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本文接上一篇 40. 辯解所受賄賂為借款，如有歸還能力，客觀上沒有歸還障礙，但其直至案發(fā)時(shí)也未歸還，不能認(rèn)定為借款，事后退贓行為，不影響受賄罪認(rèn)定。 觀點(diǎn)來源：（2014）錫刑二終字第00080號(hào) 關(guān)于2012年8月收受錢某甲2萬元的性質(zhì)。...事實(shí)上，J始終有歸還該2萬元的能力，客觀上也不存在歸還的障礙，但其直至案發(fā)時(shí)也未歸還此2萬元，不能認(rèn)定該2萬元系借款。且2013年2月J曾向錢某甲借款5萬元并出具借條，同年4、5月份即歸還了5萬元。如該2萬元系借款，則J歸還后筆5萬元借款，卻不歸還前筆2萬元借款的行為就無法合理解釋。案發(fā)后，J家屬雖已代為歸還此2萬元，但系受賄既遂，案發(fā)后退回贓款的行為，不影響對(duì)于構(gòu)成受賄犯罪的認(rèn)定。 41. 國家工作人員利用職務(wù)上的便利以單位的名義向有關(guān)單位索要“贊助款”并占為己有的行為是索賄還是貪污 規(guī)則：具體的受賄犯罪中，國家工作人員（受賄或索賄主體）與“他人”（行賄主體）間，應(yīng)當(dāng)具有主觀認(rèn)知上的對(duì)應(yīng)性和客觀行為上的互動(dòng)性。既無對(duì)個(gè)人索賄的主觀認(rèn)知，亦無向個(gè)人行賄的主觀故意和客觀行為，不具有行為的違法性。在此情形下，如果認(rèn)定索賄性質(zhì)，勢(shì)必相應(yīng)地形成向個(gè)人行賄性質(zhì)的法律評(píng)價(jià)，其結(jié)論顯然與事實(shí)和法律不符。從出款人的主觀認(rèn)知度和行為人的權(quán)限以及該款項(xiàng)最終成為公款。行為人占有本單位財(cái)產(chǎn)的行為符合貪污罪的構(gòu)成特征，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。 案例索引：江蘇省高級(jí)人民法院判決“閻懷民、錢玉芳貪污、受賄案”，《刑事審判參考》總第42集。 42.受賄后辯解稱系借款，無借款協(xié)議、未約定還款時(shí)間、利息、無還款的意思表示及實(shí)行還款的行為的，不能得到支持。 觀點(diǎn)來源：（2014）新刑二初字第0045號(hào) 被告人S及其辯護(hù)人提出的2008年與李某之間的股權(quán)往來系借款的辯解及辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，根據(jù)被告人S的陳述，其與李某之間從未就購買股份的款項(xiàng)形成書面借款協(xié)議，既未約定還款時(shí)間、也未約定還款利息。該陳述與正常民間借貸的常理不符。被告人S過后亦從未有過還款的意思表示及實(shí)行還款的行為。被告人S的多份供述筆錄中亦從未表達(dá)過要向李某歸還其分得的七分之三股份的收購款。被告人S向無錫市中級(jí)人民法院以借款名義提起的民事訴訟亦是其被采取強(qiáng)制措施之后。上述事實(shí)，與...等證據(jù)相互印證，足以證明被告人S利用職務(wù)上的便利，非法收受李某錢款用于購買公司股份，為李某謀取利益的事實(shí)。...符合權(quán)錢交易的性質(zhì)，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非國家工作人員受賄。 43. 私分國有資產(chǎn)與共同貪污的區(qū)分 關(guān)鍵詞：共同貪污私分國有資產(chǎn) 集體私分 實(shí)際受益人 規(guī)則：私分國有資產(chǎn)罪較之于貪污罪在以下幾個(gè)構(gòu)成方面的差別是明顯的：第一，實(shí)施主體方面。私分國有資產(chǎn)罪是單位犯罪，貪污罪則是自然人犯罪。認(rèn)定是否單位犯罪的關(guān)鍵在于行為的實(shí)施是否以單位的名義，代表單位的意志。第二，行為方式方面。私分國有資產(chǎn)罪一般表現(xiàn)為本單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定并由單位統(tǒng)一組織實(shí)施，盡管往往需要采取一定的欺騙手段以逃避有關(guān)部門的監(jiān)管，但就本單位內(nèi)部而言是相對(duì)公開的，因而具有較大程度和較大范圍的公開性；貪污罪除了行為人或者共同行為人之外，其他人并不知情，因而具有相當(dāng)?shù)拿孛苄院碗[蔽性。第三，受益人員的數(shù)量、構(gòu)成方面。私分國有資產(chǎn)屬于集體私分行為，表現(xiàn)為單位多數(shù)員工甚至所有員工均實(shí)際分取了財(cái)物，在受益人員的數(shù)量上具有多數(shù)性特征，構(gòu)成上具有廣泛性特征。在私分國有資產(chǎn)行為當(dāng)中，決策和具體執(zhí)行的人員可以不是實(shí)際受益人，但是，實(shí)際受益人員不能僅僅局限在決策和具體執(zhí)行等少數(shù)人員。在共同貪污犯罪中，分取贓物人僅限于參與決策、具體實(shí)施貪污行為以及為貪污行為提供幫助等共同犯罪人。實(shí)踐中存在部分共同貪污犯罪人未分取贓物或者將贓物交給共同犯罪人之外的其他人的情形，但這屬于贓物的事后分割和處理問題。 案例索引：陜西省高級(jí)人民法院判決“楊代芳貪污、受賄案”，載《刑事審判參考》總第39集。 44.僅有行賄之意，并無實(shí)際行為不認(rèn)定為受賄。 觀點(diǎn)來源：（2013）錫刑二終字第0085號(hào) H某在L某陪同下為其子購買某B公司開發(fā)的商品房，L某向H某許諾為其承擔(dān)B公司第一次房價(jià)優(yōu)惠每平1000元基礎(chǔ)上再優(yōu)惠每平800元購房差價(jià)款約10萬元的情況下，簽約購買該商品房。