xiě)在后邊。最后判決結(jié)果根據(jù)民法通則第92條的規(guī)定判決如下：被告張三將多得的9000元錢(qián)返還給原告……，判決書(shū)后面的結(jié)果是按照邏輯公式推理推出來(lái)的，從TR到S=T推出推論，本案事實(shí)符合民法通則第92條關(guān)于不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，這就是判決，即關(guān)于本案應(yīng)該適用第92條的法律效果。雖然判決書(shū)上是先講小前題，后講法律規(guī)則，最后講判決，但法官在裁判過(guò)程中推理的思維是非常明顯的。 在這個(gè)裁判當(dāng)中，大前提TR是指法律規(guī)則，通常叫法律適用，小前題即本案事實(shí)，S=符合法律規(guī)則構(gòu)成要件，我們習(xí)慣上叫事實(shí)認(rèn)定，在三段論中推論SR就是本案判決，從大前提到小前提得出推論，這就是我們所遵循的邏輯規(guī)則，即形式規(guī)則的三段論。 我們講一下三段論的規(guī)則，在形式邏輯上講，大前題真實(shí)，小前題真實(shí)，推論一定真實(shí)；反過(guò)來(lái)，大前提、小前題一個(gè)不真實(shí)，推論一定不真實(shí)。該公式用在裁判中表述就不一樣了，法律適用正確，事實(shí)正確，判決一定正確；反過(guò)來(lái)，事實(shí)認(rèn)定與法律適用一個(gè)錯(cuò)誤，判決也一定錯(cuò)誤。法律適用性就是大前題，事實(shí)認(rèn)定即推理是小前題，判決是推論。我們平常說(shuō)“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，它就體現(xiàn)了民法解釋學(xué)上裁判的邏輯公式，體現(xiàn)了司法公正的原則。 二、裁判邏輯公式的重要性 裁判邏輯公式非常重要，表現(xiàn)在：（1）判決的邏輯公式是檢驗(yàn)、鑒別、衡量判決在形式上是否合格的標(biāo)準(zhǔn)，判決書(shū)無(wú)論寫(xiě)得長(zhǎng)短，一定要有大前提、小前提、推論，一個(gè)法律規(guī)則、一個(gè)本案事實(shí)認(rèn)定、一個(gè)判決結(jié)果，三部分是任何判決都不可少的。判決書(shū)寫(xiě)得如何就用該公式衡量，法官工作就是用該公式進(jìn)行操作。（2）法律裁判區(qū)別于其他解決爭(zhēng)議的方法的標(biāo)志。其他解決爭(zhēng)議的方法，比如和解、調(diào)解也比較常見(jiàn)，我們就以調(diào)解這種方式來(lái)比較。在法庭調(diào)解結(jié)案的情況下，要制作一個(gè)調(diào)解協(xié)議書(shū)。這個(gè)協(xié)議就叫和解，用合同來(lái)了解一個(gè)案件，雙方當(dāng)事人通過(guò)各自作出一個(gè)讓步，達(dá)成一個(gè)協(xié)議，按照合同即可了解一個(gè)案件，可以看出調(diào)解書(shū)上也有本案事實(shí)，大家要對(duì)事實(shí)弄清楚，調(diào)解結(jié)果相當(dāng)于判決結(jié)果，調(diào)解書(shū)上沒(méi)有法律規(guī)則，不引出法律規(guī)則，因?yàn)檎{(diào)解結(jié)案不是根據(jù)法律規(guī)則解決案件，而是根據(jù)和解協(xié)議解決案件，調(diào)解結(jié)案不符合判決的邏輯公式，它根據(jù)協(xié)議即可得出調(diào)解的結(jié)果。因此，裁判邏輯公式是區(qū)別裁判和調(diào)解的一個(gè)重要標(biāo)志，其他解決爭(zhēng)議的方法更不用說(shuō)。（3）法官裁判不需要講道理，說(shuō)服當(dāng)事人、社會(huì)，因?yàn)樗罁?jù)的就是邏輯公式，是用公式說(shuō)服當(dāng)事人、社會(huì)，當(dāng)事人收到判決書(shū)后，自己去看判決是否符合規(guī)則，然后看法律適用是否正確，事實(shí)認(rèn)定是否正確，當(dāng)事人收到判決后總是從裁判的邏輯公式挑判決的毛病，上訴人在上訴過(guò)程中首先是挑小前題矛盾，即對(duì)事實(shí)認(rèn)定有錯(cuò)誤，然后挑大前題的毛病，法律適用不當(dāng)，即運(yùn)用法律是錯(cuò)誤的，事實(shí)認(rèn)定、法律適用錯(cuò)誤，判決必定錯(cuò)誤。當(dāng)事人是用該公式衡量判決書(shū)，如果事實(shí)、法律適用有錯(cuò)誤，案件在上訴過(guò)程中就有可能被改過(guò)來(lái)。