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【摘 要】在我國(guó)毒品刑法體系中，非法持有毒品罪居于次要地位，因此對(duì)于它的具體適用，法律規(guī)定上并不明確，以至于在定罪量刑方面存在比較大的爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，非法持有毒品罪在定罪及量刑方面需要規(guī)范化、體系化。 關(guān)鍵詞： 非法持有毒品 定罪 量刑 一、非法持有毒品罪的概念及構(gòu)成要件 非法持有毒品罪是指明知是毒品而非法持有且數(shù)量較大的行為。 1、客觀構(gòu)成要件是非法持有數(shù)量較大的毒品。（1）行為對(duì)象為毒品，就是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺、嗎啡、大麻、可卡因以及國(guó)家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。（2）實(shí)施持有毒品的行為。持有是一種事實(shí)上的支配，其具體表現(xiàn)為在一定持續(xù)時(shí)間內(nèi)直接占有、攜有、藏有或者以其他方式支配毒品。（3）持有毒品達(dá)到一定數(shù)量。非法持有鴉片200克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不滿50克或者其他毒品數(shù)量較大的，才能構(gòu)成非法持有毒品罪。（4）持有毒品的行為必須具有非法性。即行為人持有毒品時(shí)，沒(méi)有合法的依據(jù)。 2、主觀要件為故意。行為人必須明知是毒品而非法持有，但不要求明知毒品的具體種類。 二、非法持有毒品罪的認(rèn)定 1、本罪是持有型犯罪。相對(duì)于走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪等高度犯罪來(lái)說(shuō)，屬于低度犯罪。因此，只有在高度犯罪不能認(rèn)定的情況下，才能以本罪論處。對(duì)此，《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：“非法持有毒品達(dá)到刑法第三百四十八條規(guī)定的構(gòu)成犯罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有證據(jù)證明實(shí)施了走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品等犯罪行為的，以非法持有毒品罪定罪?！? 2、走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪人，都會(huì)非法持有毒品，在走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的情況下，非法持有毒品是其行為的當(dāng)然結(jié)果或者必經(jīng)階段，屬于吸收犯的范疇，根據(jù)重行為吸收輕行為的理論應(yīng)當(dāng)按照較重的行為即走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪處罰。運(yùn)輸毒品和非法持有毒品之間的界限較為模糊：運(yùn)輸毒品的行為同時(shí)也表現(xiàn)為非法持有毒品，例如，行為人利用自己的身體、衣服等將毒品從甲地運(yùn)往乙地，一方面實(shí)施了運(yùn)輸行為，另一方面也表現(xiàn)為非法持有的行為。筆者認(rèn)為，不能簡(jiǎn)單的將毒品的轉(zhuǎn)移都定性為運(yùn)輸毒品，應(yīng)當(dāng)從犯罪人的主觀目的上考慮，只有具備走私、販賣、制造等相關(guān)目的，才宜認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪；如果是為了吸食，宜認(rèn)定為非法持有毒品罪；有證據(jù)證明行為人不是以獲取利益為目的，僅為他人代買用于吸食的毒品，代購(gòu)者與托購(gòu)者均可以認(rèn)定為非法持有毒品罪。 3、對(duì)于吸毒者實(shí)施毒品犯罪，在認(rèn)定犯罪事實(shí)和確定罪名上保持慎重的同時(shí)不能放縱犯罪，不能僅因?yàn)槟驒z呈陽(yáng)性就一律定性為非法持有毒品罪，否則就會(huì)出現(xiàn)犯罪人以此規(guī)避法律，逃避法律懲處的情況，為了杜絕這種情況的發(fā)生，需要對(duì)案情全面的分析。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面考慮。（1）主客觀相一致的原則。犯罪人只要利用了交通工具就一定會(huì)符合運(yùn)輸毒品的客觀構(gòu)成要件，所以定性的時(shí)候不能客觀歸罪，一律定性為運(yùn)輸毒品罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)證據(jù)、案情以確定犯罪人的主觀意愿，從客觀到主觀得到一個(gè)較為合理的結(jié)論。（2）毒品的保存方式。只有用錫箔紙或者封口塑膠袋密封包裝的毒品存放于黑暗、干燥的環(huán)境中，才能長(zhǎng)時(shí)間的儲(chǔ)存，但是在實(shí)踐中我們看到的一般是使用塑料袋隨意包裹，這樣的儲(chǔ)存方式使毒品非常容易變質(zhì)，影響毒品的品質(zhì)，因此一次性購(gòu)買的，用于吸食的毒品數(shù)量，不宜超過(guò)一個(gè)月的使用量。（3）吸毒者接觸毒品時(shí)間的長(zhǎng)短。接觸毒品時(shí)間的長(zhǎng)短決定了吸毒者每天所需的毒品量，以海洛因?yàn)槔?，一個(gè)吸食毒品的人每天所需要的毒品量是0.4克到5克不等。