H某接受了L某為其承擔(dān)該購房差價(jià)款的口頭承諾，但實(shí)際上B公司是按照兩次優(yōu)惠后的實(shí)際成交價(jià)格與H某一方簽訂購房合同，B公司賬務(wù)上對(duì)該筆差價(jià)款未記載反映，也從未向L某提出支付該筆差價(jià)款或在其他款項(xiàng)往來中予以扣除結(jié)算；B公司負(fù)責(zé)人證言表示其與H某關(guān)系較好，因房市不好，售樓處按最高開盤價(jià)銷售，一般人來都會(huì)有讓利，最高打五六折銷售，洽談房價(jià)時(shí)即使L某不提出為H某承擔(dān)差價(jià)款，也會(huì)便宜賣給H某，不可能向L某討要房屋差價(jià)款。 綜上，L某主觀上雖有通過為H某支付購房差價(jià)款的方式向其行賄之意，但并無實(shí)際行為。L某向H某行賄的數(shù)額等構(gòu)罪要素尚有不確定性，一審法院對(duì)該筆購房差價(jià)款未認(rèn)定為受賄犯罪數(shù)額并無不妥。 45.學(xué)校違規(guī)收取的“點(diǎn)招費(fèi)”能否視為公共財(cái)產(chǎn) 關(guān)鍵詞：點(diǎn)招費(fèi)公共財(cái)產(chǎn) 商專 規(guī)則：原商專招生工作中違反規(guī)定收取的“點(diǎn)招費(fèi)”，在行政主管部門作出處置之前應(yīng)認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，被告人尚榮多、李域明等截留、私分“點(diǎn)招費(fèi)”的行為，具備貪污罪的對(duì)象要件。 案例索引：成都市中級(jí)人民法院判決“尚榮多等貪污案”，載《刑事審判參考》總第39期。 46.事先無共同受賄的故意，收受財(cái)物時(shí)兩被告人均在場，一人接收財(cái)物，事后作平分處理，符合同時(shí)受賄的特點(diǎn)，按兩被告人各自實(shí)際取得的錢物認(rèn)定受賄數(shù)額。不按共同受賄處理。 觀點(diǎn)來源：（2014）宜刑二初字第121號(hào) 公訴機(jī)關(guān)指控，2009年上半年至2013年6、7月間，被告人H、L在對(duì)相關(guān)委托單位承建的建設(shè)工程進(jìn)行檢測過程中，共同利用職務(wù)之便，接受相關(guān)工程承建人的請(qǐng)托，共同收受香煙、購物卡和現(xiàn)金，合計(jì)價(jià)值107000元，后基本予以平分，認(rèn)為兩被告人的上述行為構(gòu)成共同受賄罪。 被告人L以及被告人H、L的辯護(hù)人均提出上述行為應(yīng)按各自分得的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定為單獨(dú)受賄。經(jīng)查，根據(jù)土木檢測規(guī)則，在對(duì)建設(shè)工程進(jìn)行檢測時(shí)，需由2人或2人以上具有檢測資質(zhì)的工作人員帶隊(duì)至相關(guān)檢測工程現(xiàn)場進(jìn)行檢測，并由2人在檢測報(bào)告上簽名。證人...均證明向被告人H、L送錢物是因兩被告人是檢測項(xiàng)目的具體負(fù)責(zé)人，在現(xiàn)場送錢物時(shí)當(dāng)面給了其中的一被告人，同時(shí)明確告知讓兩被告人在檢測工程時(shí)給予關(guān)照，且事后兩被告人將財(cái)物也基本予以平分。本院認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)尚不能夠證明兩被告人有事前商量、合謀共同受賄的主觀故意，且大部分收受財(cái)物時(shí)兩被告人均同時(shí)在場，雖形式上由一人接收財(cái)物，但事后基本作平分處理，故兩被告人的上述行為符合同時(shí)受賄的特點(diǎn)，根據(jù)主客觀相一致原則，該部分犯罪不宜認(rèn)定為共同受賄犯罪，應(yīng)按兩被告人實(shí)際取得的錢物認(rèn)定受賄數(shù)額。 47. 貪污罪犯罪對(duì)象的理解與認(rèn)定 關(guān)鍵詞：犯罪對(duì)象 二次委派公務(wù) 準(zhǔn)國家工作人員 規(guī)則：委派的內(nèi)涵及外延，可以從兩個(gè)方面的特征來加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格；二是實(shí)質(zhì)特征，具有國有單位的直接代表性。實(shí)踐中需要注意：第一，1997年刑法摒棄了過去長期沿用的身份論的觀點(diǎn)，在國家工作人員包括受委派等準(zhǔn)國家工作人員的認(rèn)定上，具有決定性意義的是從事公務(wù)即代表國有單位行使組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職務(wù)活動(dòng)，而不再是國家工作人員的身份。第二，是否代表國有單位從事公務(wù)的具體認(rèn)定，應(yīng)更多地關(guān)注于實(shí)際情況的考察，而不是只看有無委派手續(xù)。第三，代表國有單位從事公務(wù)活動(dòng)具有直接性，通常所謂的“二次委派”不得視為委派。一些特殊行業(yè)的非公有制經(jīng)濟(jì)單位中，其高層的管理決策層（比如董事會(huì)）往往由黨政主管部門委派、批準(zhǔn)并進(jìn)行統(tǒng)一管理，但具體的執(zhí)行人員（比如經(jīng)理人員）則由該管理決策層自行任命。此種情形，只有前者屬于委派，而對(duì)后者，即“二次委派”則不能認(rèn)為是委派。 案例索引：自貢市中級(jí)人民法院判決“江仲生等貪污案”，載《刑事審判參考》總第39集 48. 賄賂款的來源歸屬不影響犯罪認(rèn)定。 觀點(diǎn)來源：（2013）宜刑二初字第343號(hào) 關(guān)于辯護(hù)人提出被告人W收受江蘇x公司總裁顧某給予的人民幣系顧某個(gè)人支出，且無具體請(qǐng)托事項(xiàng)，具有人情往來的性質(zhì)，不能認(rèn)定為受賄。