法官用此公式說(shuō)服上級(jí)法院，二審法官審理案件與一審法官審理案件是不一樣的，一審是原被告雙方及其代理人互相斗爭(zhēng),唇槍舌劍,互相辯護(hù)，矛頭對(duì)準(zhǔn)對(duì)方，這時(shí)的法官是超然的，法官只看哪一方有道理，法官是仲裁者，與任何一方也沒(méi)有關(guān)系。二審中上訴人將矛頭對(duì)準(zhǔn)了一審法院、法官，對(duì)準(zhǔn)了一審判決。二審法官審理時(shí)是審理一審判決，而不是作親自調(diào)查，他們是按裁判的邏輯公式來(lái)衡量一審判決書(shū)。二審認(rèn)定一審判決的大、小前提均沒(méi)有錯(cuò)誤，推論必定會(huì)正確，二審會(huì)維持原判。如認(rèn)定大前提、小前提中一個(gè)不正確，就要作出撤銷(xiāo)原判或發(fā)回重審或改判，為什么撤銷(xiāo)原判？仍然是運(yùn)用邏輯公式。 三、認(rèn)定事實(shí)的方法和步驟 法官如何認(rèn)定事實(shí)？法官的工作無(wú)非是事實(shí)認(rèn)定、法律適用。怎樣認(rèn)定事實(shí)？案件的事實(shí)是發(fā)生在過(guò)去的，合議庭的法官?zèng)]有見(jiàn)案件的事實(shí)，如親自見(jiàn)到，也只能作證人，不能作裁判。直接看到的是直接認(rèn)識(shí)，法官不可能對(duì)任何案件都親自看到，法官是通過(guò)證據(jù)法上的證明手段來(lái)認(rèn)定事實(shí)。是否所有事實(shí)都必須認(rèn)定，都必須審查？有的事實(shí)不需要審查可以直接認(rèn)定，即當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)與不爭(zhēng)執(zhí)的事實(shí)，在民事案件中不需要審查。自認(rèn)在民事中不需要審查，可直接采納，刑事裁判不是這樣，不能僅憑被告人的自認(rèn)就裁判。雙方?jīng)]有爭(zhēng)執(zhí)的事實(shí)也可以直接認(rèn)定，沒(méi)有必要審查，直接裁判即可。 除以上兩種事實(shí)外，其他事實(shí)均要認(rèn)定，需認(rèn)定的事實(shí)分為兩類(lèi)：1、靠法官經(jīng)驗(yàn)足以認(rèn)定，不需要證據(jù)的事實(shí)；2、法律上是否有某一規(guī)則，法律法規(guī)是否存在？這兩類(lèi)事實(shí)不需要證據(jù)。例如，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49條規(guī)定，為生活標(biāo)準(zhǔn)需要購(gòu)買(mǎi)的商品，如出現(xiàn)問(wèn)題應(yīng)雙倍賠償，如只買(mǎi)一部手機(jī)，后手機(jī)出現(xiàn)問(wèn)題，就認(rèn)定雙倍賠償，甚至沒(méi)有必要考慮手機(jī)是為何而購(gòu)買(mǎi)。因?yàn)檫@是顯而易見(jiàn)的，買(mǎi)一部手機(jī)就是為了生活消費(fèi)的需要。判決書(shū)也沒(méi)有要求原告提供證據(jù)。在同類(lèi)案件中，若原告購(gòu)買(mǎi)了5部手機(jī)，要求被告賠償，法官作出判決，就不應(yīng)適用第49條，而應(yīng)適用合同法第2條規(guī)定的“退貨退款”，這是因?yàn)橘I(mǎi)5部手機(jī)不可能是因?yàn)樯钚枰@是法官按照自己的生活經(jīng)驗(yàn)認(rèn)定，是直接認(rèn)定，沒(méi)有必要要求原、被告舉證。綜合考慮，從當(dāng)事人身份、買(mǎi)的數(shù)量多少，考慮其情況可以直接認(rèn)定不是為生活消費(fèi)的需要，在事實(shí)認(rèn)定中有的事實(shí)是靠法官的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)足以認(rèn)定，不需要認(rèn)定，不需要證據(jù)。 除前面幾種事實(shí)之外，其他的事實(shí)都要通過(guò)對(duì)證據(jù)的判斷來(lái)認(rèn)定。證據(jù)分為人證、物證，人證是以人作為證據(jù)方法，通過(guò)詢(xún)問(wèn)，將證人所提供的陳述作為認(rèn)定事實(shí)的資料，證人、鑒定人、當(dāng)事人均可以作為人證。所謂物證是以有形物作為證據(jù)，分為文書(shū)或勘驗(yàn)物。我們所面臨的問(wèn)題是，書(shū)證當(dāng)中，原、被告所提供的證據(jù)是相反的，且數(shù)量很多，我們應(yīng)該采納哪方的證據(jù)，這就需要法官對(duì)證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定。 