（圖片來自網(wǎng)絡(luò)）

此前，我們在《商品房按揭中開發(fā)商的法律風(fēng)險分析及整體防控建議（以青島為例）》一文中對開發(fā)商如何在訴前防范商品房按揭貸款的擔(dān)保風(fēng)險給出律師建議。但因篇幅及題目所限，前文對該類訴訟一旦發(fā)生時該如何應(yīng)對的問題未予展開。本文意在填補這一重要的內(nèi)容，對商品房按揭問題做一個較為完整的論述。請同行及開發(fā)商朋友參考和批評。

一、基本案情假設(shè)

A開發(fā)商開發(fā)某住宅項目，項目達到預(yù)售條件之后，與B銀行簽訂合作協(xié)議，約定由B為A項目的購房人提供貸款，A為購房人的借款提供階段性擔(dān)保，擔(dān)保期限自貸款發(fā)放之日至房屋抵押權(quán)登記辦妥為止。購房人C購買A的房屋，并通過B銀行貸款支付大部分購房款。B以所購買的房屋提供抵押擔(dān)保，A為其提供階段性連帶責(zé)任保證，三方簽訂《商品房借款抵押擔(dān)保協(xié)議》。后C因資金鏈斷裂，停止向B償還貸款。同時，C因向D借款未還，被D起訴并執(zhí)行，其在A處購買的房屋被法院采取預(yù)查封措施。

以上為此類案件的基本模式，案情細節(jié)或有不同，法律關(guān)系基本一致。

二、訴訟目標(biāo)確定

在此類案件中，開發(fā)商是擔(dān)保人，而不是真正的債務(wù)人。從開發(fā)商的角度出發(fā)，此類案件的核心訴求就是避免承擔(dān)實際損失，讓該筆債務(wù)在真正的債權(quán)人（銀行）與債務(wù)人（購房人）之間得到解決。具體到直接的訴訟結(jié)果，則有兩個訴訟目標(biāo)可以爭取，其一是通過解除合同收回房屋；其二是通過拍賣房屋獲得受償。接下來本文將針對該兩個訴訟目標(biāo)設(shè)計不同的訴訟方案。

三、訴訟方案選擇

（一）以收回房屋為訴訟目標(biāo)的方案設(shè)計

方案1：A先承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，然后解除合同并抵銷債務(wù)。

第一步：假設(shè)B銀行宣布貸款提前到期后，不經(jīng)起訴債務(wù)人，直接扣劃作為擔(dān)保人的A開發(fā)商的保證金替C償還全部貸款。此時，A依法對C享有擔(dān)保債權(quán)。

第二步：A依據(jù)《商品房預(yù)售合同》起訴C,要求解除合同，同時要求從應(yīng)退C的購房款中抵銷A替C償還的銀行貸款數(shù)額，以及依據(jù)《商品房預(yù)售合同》A應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約金。

第三步：A獲得上述生效判決之后，向D提起執(zhí)行異議，要求解除對C所購房屋的查封。如果執(zhí)行異議程序未能成功，則提起執(zhí)行異議之訴。

第四步：若A成功解除D的查封，可向法院申請執(zhí)行第二步中解除合同的判決，撤銷網(wǎng)簽，收回房屋。

本方案的第三步中，A能否憑法院解除合同的判決書成功解除房屋上的在先查封，在實踐操作中存在較大的爭議。爭議的焦點在于房屋買賣合同被解除之后，查封的效力可否自動及于應(yīng)退給購房人的購房款。有的法院持肯定意見，不同意解除查封，除非A開發(fā)商同意將購房款提交法院查封；有的法院持反對意見，認為預(yù)查封的房屋和解除后的購房款屬于不同的保全標(biāo)的，除非申請人另行申請查封合同解除后的購房款，否則，房屋預(yù)查封的效力不能自動及于房屋合同解除后的應(yīng)退房款。關(guān)于該問題，我們將另行著文分析，本文不予展開?？梢?，該方案存有一定風(fēng)險，但仍有操作空間。

方案2：A先解除合同，后協(xié)助B銀行執(zhí)行購房款。

第一步：假設(shè)B銀行宣布貸款提前到期后，基于合作關(guān)系，沒有直接扣劃A開發(fā)商的保證金。而是通過起訴C（A為共同被告）來獲得受償。此時，A應(yīng)依據(jù)《商品房預(yù)售合同》起訴C,要求解除合同，同時要求從應(yīng)退C的購房款中抵銷A應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約金。