本院認(rèn)為，被告人W對(duì)該公司的污染治理設(shè)施運(yùn)行等事項(xiàng)有監(jiān)督檢查等職責(zé)，顧某系該公司直接負(fù)責(zé)人，其送財(cái)物的目的是為了該公司在環(huán)境污染檢查中得到被告人W的關(guān)照，被告人W也明知顧某送財(cái)物的目的，故其收受財(cái)物的行為屬權(quán)錢交易，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄行為，顧某送的財(cái)物是公司支出還是個(gè)人支出，均不影響被告人W受賄行為的認(rèn)定。 49. 對(duì)上交紀(jì)委的購物卡，無法查明來源的，應(yīng)當(dāng)從受賄犯罪數(shù)額中扣除。 觀點(diǎn)來源：（2013）宜刑二初字第342號(hào) 關(guān)于被告人M上交給XX紀(jì)委檢查組購物卡23張，合計(jì)價(jià)值人民幣23000元。經(jīng)查，現(xiàn)無法查明被告人M上交的上述23張購物卡的來源，本院認(rèn)為，只能作出有利于被告人的認(rèn)定，該數(shù)額應(yīng)從認(rèn)定的受賄犯罪數(shù)額中予以扣除。 50. 貪污罪中非法占有目的的推定 關(guān)鍵詞：行為人的處置公款去向 形式上的侵占 規(guī)則：貪污罪中的非法占有目的需結(jié)合公款的具體去向及行為人的處置意思來加以綜合認(rèn)定，實(shí)踐中應(yīng)注意區(qū)分形式上的“侵占”行為與貪污罪中以非法占有為目的侵吞行為，以免客觀歸罪。 案例索引：江蘇省高級(jí)人民法院判決“胡滋瑋貪污案”，載《刑事審判參考》總第37期。 51. 明知他人有請(qǐng)托事項(xiàng)，為他人謀取了利益，事后收受財(cái)物的，認(rèn)定為受賄。 觀點(diǎn)來源：（2014）南刑二初字第0048號(hào) 本院認(rèn)為，李某甲明確送錢物（包括煙酒）給T，是為了感謝T在任拆遷辦主任期間，幫李某甲公司謀取了利益；對(duì)此，T也是明知的；T明知李某甲提供的財(cái)物是對(duì)自己以前的職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬而予以收受，侵犯了國家工作人員的職務(wù)廉潔性和不可收買性。 52. 減輕處罰，只能減輕一個(gè)量刑幅度。 52.1、觀點(diǎn)來源：（2014）南刑二初字第0193號(hào) 綜合被告人T的犯罪情節(jié)和量刑情節(jié)，本院決定對(duì)其適用減輕處罰。...關(guān)于辯護(hù)人提出的對(duì)被告人T適用緩刑的意見，本院認(rèn)為，根據(jù)被告人T的犯罪情節(jié)和量刑情節(jié)，其應(yīng)當(dāng)在“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)”這一量刑幅度內(nèi)判處刑罰。因其系從犯，本院決定對(duì)其適用減輕處罰。根據(jù)刑法第六十三條第一款的規(guī)定，對(duì)被告人T應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)即“五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)”判處刑罰。而根據(jù)刑法第七十二條第一款的規(guī)定，緩刑適用于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，被告人T不符合適用緩刑的條件，故對(duì)這一辯護(hù)意見不予采納。 52.2、觀點(diǎn)來源：新刑二初字第0175號(hào) 關(guān)于該辯護(hù)人提出的請(qǐng)求適用緩刑的辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，被告人Q受賄犯罪數(shù)額在人民幣十萬元以上，其法定刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。其雖具有減輕處罰情節(jié)，但根據(jù)刑法規(guī)定，犯罪分子具有法定減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；刑法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。而其下一個(gè)量刑幅度為五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。依法不屬于適用緩刑的范圍。53.截留并非法占有本單位利潤款的貪污行為與收受回扣的貪污行為的區(qū)分 關(guān)鍵詞：利潤款收受回扣 規(guī)則：被告人在受國家機(jī)關(guān)委派擔(dān)任總經(jīng)理期間，利用職務(wù)便利，侵吞本公司利潤款的行為構(gòu)成貪污罪，一審判決、二審裁定將該行為認(rèn)定為向他人索取賄賂，構(gòu)成受賄罪，定性不當(dāng)，應(yīng)予糾正。 案例索引：最高人民法院判決“胡啟能貪污案”，載《刑事審判參考》總第35期。 54. 受賄后未及時(shí)退還賄賂款的，不影響受賄認(rèn)定。 觀點(diǎn)來源：（2014）崇刑二初字第132號(hào) 關(guān)于被告人D的辯護(hù)人提出的收受丁某賄賂的5000美元應(yīng)予扣除的辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人D收受丁某5000美元是因D在原...大樓租賃業(yè)務(wù)過程中關(guān)心和幫助過丁某，D事后退還丁某人民幣30000元的行為不具有及時(shí)性，且是在其單位有關(guān)人員被查處后，為掩飾犯罪而退還，不影響受賄性質(zhì)的認(rèn)定。 55. 上交廉政賬戶不具有及時(shí)性，非因客觀原因無法退還或上繳，相應(yīng)的款項(xiàng)應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。 