法官對(duì)證據(jù)的判決過(guò)程分為幾個(gè)步驟： 第1步：法官面對(duì)原、被告雙方提交的若干證據(jù)，應(yīng)判斷證據(jù)的合法性，即證據(jù)是否符合法律要求，及證據(jù)的取得及形式是否符合法律要求，符合法律要求叫合法證據(jù)，不符合法律要求叫不合法證據(jù)。這里所說(shuō)的證據(jù)的合法、不合法在程序法上叫證據(jù)理論。一個(gè)證據(jù)可否認(rèn)定，是看其有無(wú)證據(jù)理論。只要證據(jù)的形式合法，取得方式正確，就可以利用，叫合法證據(jù)。哪些證據(jù)是合法的？哪些是不合法的？法律上沒(méi)有嚴(yán)格規(guī)定，我們通常要看最高法院的解釋。日本有一判決，判決上說(shuō)“收集證據(jù)采用嚴(yán)重違反社會(huì)的手段，限制他人精神、肉體上的自由取得的證據(jù)，取得手段本身就是違法的”，取得的證據(jù)不具證據(jù)效力，沒(méi)有依據(jù)，法官否認(rèn)其效力。偷錄的磁帶，不具有法律效力，只有通過(guò)合法途徑取得的才有證據(jù)能力，私自取得的證據(jù)是否為合法證據(jù)，最高法院還沒(méi)有規(guī)定。合法的保留，不合法的拋棄。 第2步：判斷證據(jù)的真實(shí)性。所謂證據(jù)的真實(shí)性，是指它的內(nèi)容，私自涂改、篡改的證據(jù)不是合法的證據(jù)，不具有證據(jù)能力?，F(xiàn)在有些法官將涂改的證據(jù)作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，是不正確的，這就影響我們對(duì)案件的公正審理。對(duì)證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行判決，不真實(shí)的證據(jù)予以拋棄，保留下來(lái)的證據(jù)既合法又真實(shí)。 第3步：證據(jù)的內(nèi)容、意義如何，作為第三步來(lái)判斷，這一步判斷很重要，內(nèi)容、意義如何沒(méi)有弄清楚，我們對(duì)證據(jù)的判斷就很難認(rèn)定。是否侵權(quán)行為，是否仿冒商標(biāo)？這就是包含的涵義。內(nèi)容就是證據(jù)本身所包含的含義。合同糾紛案中最重要的是合同書(shū)，購(gòu)銷(xiāo)合同糾紛案件中最重要的證據(jù)是當(dāng)事人簽訂的合同書(shū)及訂立合同的傳真、信函等書(shū)面證據(jù)，其中的某一條款的涵義非常重要，雙方的爭(zhēng)議應(yīng)以合同上的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷。合同書(shū)上的某一條款、某一段文字的含義，雙方往往分歧，而分歧的原因就是這段文字，文字的涵義不能僅憑雙方的解釋?zhuān)ü賾?yīng)以解釋合同規(guī)則方法判斷條款的意義，這叫做合同解釋。法官按照解釋合同的規(guī)則和方法判斷合同書(shū)某一個(gè)條款、某一段文字的內(nèi)容和意義，關(guān)于解釋方法的原則，規(guī)定在《合同法》第41條、125條關(guān)于格式合同的解釋?zhuān)弧逗贤ā返?25條中，按照合同的條款、使用的詞句叫文義解釋?zhuān)春贤挠嘘P(guān)條款，叫整體解釋?zhuān)春贤哪康慕心康慕忉專(zhuān)凑战灰琢?xí)慣叫習(xí)慣解釋?zhuān)凑\(chéng)實(shí)信用原則叫誠(chéng)信解釋。 例如：保證書(shū)上“貴處匯入我縣木材廠定金80萬(wàn)元，我行保證款項(xiàng)安全”，保證書(shū)的這句話，就是保證承諾，爭(zhēng)議焦點(diǎn)是“匯入我縣木材廠”的涵義，保證人說(shuō)含義是匯入木材廠在保證人本行帳戶(hù)，原告說(shuō)含義是不僅指匯入木材廠保證人本行帳戶(hù)，且包括匯入木材廠的其他帳戶(hù)及所指定的任何帳戶(hù)，雙方解釋不同。本案二審法官說(shuō)“匯入我縣木材廠”的含義應(yīng)該包括匯入木材廠自己的任何一帳戶(hù)及指定的其他帳戶(hù)，而本案事實(shí)是定金匯入了木材廠所指定的帳戶(hù)，因此二審法官判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任，二審法官解釋匯入木材廠帳戶(hù)包括木材廠所指定的其他帳戶(hù)，再審法院說(shuō)“匯入木材廠帳戶(hù)”僅指匯入木材廠在保證人本行帳戶(hù)，因此再審法院撤銷(xiāo)了原審判決，保證人不承擔(dān)責(zé)任。結(jié)果相反，原因在于保證書(shū)上幾個(gè)字不同涵義的解釋。我認(rèn)為二審法官的解釋是正確的，再審法院的解釋是絕對(duì)錯(cuò)誤的。