我們可以得到這樣一個(gè)結(jié)論，吸毒者每月所需的毒品量應(yīng)當(dāng)是12克到150克不等，所以在此范圍內(nèi)宜認(rèn)定為非法持有毒品罪；超過(guò)150克的部分可以考慮以運(yùn)輸毒品罪處罰。 三、非法持有毒品罪的量刑 1、中華人民共和國(guó)刑法第六十一條規(guī)定，對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。本法條是刑法對(duì)量刑原則的規(guī)定，簡(jiǎn)單點(diǎn)說(shuō)就是將罪刑相適應(yīng)原則具體化。 2、根據(jù)中華人民共和國(guó)刑法第三百四十八條規(guī)定，非法持有毒品罪的法定刑可以分為以下三個(gè)檔次：（1）非法持有鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的，處七年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金；（2）非法持有鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；（3）情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。由于法條規(guī)定的不夠細(xì)致，導(dǎo)致在實(shí)踐中非法持有毒品罪的量刑不是在三年以下，就是在七年以上，可能會(huì)出現(xiàn)這樣不盡合理的情況：持有49.9克的犯罪人最多被判處3年有期徒刑，而持有50.1克的犯罪人卻最少被判處7年有期徒刑。這樣的處理結(jié)果不但造成了量刑的不均衡，而且出現(xiàn)了三年以上到七年以下的量刑真空地段。 3、非法持有毒品罪出現(xiàn)三年以上，七年以下的量刑真空地段的根源在于“情節(jié)嚴(yán)重”的問(wèn)題沒(méi)有規(guī)定。筆者認(rèn)為，對(duì)于非法持有毒品罪中的情節(jié)嚴(yán)重可以參照最高人民法院《關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問(wèn)題的解釋》，根據(jù)最高人民法院的解釋，情節(jié)嚴(yán)重是指具有下列情形之一的：(1)走私、販賣、運(yùn)輸、制造鴉片140克以上不滿200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不滿10克或者其他數(shù)量相當(dāng)毒品的；(2)國(guó)家工作人員走私、制造、運(yùn)輸、販賣毒品；(3)在戒毒監(jiān)管場(chǎng)所販賣毒品的；(4)向多人販毒或者多次販毒的；(5)其他情節(jié)嚴(yán)重的行為。以上司法解釋是針對(duì)刑法第三百四十七條走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪規(guī)定的，刑法第三百四十七條規(guī)定，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品無(wú)論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。走私、販賣、運(yùn)輸、制造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。在此，筆者只針對(duì)數(shù)量加以分析，通過(guò)刑法的體系性解釋，以海洛因?yàn)槔?，走私、販賣、運(yùn)輸、制造海洛因的起刑的數(shù)量沒(méi)有下限，上限是不滿10克，情節(jié)嚴(yán)重是指7克以上，不滿10克的情形，就此可以得到這樣一個(gè)結(jié)論，非法持有毒品海洛因起刑的下限是10克，上限是不滿50克，情節(jié)嚴(yán)重是指35克以上，不滿50克的情形。 4、筆者的量刑意見(jiàn)，非法持有海洛因10克以上，35克以下判處3年以下有期徒刑，拘役或者管制；35克以上，不滿50克判處3年以上，7年以下的有期徒刑；在10克到35克的區(qū)間內(nèi)數(shù)量每增加11.6克刑期增加一年；在35克到50克的區(qū)間內(nèi)數(shù)量每增加4克刑期增加一年。毒品犯罪是國(guó)家嚴(yán)厲打擊的一種犯罪，對(duì)社會(huì)的危害極大，應(yīng)盡可能的減少緩刑的適用。 5、非法持有毒品罪中有關(guān)罰金的問(wèn)題。對(duì)于毒品犯罪而言，應(yīng)當(dāng)以自由刑為主，罰金刑為輔，杜絕以罰金刑充抵自由刑，當(dāng)然如果被告人能積極繳納罰金，認(rèn)罪態(tài)度較好，自由刑可以適當(dāng)從輕。根據(jù)法律的規(guī)定，罰金的數(shù)額只有下限的規(guī)定，成年人1000元以上，未成年人500元以上；以海洛因?yàn)槔?，非法持有毒品罪的起刑點(diǎn)為10克，非法持有10克海洛因的犯罪人應(yīng)當(dāng)判處1000元罰金，也就是說(shuō)每克海洛因的罰金數(shù)額在100元，筆者的罰金意見(jiàn)，以毒品克數(shù)為基礎(chǔ)，輔以每克100元的罰金數(shù)額，得到最后的罰金總數(shù)；對(duì)已繳納罰金的犯罪人可以考慮從輕6個(gè)月的量刑意見(jiàn)。 四、結(jié)語(yǔ) 以上僅是筆者對(duì)刑法第三百四十八條的個(gè)人理解，法律的解釋并非真理的判斷，而是價(jià)值的判斷，不能被事實(shí)證偽，難以被實(shí)踐檢驗(yàn)，所以，筆者也不時(shí)的以懷疑的眼光審視自己的觀點(diǎn)，本文原屬拋磚之作，如有不妥之處請(qǐng)不吝賜教。 西鐵法院 王嘉 |
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