55.1、觀點(diǎn)來源：（2013）崇刑二初字第200號(hào) 關(guān)于被告人D辯稱錢某是“暴力行賄”，其想退還錢款被拒，后將20000元上繳廉政賬戶一節(jié)，D是在錢某舉報(bào)其收受賄賂的情況下想與錢某協(xié)商退還錢款，在組織找其談話后才將部分賄款交廉政賬戶，并非因客觀原因無法退還或上繳，因此相應(yīng)的款項(xiàng)應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。 55.2、觀點(diǎn)來源：(2013)錫法刑二初字第0280號(hào) 2013年2月1日，被告人T讓其兒子向錫山區(qū)“錫510”廉政賬戶上交受賄所得贓款130000元。關(guān)于辯護(hù)人提出“被告人T上交廉政賬戶的13萬元應(yīng)予以扣除”的辯護(hù)意見。本院認(rèn)為，T在收受他人財(cái)物時(shí)主觀上具有受賄的故意，客觀上亦主動(dòng)接受了請(qǐng)托人的財(cái)物、為他人謀取利益，其受賄犯罪已然既遂，案發(fā)前上交財(cái)物是既遂后的退贓行為，故對(duì)于該辯護(hù)意見，本院不予采納。 56.如何認(rèn)定以挪用公款手段實(shí)施的貪污犯罪 關(guān)鍵詞：挪用公款歸還公款 非法占有 侵吞公款 規(guī)則：貪污罪是以非法占有公共財(cái)物為目的，而挪用公款罪則是以非法使用公款為目的。兩罪有本質(zhì)區(qū)別，區(qū)別的關(guān)鍵在于行為人主觀上是否以非法占有為目的，客觀上是否實(shí)施了侵吞公款的行為。司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下客觀事實(shí)判定是否構(gòu)成貪污：其一，行為人是否采取弄虛作假的手段，使自己占有公款的事實(shí)在賬目上難以發(fā)現(xiàn)。其二，行為人銷毀有關(guān)賬目的。其三，行為人截取收入不入賬的。行為人案發(fā)前有歸還公款的行為，一般被認(rèn)為是其主觀上有歸還公款的意愿，沒有非法占有的目的，但如果“歸還”是為了使其犯罪行為不被發(fā)現(xiàn)的一種掩蓋行為，實(shí)質(zhì)上是掩蓋其犯罪，不能據(jù)此認(rèn)定其沒有非法占有的目的。 案例索引：西安市中級(jí)人民法院判決“彭國軍貪污、挪用公款案”，載《刑事審判參考》總第31期。 57.受賄后退還不具有及時(shí)性，為掩飾犯罪退還，不影響受賄的認(rèn)定。 觀點(diǎn)來源：（2014）崇刑二初字第073號(hào) L時(shí)任某區(qū)某局局長兼區(qū)拆遷辦主任，由其全面負(fù)責(zé)區(qū)建設(shè)局及拆遷辦各項(xiàng)工作，潘某為感謝L在...拆遷推進(jìn)過程中給予的關(guān)照而送給L5萬元現(xiàn)金，L有職務(wù)上的便利，也為...謀取了利益，其行為符合受賄罪的構(gòu)成要件。至于為海博公司謀取利益是否正當(dāng)，并不影響受賄罪的成立；之后，L雖已將該5萬元賄賂款退還潘某，但其是在受賄后，因有關(guān)人員被檢察機(jī)關(guān)查處感到害怕，為掩飾犯罪而退還，不影響受賄性質(zhì)的認(rèn)定。 58. 退繳了贓款贓物，可酌情從輕處罰。 觀點(diǎn)來源：（2014）北刑二初字第0185號(hào)；（2014）北刑二初字第0044號(hào)；（2014）北刑二初字第0122號(hào) 案發(fā)后被告人肖某已退繳了全部贓款贓物，可酌情從輕處罰。 59. 不動(dòng)產(chǎn)能否成為貪污罪的犯罪對(duì)象 關(guān)鍵詞：不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更登記 截留公有房屋 私有產(chǎn)權(quán)證 貪污既遂 規(guī)則：貪污罪的對(duì)象不應(yīng)僅僅限于動(dòng)產(chǎn)，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，采用欺騙手段非法占有公有房屋的行為，應(yīng)以貪污罪定罪處罰。對(duì)于非法侵占公有房產(chǎn)的貪污行為，即使客觀上尚未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，也可以通過其所采取的欺騙手段等行為事實(shí)，認(rèn)定其具有非法占有的目的。利用職務(wù)上的便利，截留公有房屋并實(shí)際占有使用，雖未辦理私有產(chǎn)權(quán)證，亦應(yīng)認(rèn)定為貪污既遂。 案例索引：吉林省白山市中級(jí)人民法院判決“于繼紅貪污案”，載《刑事審判參考》總第29集。 60. 受賄犯罪中緩刑的適用標(biāo)準(zhǔn)。 60.1、觀點(diǎn)來源：（2013）錫法刑二初字第0069號(hào) 本院認(rèn)為：被告人Z作為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人賄賂的錢財(cái)共計(jì)60000元，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。... 被告人Z主動(dòng)投案，并如實(shí)供述受賄事實(shí)，系自首。被告人Z沒有前科劣跡、已退出全部贓款，可酌情予以從輕處罰。 根據(jù)被告人Z的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，本院決定對(duì)周某減輕處罰，結(jié)合M某司法所認(rèn)為Z適合在社區(qū)矯正的評(píng)估意見，本院決定對(duì)其宣告緩刑。 60.2、觀點(diǎn)來源：（2014）錫法刑二初字第0070號(hào) 本院認(rèn)為：被告人W作為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人賄賂的錢財(cái)共計(jì)70000元，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。