通過(guò)上面可以看出，不同的解釋決定案件不同的判決結(jié)果，決定了其內(nèi)容與意義。 保證合同的例子，合同上擔(dān)保人，借款簽訂日1999年6月4日，期限3個(gè)月，9月4日到期，保證合同中格式條款規(guī)定保證人期間自屆滿(mǎn)之日起兩年，但保證人另外添加了第16條，該擔(dān)保有效期限為3個(gè)月，超過(guò)時(shí)間擔(dān)保人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，首先涉及到合同書(shū)上的格式條款與手寫(xiě)條款，以哪一個(gè)為準(zhǔn)，合同法第41條第2款說(shuō)，格式條款與非格式條款不一致的，以非格式條款為準(zhǔn)，本案應(yīng)以保證人手寫(xiě)的16條為準(zhǔn)，問(wèn)題是手寫(xiě)條款中什么是擔(dān)保日？?jī)杉?jí)法院不同的解釋。中院一審判決書(shū)中說(shuō)“保證合同中約定的保證期間應(yīng)該以保證人手寫(xiě)的第16條為準(zhǔn)，該條中的保證日應(yīng)定為保證人承擔(dān)保證責(zé)任的起始日”，一審法官說(shuō)合同上的擔(dān)保日是指承擔(dān)責(zé)任的起始日開(kāi)始的那一天，因此，合同上保證責(zé)任起始日是9月5日，按照這樣的解釋?zhuān)瑐鶛?quán)人是9月30日起訴，在保證期內(nèi)，一審判決，保證人承擔(dān)責(zé)任；二審省法院認(rèn)定期限為當(dāng)事人約定即手寫(xiě)條款中的擔(dān)保日起，即1999年5月28日及保證合同上保證人的簽字之日。原告9月30日起訴已經(jīng)過(guò)了保證期限，因此二審法院判決保證人不承擔(dān)責(zé)任。一、二審法院不同，關(guān)鍵在于擔(dān)保日的解釋?zhuān)彿ㄔ航忉尀楸ＷC人簽字之日，一審解釋為保證責(zé)任的起始日。按照我的意見(jiàn)，一審法院的解釋正確，二審法院解釋錯(cuò)誤。補(bǔ)充說(shuō)明，為什么合同書(shū)需要解釋?zhuān)渴怯捎诤贤瑫?shū)是用語(yǔ)言、文字記載當(dāng)事人決定，語(yǔ)言、文字本身有多義性和模糊性，且不排除有的當(dāng)事人有意、無(wú)意地使用一些不適當(dāng)?shù)奈淖?，?dǎo)致了合同書(shū)作為證據(jù)使用的時(shí)候某段文字含義模糊。 舉例：被告出具欠條，欠款金額6700元，被告償還5700元后，在欠條后邊加了“還借款5700元”，原告向法院起訴，要求被告歸還5700元。原因在于“還”字讀音不同，導(dǎo)致兩者的涵義不同，理解不同。為什么合同需要解釋?zhuān)褪且驗(yàn)檎Z(yǔ)言的多義性，有些文字有漏洞，因此需要解釋。合同書(shū)以外的證據(jù)是否也需要解釋?zhuān)炕卮鹗强隙ǖ摹?/p> 原告天津狗不理包子食品公司訴被告哈爾濱天龍閣飯店案件，原告起訴被告侵犯了其名稱(chēng)權(quán)與商標(biāo)權(quán)，證據(jù)是天龍閣飯店掛的牌匾，上面寫(xiě)有三行字，第一行字是“正宗”（小字），第三行字“第四代傳人某某某”（小字），第二行字是“天津狗不理包子”（大字），一審判決原告天津狗不理包子食品公司敗訴。判決被告不構(gòu)成侵權(quán)，二審判決撤銷(xiāo)原判，改判原告勝訴。原告敗訴的原因何在，關(guān)鍵證據(jù)在于牌匾一審法院認(rèn)定的是雖然牌匾上有狗不理包子幾個(gè)字，但有傳人，宣傳的是本店的廚師，是天津狗不理包子的第幾代傳人，是表明人的身份，一審法院判決其敗訴是因?yàn)楹竺娴男∽质切麄魅说纳矸?，不違法，是合法的，不構(gòu)成侵權(quán)，原告敗訴，內(nèi)容涵義作的解釋不同。二審法院改判原告勝訴，對(duì)牌匾的涵義是不在宣傳廚師的身份，而是宣傳本店的經(jīng)營(yíng)產(chǎn)品，導(dǎo)致兩級(jí)法院的判決結(jié)果截然不同。二審法院根據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，如牌子的意義是為宣傳，他的大師傅是第幾代傳人，按社會(huì)經(jīng)驗(yàn)應(yīng)把身份設(shè)計(jì)成大字，但被告把“第幾代傳人某某某”設(shè)計(jì)成小字，而把“狗不理包子”放在前面，這就說(shuō)明被告為了仿冒原告的商品名稱(chēng)與商標(biāo)。二審法院判決是正確的，因?yàn)槠鋵?duì)牌匾的內(nèi)容及意義解釋正確。 