第二步：在A和B的訴訟均獲得生效判決之后，A協(xié)助B,將應(yīng)退C的購房款供B執(zhí)行劃走。

第三步：A向D提起執(zhí)行異議，要求解除對C所購房屋的查封。

第四步：若A成功解除D的查封，可向法院申請執(zhí)行第一步中解除合同的判決，撤銷網(wǎng)簽，收回房屋。

（二）以拍賣房屋獲得受償為訴訟目標(biāo)的方案設(shè)計

（二）

方案1：B銀行通過拍賣房屋受償，A不承擔(dān)實際責(zé)任。

第一步：假設(shè)B銀行宣布貸款提前到期后，起訴債務(wù)人C以及開發(fā)商A，同時要求法院確認其對C所購房屋享有優(yōu)先受償權(quán)。

第二步：若法院支持B銀行的優(yōu)先權(quán)請求。A可以與B協(xié)商，為B提供其可接受的擔(dān)保，由B通過優(yōu)先處置房屋獲得受償。

第三步：B銀行直接(或B委托A實施)向法院申請執(zhí)行。

第四步：若D查封在先，在執(zhí)行中可以向D所在的法院申請參與分配，并要求優(yōu)先預(yù)留其債權(quán)的份額。

方案2：A購買B具有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)，通過拍賣房屋受償。

第一步：假設(shè)B銀行宣布貸款提前到期后，起訴債務(wù)人C以及開發(fā)商A，同時要求法院確認其對C所購房屋享有優(yōu)先受償權(quán)。

第二步：若法院支持B銀行的優(yōu)先權(quán)請求。則A可以與B協(xié)商通過購買銀行債權(quán)的方式，獲得該筆享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)。

第三步：A獲得該筆債權(quán)之后，申請法院執(zhí)行。

第四步：若D查封在先，在執(zhí)行中可以向D所在的法院申請參與分配，并要求優(yōu)先預(yù)留其債權(quán)的份額。

方案3：A向B承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后向C追償。

方案3-1：

第一步：假設(shè)B銀行宣布貸款提前到期后，起訴債務(wù)人C以及開發(fā)商A，同時要求法院確認其對C所購房屋享有優(yōu)先受償權(quán)。

第二步：若法院沒有支持B銀行的優(yōu)先權(quán)請求。則A只能先行向B承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任（此時，A購買債權(quán)的意義不大，當(dāng)然為了查封順位優(yōu)勢，也可以通過購買債權(quán)的方式償還銀行之債。）

第三步：A行使追償權(quán)，憑借B判決中確認的A的追償權(quán)，直接向法院申請執(zhí)行C的財產(chǎn)。

第四步：若D查封在先，在執(zhí)行中可以向D所在的法院申請參與分配，按照最新民訴法司法解釋的規(guī)定，A的債權(quán)可與其他債權(quán)按比例受償。

方案3-2

第一步：假設(shè)B銀行宣布貸款提前到期后，不經(jīng)起訴債務(wù)人，直接扣劃作為擔(dān)保人的A的保證金替C償還全部貸款。此時，A依法對C享有擔(dān)保債權(quán)。

第二步：A只能起訴C，要求償還代償?shù)你y行債務(wù)。

第三步：獲得生效判決后，A向法院申請執(zhí)行C的財產(chǎn)。

第四步：若D查封在先，在執(zhí)行中可以向D所在的法院申請參與分配，按照法律規(guī)定，A的債權(quán)可與其他債權(quán)按比例受償。

三、小結(jié)

可見，以上兩個訴訟目標(biāo)可以至少衍生出6個不同的訴訟方案。不同的訴訟方案適用于不同的案情，對開發(fā)商的保護力度也不相同。在遭遇按揭貸款糾紛時，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)認真分析具體案情，選擇對自己最有利的訴訟方案。但需要提醒的是，無論方案設(shè)計的多么細致，方案的實施結(jié)果可能都會出現(xiàn)差池，甚至事與愿違。成功的解決案例除了要有前期精細的方案設(shè)計外，還有賴于銀行的配合，律師和法官的專業(yè)水準(zhǔn)，還需要一點點的運氣。

但無論如何，對開發(fā)商及其代理律師而言，以下兩條準(zhǔn)則是我們處理此類糾紛時的基本信念，也是我們相信法律應(yīng)當(dāng)保護的基本秩序——

（一）銀行作為按揭貸款的債權(quán)人，是按揭房屋的最大利益相關(guān)方，理應(yīng)對房屋享有優(yōu)先權(quán)，購房人的其他債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對房屋的權(quán)益劣后處置。

（二）開發(fā)商作為按揭貸款的階段性擔(dān)保人，在其履行了將房屋建成竣工的主要義務(wù)的前提下，不應(yīng)由其實際承擔(dān)購房人與銀行之間的債務(wù)。

德衡·房地產(chǎn)律師工作室

2016年4月4日