被告人W在接受檢察機(jī)關(guān)調(diào)查時(shí)，主動(dòng)供述了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的受賄事實(shí)，系自首。被告人W沒有前科劣跡、已退出全部贓款，可酌情予以從輕處罰。根據(jù)被告人W的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，本院決定對(duì)W減輕處罰，結(jié)合某某司法局建議對(duì)W適用非監(jiān)禁刑的評(píng)估意見，本院決定對(duì)其宣告緩刑。 61. 單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定收受回扣款、并為少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)私分行為的定性 關(guān)鍵詞：收受、私分回扣款單位領(lǐng)導(dǎo) 個(gè)人共同受賄 規(guī)則：單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定收受、私分回扣款的行為，屬名為單位、實(shí)為單位領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人謀取私利，不應(yīng)認(rèn)定為單位受賄，應(yīng)對(duì)單位具體參與的人員以個(gè)人受賄罪定罪處罰。 案例索引：廣東省云浮市中級(jí)人民法院判決“左佳等受賄、貪污案”，載《刑事審判參考》總第27期。 62.工商登記與股權(quán)實(shí)際情況不一致的，以“誰投資、誰擁有產(chǎn)權(quán)”原則認(rèn)定國有公司。 觀點(diǎn)來源：（2014）錫法刑二初字第00189號(hào) 關(guān)于被告人X辯解稱，工商登記材料顯示2010年11月之后B公司不再是國有公司，其本人又不享受國家干部待遇，不應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員的意見，經(jīng)查，B公司于2010年3月成立時(shí)是國有全資子公司，同年10月，B公司為便于流動(dòng)資金貸款，進(jìn)行了變更股東的工商登記，但股權(quán)實(shí)際未作相應(yīng)轉(zhuǎn)讓。B公司的注冊(cè)資本1億元實(shí)際由無錫C管理委員會(huì)、無錫A公司全額出資。B公司2010年11月的工商資料，顯示的股東出資信息與實(shí)際情況不一致。按照“誰投資、誰擁有產(chǎn)權(quán)”的原則，B公司的注冊(cè)資本全部是國有投資，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國有公司。2012年，B公司通過股權(quán)代持方式變更股東，國有公司的性質(zhì)不發(fā)生變化。根據(jù)刑法第九十三條第二款的規(guī)定，在國有公司中從事公務(wù)的人員，不論任職形式如何、是否享受國家干部待遇，都應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論。 63.玩忽職守罪中“惡劣社會(huì)影響”的認(rèn)定。 觀點(diǎn)來源：（2013）宜刑二初字第343號(hào) 2011年至2012年期間，無錫x電源有限公司、江蘇x電源有限公司、x科技電源有限公司等鉛酸蓄電池企業(yè)因廢氣擾民、含酸廢水、含鉛廢水直排等環(huán)境問題多次被媒體采訪、群眾舉報(bào)，后市環(huán)保局針對(duì)群眾的來信、來電舉報(bào)的相關(guān)環(huán)境污染問題，均至現(xiàn)場調(diào)查，大部分情況屬實(shí)，要求相關(guān)企業(yè)限期治理。本院認(rèn)為，環(huán)境問題涉及人民群眾的日常生活、生產(chǎn)等各個(gè)方面，環(huán)境問題得不到整治，就會(huì)危害人民的生命健康，產(chǎn)生極其嚴(yán)重的后果，故群眾和媒體因環(huán)境監(jiān)管部門監(jiān)管不力，多次舉報(bào)、采訪，應(yīng)認(rèn)定造成了惡劣的社會(huì)影響。 64.如何認(rèn)定村民委員會(huì)等村基層組織成員為依照法律從事公務(wù)的人員 關(guān)鍵詞：村民委員會(huì)村黨支部成員 村集體所有財(cái)產(chǎn) 規(guī)則：村民委員會(huì)等村基層組織成員在協(xié)助人民政府從事行政管理工作時(shí)，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。村黨支部成員在協(xié)助人民政府履行《解釋》規(guī)定的七類行政管理工作時(shí)，也屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。村民委員會(huì)等村基層組織成員利用職務(wù)上的便利非法占有的財(cái)物既包括國有財(cái)產(chǎn)也包括村集體所有財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)分別定罪處罰。如果在處理具體案件時(shí)．難以區(qū)分村民委員會(huì)等村基層組織成員是利用協(xié)助人民政府從事行政管理工作的職務(wù)便利，還是利用管理村公共事物的職務(wù)便利的，即在對(duì)主體的認(rèn)定存在難以確定的疑問時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利用管理村公共事物的職務(wù)便利，因?yàn)樗麄儽旧懋吘故谴迕裎瘑T會(huì)等村基層組織成員，而并非政府公務(wù)人員。 案例索引：湘潭市岳塘區(qū)人民法院判決“賓四春等貪污案”，載《刑事審判參考》總第21集。 