四川20世紀(jì)80年代的郎酒案，原告為郎酒廠，被告為郎君酒廠，雙方的爭(zhēng)議為酒瓶上的標(biāo)識(shí)，被告酒瓶為三個(gè)字“郎君酒”，原告的酒瓶上有兩個(gè)字“郎酒”，被告認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)，被告如想宣傳自己的產(chǎn)品，應(yīng)把在三個(gè)字設(shè)計(jì)“郎酒”，而不是“郎君酒”。法院最終判決，郎君酒廠構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)槿绻桓鏇](méi)有構(gòu)成侵權(quán)的故意，應(yīng)將3個(gè)字設(shè)計(jì)成同樣的大小，而實(shí)際上，被告的“郎酒”設(shè)成與原告的“郎酒”同樣大小，而“君”字則很小，所以判決原告構(gòu)成侵權(quán)。 第4步：內(nèi)容清楚后，是否能認(rèn)定事實(shí)，若原、被告提出的證據(jù)相反，應(yīng)采取哪方證據(jù)呢？這就需要判定證據(jù)的證明力。我們應(yīng)采納證明力高的，排除證明力低的，然后根據(jù)證明力高的證據(jù)認(rèn)定事實(shí)，這就是第4步。證明力的高低在法律上沒(méi)有規(guī)定，哪些證據(jù)的證明力高，哪些證據(jù)的證明力低，我按照證明力的理論來(lái)介紹。首先，要考慮口頭證據(jù)、書(shū)面證據(jù)，口頭證據(jù)、書(shū)面證據(jù)都是合法的，內(nèi)容是清楚的，這時(shí)，我們通常采納書(shū)面證據(jù)，排除口頭證據(jù)，因?yàn)闀?shū)面證據(jù)的證明力高于口頭證據(jù)?？陬^證據(jù)的證明力比較低， 例如：在法國(guó)民事案件的審理中，在法律規(guī)定的一定金額以上的案件，不準(zhǔn)用口頭證據(jù)，在很多國(guó)家的訴訟中，對(duì)于證人證言的采納是非常謹(jǐn)慎的，法官要觀察、注意證人的態(tài)度，他的神態(tài)，證人陳述的時(shí)候是否受了影響，還要考慮證人與當(dāng)事人有無(wú)特殊關(guān)系、他所陳述的事實(shí)來(lái)源等等。因此，各國(guó)法官對(duì)待證人非常謹(jǐn)慎。證人證言有時(shí)是不可靠的，因此，法國(guó)法律規(guī)定，訴訟標(biāo)的超過(guò)一定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，不得用人證。書(shū)面證據(jù)中有公證的和未公證證據(jù)。一般情況下，應(yīng)采納公證書(shū)面證據(jù)，不應(yīng)采納未公證的書(shū)面證據(jù)。登記機(jī)關(guān)登記的證據(jù)在法庭上出現(xiàn)但與公證證據(jù)不一致的時(shí)候，原則上應(yīng)采納登記證據(jù)。法官如何對(duì)待登記證據(jù)，理論上叫做推定的證明力。對(duì)于公證證據(jù)，法官首先把它當(dāng)作真實(shí)的證據(jù)，對(duì)這類(lèi)證據(jù)所記載的事實(shí)，原則上不必審查，可直接采納。但是在采納這類(lèi)證據(jù)的時(shí)候，法官應(yīng)該允許相對(duì)方當(dāng)事人提出異議，若相對(duì)方提出了異議，法官應(yīng)責(zé)令相對(duì)方提出反證，異議方提出的反證如果足以推翻登記證據(jù)，這時(shí)，法官應(yīng)直接采納反證，如果異議方提不出反證，或提出的反證不足以推翻登記證據(jù)，這時(shí)，法官應(yīng)采納推定證據(jù)。不動(dòng)產(chǎn)登記上取消了某項(xiàng)權(quán)利，則推定某項(xiàng)權(quán)利消滅。有的地方法院在審理不動(dòng)產(chǎn)案件的過(guò)程中，要求當(dāng)事人到相應(yīng)機(jī)關(guān)作變更登記，法官在審查時(shí)，對(duì)方已提出了反證，應(yīng)直接作出判決，讓當(dāng)事人拿判決書(shū)到房產(chǎn)機(jī)關(guān)作變更登記，這時(shí)，房產(chǎn)登記機(jī)關(guān)必須變更。這類(lèi)證據(jù)的證明力雖然較高，但不是絕對(duì)的，稱(chēng)推定證明力。判決書(shū)也可作為證據(jù)，判決書(shū)在證明力上是絕對(duì)的，判決生效后，判決書(shū)所決定的判決及認(rèn)定事實(shí)是不容否認(rèn)的，如果判決錯(cuò)誤，法官也不能夠變動(dòng)，唯有經(jīng)過(guò)審判監(jiān)督程序?qū)⑴袥Q撤銷(xiāo)。證據(jù)的證明力的大小我大體介紹了，口頭證據(jù)、書(shū)面證據(jù)不一致的時(shí)候，應(yīng)采納書(shū)面證據(jù)，一般的書(shū)面證據(jù)應(yīng)采納登記的書(shū)面證據(jù)，登記的書(shū)面證據(jù)的證明力高于其他書(shū)面證據(jù)。我們應(yīng)采納證明力高的證據(jù)，否認(rèn)、排除證明力低的證據(jù)。關(guān)于特殊證據(jù)有界定意見(jiàn)，因?yàn)榉ü倌芰τ薪缦?，法官是法律上的?zhuān)家，不是技術(shù)上的專(zhuān)家，當(dāng)出現(xiàn)技術(shù)問(wèn)題的時(shí)候，法官無(wú)法判斷真?zhèn)?，就要求助于技術(shù)方面的專(zhuān)家，即鑒定人。鑒定人作出的意見(jiàn)叫做鑒定意見(jiàn)或鑒定結(jié)論，鑒定人必須是第三人，且有資格限制。鑒定人與證人不同，證人是陳述自己經(jīng)歷的事實(shí)，不作現(xiàn)實(shí)判斷，不發(fā)表自己的感想，鑒定人不是陳述自己經(jīng)歷的事實(shí)，而是根據(jù)有關(guān)法規(guī)和專(zhuān)門(mén)的技術(shù)知識(shí)作出判斷，鑒定人提出的是自己的認(rèn)識(shí)，與證人不同。 20世紀(jì)90年代初，北京審理過(guò)一個(gè)關(guān)于老鼠藥的案件。據(jù)說(shuō)有人發(fā)明了一種非常有效的老鼠藥，同時(shí)，有6位科學(xué)家發(fā)表了一篇文章，說(shuō)明剛發(fā)明的老鼠藥對(duì)人體有害，這種老鼠藥一下子就賣(mài)不出去。因此，原告將6位科學(xué)家訴至法院，法院圍繞老鼠藥對(duì)人是否有害的問(wèn)題進(jìn)行了鑒定，結(jié)果，不同的鑒定人得出了不同的鑒定意見(jiàn)。我認(rèn)為，首先應(yīng)看得出鑒定結(jié)果的專(zhuān)家是專(zhuān)業(yè)的還是非專(zhuān)業(yè)的，專(zhuān)業(yè)專(zhuān)家的技術(shù)水平高于非專(zhuān)業(yè)專(zhuān)家，法官應(yīng)采納專(zhuān)業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定意見(jiàn)。專(zhuān)業(yè)和非專(zhuān)業(yè)不是絕對(duì)的概念，而是相對(duì)的，關(guān)鍵是看產(chǎn)品的種類(lèi)，如果一個(gè)鑒定結(jié)果是藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)的，而另一個(gè)鑒定結(jié)果是一般檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的，應(yīng)采納藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的檢驗(yàn)結(jié)果。法官應(yīng)以法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)為準(zhǔn)，不是法律規(guī)定的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)，就是民間的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)。這時(shí)應(yīng)采納法定的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)所作出的檢驗(yàn)意見(jiàn)。若兩機(jī)構(gòu)都是法律規(guī)定的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)，法官就應(yīng)以檢驗(yàn)級(jí)別高的機(jī)關(guān)的檢驗(yàn)結(jié)果為準(zhǔn)。如果兩個(gè)鑒定意見(jiàn)都是法律規(guī)定的，都是專(zhuān)業(yè)的，且級(jí)別一樣高，應(yīng)以本院指定的機(jī)構(gòu)為準(zhǔn)。有沒(méi)有這樣的情況呢？有這樣的情況。法官如何判斷證據(jù)，特別是在疑難案件當(dāng)中，就是通過(guò)上述的四個(gè)步驟來(lái)一步步剔出證據(jù)，保留證據(jù)，最后認(rèn)定案件事實(shí)。 四、如何處理法律問(wèn)題 認(rèn)定事實(shí)是處理事實(shí)問(wèn)題，事實(shí)認(rèn)定以后要處理法律問(wèn)題，先審查事實(shí)，然后找一個(gè)法律規(guī)定來(lái)裁判本案，形象地稱(chēng)為”找法”。”找法”是一個(gè)形象的說(shuō)法。有三種可能性，第一種是有法律規(guī)則，第二種是沒(méi)有法律規(guī)則，第三種是不確定概念，即條文不具體。