65.收受實(shí)物的價(jià)值認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 觀點(diǎn)來源：（2013）錫法刑二初字第0292號(hào) 關(guān)于辯護(hù)人提出“涉案歐米茄手表的價(jià)值應(yīng)按照實(shí)際購買價(jià)值港幣19600余元來計(jì)算”的辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，在未能有購買發(fā)票等相應(yīng)證據(jù)予以佐證的情況下，涉案歐米茄手表的價(jià)值應(yīng)當(dāng)以鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定價(jià)格予以認(rèn)定。 66.庭審中翻供，不能合理說明翻供原因，其庭前有罪供述與其他證據(jù)能夠相互印證的，可以采信。 觀點(diǎn)來源：（2014）南刑二初字第0044號(hào) 被告人S在庭審中表示...其在X看守所所作供述是在心情煩躁、情緒失控、意識(shí)沖動(dòng)并在偵查人員的提示下所作。辯護(hù)人在庭審中提出被告人S的有罪供述是辦案人員利用人們正常休息時(shí)間、用疲勞戰(zhàn)術(shù)對(duì)被告人S進(jìn)行訊問，不能體現(xiàn)法律上的程序公正。根據(jù)庭審中播放的...被告人S的同步錄音錄像，顯示被告人S神態(tài)自然，回答流暢，偵查人員沒有誘供及提示等非法取證的行為。而法律對(duì)偵查機(jī)關(guān)詢問及訊問的時(shí)間段并未作明確的限定，故辯護(hù)人提出的上述辯護(hù)意見不能成立。被告人S在偵查期間所作有罪供述，雖在庭審中翻供，但不能合理說明翻供原因，其庭前有罪供述與其他證據(jù)能夠相互印證，其庭前的有罪供述可以采信. 67. 集體私分國有資產(chǎn)行為與共同貪污行為如何區(qū)分 關(guān)鍵詞：單位犯罪私分國有資產(chǎn)罪 管理層 集體 規(guī)則：以單位名義集體私分給個(gè)人，是私分國有資產(chǎn)罪最本質(zhì)的特征。但是不能機(jī)械地將此處的“單位”理解為本單位的全體或者大多數(shù)職工。他們也可以是一個(gè)單位內(nèi)部某一層次的所有人或者大多數(shù)人。由于單位的領(lǐng)導(dǎo)層、管理層的意志、行為所起的決定作用，單位領(lǐng)導(dǎo)集體作出決定或者由負(fù)責(zé)人決定，違反國家規(guī)定給本單位集體或者一定層次以上的領(lǐng)導(dǎo)、管理層“發(fā)獎(jiǎng)金”、“發(fā)紅包”與共同貪污犯罪在犯意的形成、行為特征上有明顯不同，并且決策者不僅僅是為了個(gè)人的利益，因此，符合單位犯罪的特征。應(yīng)以私分國有資產(chǎn)罪定罪處罰。 案例索引：無錫市中級(jí)人民法院判決“劉忠偉私分國有資產(chǎn)案”，載《刑事審判參考》總第19集。 68. 證人翻證，在能夠排除證言系非法取得的情況下，證人不能對(duì)翻證作出合理的解釋，得到其他證據(jù)印證的，原證言可以采信。 觀點(diǎn)來源：（（2014）南刑二初字第0044號(hào) ...證人張某甲在本院所作陳述與其庭前證言有矛盾，為此，本院在庭后查看了張某甲于X年X月X日在檢察機(jī)關(guān)所作陳述的同步錄音錄像，未發(fā)現(xiàn)有偵查人員對(duì)其進(jìn)行提示、誘導(dǎo)等情形，故本院認(rèn)為，在能夠排除證人張某甲的庭前證言系非法取得的情況下，張某甲未能就推翻以往的陳述作出合理的解釋，得到其他證據(jù)印證的其在檢察機(jī)關(guān)的陳述可以采信。 69. “未采用暴力、威脅等非法手段”取證的證明方法、證明標(biāo)準(zhǔn)。 觀點(diǎn)來源：（（2013）南刑二初字第0136號(hào) 辯護(hù)人提出證人顧某的證言有反復(fù)，偵辦人員對(duì)證人顧某實(shí)施了軟暴力式刑訊逼供，申請(qǐng)對(duì)證人顧某的證言啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序。經(jīng)庭審調(diào)查，公訴人當(dāng)庭宣讀和出示了證人顧某的陳述、證人顧某簽名、捺指印的證人訴訟權(quán)利義務(wù)告知書；結(jié)合本院在公訴人、辯護(hù)人均在場的情況下，對(duì)證人顧某進(jìn)行核實(shí)時(shí)，證人顧某明確檢察機(jī)關(guān)取證時(shí)，未對(duì)其采用暴力、威脅等非法手段。故本院認(rèn)為能夠排除證人顧某的證言屬非法取得，證人顧某的證言可以作為本案的證據(jù)。 70.在國有企業(yè)改制過程中隱瞞資產(chǎn)真實(shí)情況造成巨額國有資產(chǎn)流失的行為如何處理 關(guān)鍵詞：徇私舞弊濫用職權(quán) 股東 國有資產(chǎn) 私分國有資產(chǎn)罪 規(guī)則：被告人的行為形式上屬于徇私舞弊、濫用職權(quán)的行為，也造成了國有資產(chǎn)的流失，但其最終目的是將這部分國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)入自己作為股東的公司，其行為在性質(zhì)上應(yīng)認(rèn)定為非法占有國有資產(chǎn)，而不是徇私舞弊、濫用職權(quán)。在邏輯上，徇私舞弊行為不排除以非法占有為表現(xiàn)形式。但是，當(dāng)非法占有的數(shù)額已達(dá)到有關(guān)貪利型犯罪(如貪污罪)的處罰標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)以貪利型犯罪定罪處罰。二被告人非法占有國有資產(chǎn)的行為雖然表面上也經(jīng)過職工大會(huì)的討論，但結(jié)果恰恰足與原先在職工大上定下來的處理該筆資產(chǎn)的方案相違背的，不能反映單位的意志，而純屬于個(gè)人行為，不符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成特征。 