先說(shuō)有法律規(guī)則的情形。一個(gè)案件查清以后，在法律手冊(cè)中尋找法律規(guī)則，法律上有規(guī)定就好辦多了，這叫有規(guī)定。如果法律上無(wú)規(guī)定，叫無(wú)法律規(guī)則，也稱(chēng)法律漏洞。法律上有規(guī)定，有條文，但無(wú)法適用，稱(chēng)不確定概念。任何規(guī)則都由構(gòu)成要件和法律效果兩部分構(gòu)成。合同法、民法通則中關(guān)于顯失公平的規(guī)定，民法通則中規(guī)定關(guān)于顯失公平的行為可以撤銷(xiāo)，什么是顯失公平，沒(méi)有判斷標(biāo)準(zhǔn)，這叫不確定概念，因?yàn)樗臉?gòu)成要件沒(méi)有，它的適用范圍不確定。如產(chǎn)品質(zhì)量法中規(guī)定的不合理危險(xiǎn)沒(méi)有具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這就叫不確定概念。誠(chéng)實(shí)信用規(guī)則等未規(guī)定構(gòu)成要件及判斷標(biāo)準(zhǔn)，為什么沒(méi)規(guī)定構(gòu)成要件和判斷標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)橛行┝⒎C(jī)關(guān)做不到，損害未發(fā)生時(shí)，沒(méi)有辦法使它具體化。立法機(jī)關(guān)未規(guī)定明確的標(biāo)準(zhǔn)，法官裁判案件時(shí)，繞不過(guò)去。例如在啤酒瓶爆炸造成人身傷害的案件中，按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》關(guān)于缺陷產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定提起訴訟，什么是缺陷呢？缺陷是指不合理危險(xiǎn)，啤酒瓶爆炸是合理危險(xiǎn)還是不合理危險(xiǎn)，就需要法官?gòu)阶圆门?。喝酒醉死人是合理危險(xiǎn)還是不合理危險(xiǎn)，也需要法官?gòu)阶圆脹Q。在這種情況下，法官是結(jié)合案件事實(shí)，按照社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，作出判斷。法官只是根據(jù)本案事實(shí)認(rèn)定喝酒醉死人是合理危險(xiǎn)，啤酒瓶爆炸是不合理危險(xiǎn)。法官結(jié)合本案事實(shí)，將不確定案件具體化，叫做不確定案件的價(jià)值補(bǔ)充。如果法律有規(guī)定，但是很多情況下，就同一問(wèn)題會(huì)有多個(gè)法律規(guī)定，我們究竟用哪一個(gè)規(guī)定來(lái)裁判案件呢？可不可以把若干個(gè)法律規(guī)定都引在判決書(shū)上呢？若干規(guī)定內(nèi)容不一致，我們?nèi)绾我谂袥Q書(shū)上呢？舉例來(lái)說(shuō)，在民法通則第122條中，會(huì)找到產(chǎn)品質(zhì)量法，該條文與《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定不同，《民法通則》第122條規(guī)定，生產(chǎn)者和銷(xiāo)售者承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任；《產(chǎn)品質(zhì)量法》中規(guī)定，生產(chǎn)者是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，銷(xiāo)售者是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，內(nèi)容不一致。到底是引用產(chǎn)品質(zhì)量法還是引用民法通則中的產(chǎn)品質(zhì)量法。我們不可能把幾個(gè)規(guī)定同時(shí)引在判決書(shū)上，究竟找其中哪一個(gè)呢？這就需要適用教科書(shū)上所說(shuō)的民法適用原則，首先是特別法優(yōu)先，如果兩個(gè)法律規(guī)定相互之間構(gòu)成特別法和普通法的關(guān)系，那么就引用特別法的規(guī)定，什么叫特別法，什么叫普通法呢？關(guān)鍵是看法律規(guī)定的內(nèi)容是一般的還是特殊的，如果規(guī)定的法律關(guān)系是一般的，就叫普通法，如果是特殊的，就叫特別法?！逗贤ā芬?guī)定所有的民事合同，因此在合同案件中，《合同法》是普通法，《保險(xiǎn)法》只規(guī)定保險(xiǎn)合同，在保險(xiǎn)合同案件中，《合同法》是普通法，《保險(xiǎn)法》是特別法，所以，應(yīng)適用《保險(xiǎn)法》?！睹穹ㄍ▌t》第58條規(guī)定，采用欺詐手段簽訂的合同無(wú)效。《合同法》規(guī)定，欺詐的合同可以撤銷(xiāo)，這時(shí)我們就需要適用《合同法》。在審理案件時(shí)，應(yīng)適用特別法優(yōu)先的原則?，F(xiàn)在有多個(gè)規(guī)定，最后找到一個(gè)規(guī)定，用來(lái)裁判本案，還需要調(diào)解法律規(guī)定的涵義、內(nèi)容，法律規(guī)定的要件，法律規(guī)定的適用范圍，法律規(guī)定的法律效力。如果法律上無(wú)任何規(guī)定，可能在法律上預(yù)先無(wú)規(guī)定，這時(shí)，法官可不可以不裁判案件，駁回起訴？法官不得以法律無(wú)規(guī)定為理由，拒絕裁判案件，否則，法官將要構(gòu)成瀆職犯罪。法律沒(méi)有規(guī)定裁定駁回，這種情況下，法官非裁判不可，法官需要運(yùn)用民法解釋學(xué)上的方法創(chuàng)設(shè)一個(gè)規(guī)則來(lái)裁判案件?，F(xiàn)在許多法官在審理案件時(shí)，無(wú)法律規(guī)定就請(qǐng)示上級(jí)法院，上級(jí)法院仍舊是自己創(chuàng)設(shè)規(guī)則。最高人民法院已改變這種做法，不再就具體的案件作出指示。這種情況下，案件的上訴就可能創(chuàng)設(shè)了新的規(guī)則，填補(bǔ)了法律的漏洞。法官在這種情況下，創(chuàng)設(shè)規(guī)則，裁判案件，會(huì)不會(huì)有學(xué)者進(jìn)行批評(píng)呢？當(dāng)然有。法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則裁判案件是不得已的，這并不是真正的立法，只管本案，法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則是就事論事，不過(guò)是作出了一個(gè)判決，如果說(shuō)判決生效后被最高人民法院刊登上公報(bào)上，這就形成了一個(gè)判例規(guī)則。如果你認(rèn)為它是正確的，你可以用他來(lái)審理同類(lèi)案件，如果你認(rèn)為該裁決不對(duì)，你完全可以另行裁決。但是，絕不允許刊登在公報(bào)上的判決，你不參照，若另行裁決，必須講出理由。天津法院有一個(gè)判決，匯票不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)蟪制比四玫姐y行質(zhì)押，該質(zhì)押是否有效呢？法院判決有效，因?yàn)橹灰?guī)定不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)|(zhì)押并非是轉(zhuǎn)讓。該判決刊登在公報(bào)上，后來(lái)，該規(guī)則被別的法院否定了，作出了相反的判決，這也是合法的。法官在法律無(wú)規(guī)定的情況下，創(chuàng)設(shè)規(guī)則，要運(yùn)用民法解釋學(xué)上的各種方法，這些方法叫做法律漏洞的補(bǔ)充方法。 法律有規(guī)定的時(shí)候，要對(duì)法律規(guī)定進(jìn)行解釋?zhuān)_定法律的涵義、效力、適用范圍、法律效果，這叫狹義的法律解釋?zhuān)跓o(wú)法律規(guī)定的時(shí)候，法官要?jiǎng)?chuàng)設(shè)規(guī)則，來(lái)裁判法律無(wú)規(guī)定的案件，這叫法律漏洞的補(bǔ)充方法。法律規(guī)則不確定的時(shí)候，法官要將這些概念具體化，叫不具體概念的價(jià)值補(bǔ)充。三者合在一起稱(chēng)為廣義的法律解釋。 小結(jié) 什么是民法解釋學(xué)，法官如何認(rèn)定事實(shí)，法官如何適用法律，這是民事解釋學(xué)中最基本的知識(shí)，民法教程分為三部分，一部分是講我國(guó)民法中有哪些概念、原則、制度和理論，這些內(nèi)容是關(guān)于民法的知識(shí)，稱(chēng)為法源論；民法教材的有關(guān)理論我們?cè)鯓舆\(yùn)用呢？這叫解釋論；教材比較生動(dòng)，加深我們理解，告訴我們?cè)趺礃咏忉屵m用法律，叫方法論。各地法院都有優(yōu)秀的法官及辦案能手，因?yàn)樗麄兡芙忉屍渌ü贌o(wú)法解釋的疑難案件，他們學(xué)歷并不一定高，他們是在工作中摸索總結(jié)出的經(jīng)驗(yàn)、方法。通過(guò)學(xué)習(xí)國(guó)外著名法官的裁判案件能使我們的法官掌握民法解釋中的方法、理論。
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