案例索引：臺(tái)州市路橋區(qū)人民法院判決“徐華、羅永德貪污案”，載《刑事審判參考》總第19集 。 71. 詢問筆錄、強(qiáng)制措施程序、同步錄音錄像可證明偵查行為的合法性。 觀點(diǎn)來源：（2014）錫刑二終字第00104號(hào) 關(guān)于上訴人S及其辯護(hù)人提出的“本案偵查機(jī)關(guān)的案件偵辦過程不符合法律程序，存在非法拘禁上訴人S及證人等違法辦案情形”的上訴理由和辯護(hù)意見，經(jīng)查：1、偵查機(jī)關(guān)在辦案過程中能夠保障上訴人S的各項(xiàng)基本權(quán)利，自2014年1月10日起，偵查人員每次詢問S前均告知其訴訟權(quán)利義務(wù)，辦案公正文明，沒有違反法律和有關(guān)紀(jì)律的情形。2、偵查機(jī)關(guān)對(duì)上訴人S的刑事拘留、逮捕決定嚴(yán)格按照《刑事訴訟法》的規(guī)定作出，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，且均進(jìn)行了同步錄音錄像，無違法取證行為。3、偵查機(jī)關(guān)對(duì)證人張某甲、薛某在傳喚后均事先告知權(quán)利義務(wù)，二人在詢問筆錄中均明確表示偵查機(jī)關(guān)無非法取證行為。故該上訴理由和辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。 72.律師事務(wù)所主任將名為國有實(shí)為個(gè)體的律師事務(wù)所的財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有不構(gòu)成貪污罪 關(guān)鍵詞：國辦律師事務(wù)所 單位經(jīng)濟(jì)性質(zhì)注冊(cè)資金來源所有制形式 規(guī)則：在審判實(shí)踐中，認(rèn)定單位經(jīng)濟(jì)性質(zhì)，應(yīng)在工商行政管理機(jī)關(guān)核定的基礎(chǔ)上，綜合考慮注冊(cè)資金來源、人員管理、利潤分配等情況。實(shí)事求是地確定所有制形式。因此，天元律師事務(wù)所在性質(zhì)上名為“國辦”，實(shí)為“個(gè)體”。也就是說，該律師事務(wù)所的財(cái)產(chǎn)不屬于《關(guān)于懲治貪污罪、賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中規(guī)定的“公共財(cái)物”。因此本案的“貪污罪”主體要件缺失。被告人不具備貪污罪的主體資格。 案例索引：常寧市中級(jí)人民法院判決“陸建中被控貪污案”，載《刑事審判參考》總第12集。 73. 非法證據(jù)的認(rèn)定要結(jié)合同步錄像、相關(guān)筆錄綜合認(rèn)定，翻供、翻證行為要有合理性。 73.1、觀點(diǎn)來源：（2014）錫刑二終字第00104號(hào) 上訴人S及其辯護(hù)人提出的“本案偵查機(jī)關(guān)有刑訊逼供，通過威脅、恐嚇等方式取得上訴人及其關(guān)鍵證人的言詞證據(jù)的行為...”。經(jīng)查：1、某檢察院對(duì)S立案后即向其告知了有核對(duì)筆錄、對(duì)偵查人員的違法行為提出控告等訴訟權(quán)利。S就受賄事實(shí)作過數(shù)次穩(wěn)定供述，...其供述自然客觀、真實(shí)可信。2、一審?fù)徶?，?dāng)庭播放了某檢察院在看守所對(duì)S訊問的同步錄音錄像，視頻顯示S神態(tài)自然，回答流暢，偵查人員沒有非法取證的行為；3、檢察院人民監(jiān)督員找S談話時(shí)，其亦明確表示辦案人員對(duì)其文明執(zhí)法，訊問過程沒有違反法律和有關(guān)紀(jì)律的情形。4、證人張某甲...證言證實(shí)其第二次到檢察機(jī)關(guān)就自己與S之間不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)往來情況如實(shí)作證后，感覺出賣了朋友，思想顧慮較重，心生愧疚及害怕被追究刑事責(zé)任，違心地進(jìn)行了翻證。經(jīng)深思熟慮后認(rèn)為此次翻證太沖動(dòng)，并不符合實(shí)情。上述張某甲的解釋具有較高的可信度。5、同步錄音錄像資料反映，S及證人張某甲、薛某所作供述及證言筆錄均經(jīng)過本人仔細(xì)核對(duì)、修改后簽名捺印，上述筆錄的內(nèi)容客觀、真實(shí)。6、雖然證人張某甲在二審?fù)徶谐鐾プ髯C，認(rèn)為其在偵查階段受到了辦案人員的威脅、恐嚇，作了違心的證言，但作證時(shí)的同步錄音錄像資料顯示，其在某檢察院接受詢問時(shí)神態(tài)自然、語言流暢，偵查機(jī)關(guān)并無違法取證行為，其當(dāng)庭翻證的理由缺乏合理性。故該上訴理由和辯護(hù)意見不成立，本院不采納。 73.2、觀點(diǎn)來源：（2014）錫刑二終字第00110號(hào) 關(guān)于非法證據(jù)排除一節(jié)，該問題已經(jīng)一審法院審查并當(dāng)庭播放了訊問同步錄音錄像，二審期間上訴人及其辯護(hù)人未能提供有關(guān)非法取證新的線索或者材料。上訴人S在偵查階段所作的多次認(rèn)罪供述持續(xù)穩(wěn)定、無矛盾，并作有親筆認(rèn)罪供述，供述內(nèi)容可與在案證人證言、書證等其他證據(jù)相互印證。其對(duì)數(shù)次不同翻供內(nèi)容及逐步翻供過程，亦不能作出合理說明。S的有罪供述應(yīng)作為證據(jù)采信，故本院不再啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序。上訴人及其辯護(hù)人的相關(guān)上訴理由和辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。 73.3、觀點(diǎn)來源：（（2013）南刑二初字第0136號(hào) 被告人Y及其辯護(hù)人在庭審中提出被告人Y的有罪供述是在偵查人員軟暴力類“車輪戰(zhàn)、疲勞審訊”之“威脅、利誘、恐嚇”偵查手段、變相“刑訊逼供”等情況下所作的辯解和辯護(hù)意見。 經(jīng)庭審調(diào)查，公訴人當(dāng)庭宣讀和出示了被告人Y書寫的思想認(rèn)識(shí)、被告人Y簽名、捺指印的犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利義務(wù)告知書、檢察機(jī)關(guān)紀(jì)檢部門對(duì)Y做的調(diào)查筆錄、檢察機(jī)關(guān)的人民監(jiān)督員對(duì)Y做的筆錄、體檢表、反貪局偵查人員出具的情況說明等，結(jié)合庭審中播放的偵查機(jī)關(guān)在看守所的同步錄音錄像，控辯雙方當(dāng)庭進(jìn)行了質(zhì)證和辯論，本院認(rèn)為能夠排除被告人Y在看守所的有罪供述系非法取得，這些供述可以作為本案的證據(jù)。 73.4、觀點(diǎn)來源：（（2014）新刑二初字第0045號(hào) 被告人S及其辯護(hù)人提出被告人在檢察機(jī)關(guān)的供述雖未有刑訊逼供的情況，但系長時(shí)間疲勞審訊、誘供、逼供所致應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除的辯解和辯護(hù)意見，并提出如下線索：1、被告人S自到案到送往看守所期間，僅讓休息了2個(gè)小時(shí)；2、檢察機(jī)曾以被告人S不配合就追究其家屬刑事責(zé)任為由對(duì)其進(jìn)行威脅；3、存在誘供的情況。 經(jīng)庭審先行調(diào)查，公訴人當(dāng)庭播放了被告人X年8月24日凌晨所做訊問筆錄的同步錄音錄像。 被告人S及其辯護(hù)人表示，公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供進(jìn)入辦案點(diǎn)后的全程錄音錄像，且要提供原始視頻，否則不予質(zhì)證。并提出所有有罪供述都應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)排除。 本院認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭播放的同步錄音錄像中，被告人S舉止自然、語言流暢，系獨(dú)立進(jìn)行供述。且被告人S做有多份穩(wěn)定供述，均在筆錄上簽字按手印，并親筆書寫了相關(guān)供述材料。綜上，被告人S的有罪供述系依法取得，具有證明效力。被告人及其辯護(hù)人雖提出上述供述系非法取得，但未能提供偵查人員進(jìn)行刑訊逼供、指供、誘供等非法取證行為的具體線索或材料。故對(duì)于相關(guān)辯解及辯護(hù)意見，本院不予采納。被告人S的相關(guān)供述可以作為本案的證據(jù)使用。 74.對(duì)貪污、挪用犯罪行為直接造成的財(cái)產(chǎn)損失能否提起附帶民事訴訟。 關(guān)鍵詞：附帶民事訴訟被害單位財(cái)產(chǎn)損失 規(guī)則：對(duì)因犯罪分子貪污、挪用公款而使被害單位遭受財(cái)產(chǎn)損失的，不能通過附帶民事訴訟途徑解決 。 案例索引：南寧地區(qū)中級(jí)人民法院判決“李平貪污、挪用公款案”，載《刑事審判參考》總第11期。 75. 如何排除有罪供述系偵查人員威脅、逼供、誘供等情況下所作。 觀點(diǎn)來源：（2013）南刑二初字第0048號(hào) 被告人G及其辯護(hù)人...均提出被告人G的有罪供述是在偵查人員威脅、逼供、誘供等情況下所作的，經(jīng)調(diào)查，公訴人當(dāng)庭宣讀和出示了被告人G在訊問過程中對(duì)自己受賄過程的思想認(rèn)識(shí)的錄像、自己書寫的思想認(rèn)識(shí)、被告人G簽名、捺指印的犯罪嫌疑人權(quán)利義務(wù)告知書、檢察機(jī)關(guān)紀(jì)檢部門的調(diào)查筆錄等證據(jù)，結(jié)合庭審中播放的偵查機(jī)關(guān)在看守所訊問被告人G時(shí)的同步錄音錄像，控辯雙方當(dāng)庭進(jìn)行了質(zhì)證和辯論，本院認(rèn)為能夠排除被告人G在看守所的有罪供述屬非法取得，被告人G的該份供述能夠與其他證據(jù)相印證，具有客觀真實(shí)性，依法予以采信并作為定案的根據(jù)。 76. 定額承包者占有或者支配本人上繳定額利潤后營利部分是否構(gòu)成貪污罪 關(guān)鍵詞：定額承包集體所有制 肖元華 無罪 規(guī)則：上訴人肖元華興辦的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，雖有集體所有制企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，因撫順市司法局沒有投資、沒有貸款和集資，也沒有按集體所有制企業(yè)管理機(jī)制進(jìn)行管理，完全由上訴人自籌資金、自聘人員、自主經(jīng)營，對(duì)剩余的所創(chuàng)利潤，按承包協(xié)議，應(yīng)由承包人肖自主分配，其有權(quán)處分，原審法院對(duì)其占有上繳定額利潤后的營利部分以貪污罪定罪處罰不當(dāng)。二審改判上訴人肖元華無罪。 案例索引：遼寧省高級(jí)人民法院判決“肖元華貪污、挪用公款案”，載《刑事審判參考》總第8期。 77. 未提供相關(guān)線索或者材料的，不啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序。 觀點(diǎn)來源：（2013）南刑二初字第0048號(hào) |
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