本文原載于微信公眾號小甘讀判例

1.法人響應(yīng)政府號召，以向政府書面請示報(bào)告并經(jīng)政府審批同意的形式介入市政建設(shè)，政府在不通知法人參加的情況下單方就法人介入市政建設(shè)而享有的優(yōu)惠政策作出決定，法人只能按照政府決定執(zhí)行的，法人與政府之間并非民法意義上的平等主體關(guān)系，雙方亦沒有就此形成民事合同關(guān)系。因此發(fā)生糾紛的，不屬于人民法院受理民事案件的范圍。

——大慶市振富房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與大慶市人民政府債務(wù)糾紛案（載《最高人民法院公報(bào)》2007年第4期）

最高人民法院認(rèn)為：本案振富公司是響應(yīng)“大慶市委五屆三次全委（擴(kuò)大會議）提出把城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、環(huán)境建設(shè)和招商引資作為今后工作重點(diǎn)”的號召，以向市政府書面請示報(bào)告和市政府主要領(lǐng)導(dǎo)批示同意的形式介入訟爭供熱工程建設(shè)的。以后，市政府在不通知振富公司參加的情況下，單方召開市政府辦公會議決定由振富公司承建訟爭項(xiàng)目并在市政府辦公會議紀(jì)要（二）中制定了優(yōu)惠政策明細(xì)，振富公司接受政府辦公會議決定后，其職責(zé)是按照政府行政文書確定的權(quán)利義務(wù)履行，并無與市政府平等協(xié)商修訂市政府優(yōu)惠政策文件的余地。訟爭供熱項(xiàng)目建成后，市政府優(yōu)惠政策使用不足部分能否以現(xiàn)金抵頂，也是由市政府單方?jīng)Q定的，是由政府審計(jì)、計(jì)劃、建設(shè)、開發(fā)等行政管理單位按照市政府領(lǐng)導(dǎo)行政命令單方審核確定下來的。訟爭供熱建設(shè)項(xiàng)目優(yōu)惠政策的確定、振富公司介入的形式以及訟爭工程結(jié)算款的確定等諸多方面都是市政府單方?jīng)Q定的。盡管雙方當(dāng)事人之間在本案訟爭建設(shè)項(xiàng)目上不存在領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系、隸屬關(guān)系，但上述案件事實(shí)表明，市政府在制定和執(zhí)行優(yōu)惠政策方面居于支配和主導(dǎo)地位。振富公司雖然具有是否承擔(dān)訟爭項(xiàng)目建設(shè)的決定權(quán)，以及對優(yōu)惠政策如何理解、如何執(zhí)行的建議權(quán)，但從整體上講，在介入方式、優(yōu)惠政策制定及如何履行優(yōu)惠政策等方面，振富公司居于次要和服從的地位，雙方當(dāng)事人尚未形成民法意義上的平等主體之間的民事關(guān)系。市政府制定的辦公會議紀(jì)要（二）明確了優(yōu)惠政策原則和優(yōu)惠政策方案，是本案訟爭供熱建設(shè)項(xiàng)目得以執(zhí)行的主要依據(jù)，但該優(yōu)惠政策是市政府單方制定的，未邀請振富公司參加市政府辦公會議并與之平等協(xié)商，也未征得振富公司同意，市政府作出的單方意思表示，沒有振富公司的意思配合。因此，市政府辦公會議紀(jì)要等相關(guān)文件不是雙方平等協(xié)商共同簽訂的民事合同。盡管本案雙方當(dāng)事人之間訟爭的法律關(guān)系存在諸多民事因素，但終因雙方當(dāng)事人尚未形成民法所要求的平等主體關(guān)系，市政府辦公會議關(guān)于優(yōu)惠政策相關(guān)內(nèi)容的紀(jì)要及其文件不是雙方平等協(xié)商共同簽訂的民事合同，故本案不屬于人民法院民事案件受理范圍。此糾紛是市政府前屆領(lǐng)導(dǎo)在兌現(xiàn)振富鍋爐房優(yōu)惠政策額度以及有關(guān)訟爭項(xiàng)目遺留的未了事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)由大慶市本屆政府領(lǐng)導(dǎo)繼續(xù)解決。

2.法律、法規(guī)并不禁止建設(shè)工程施工合同項(xiàng)下的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，只要建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人沒有約定合同項(xiàng)下的債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人向第三人轉(zhuǎn)讓債權(quán)并通知債務(wù)人的，債權(quán)轉(zhuǎn)讓合法有效，債權(quán)人無須就債權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)征得債務(wù)人同意。

——陜西西岳山莊有限公司與中建三局建發(fā)工程有限公司、中建三局第三建設(shè)工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（載《最高人民法院公報(bào)》2007年第12期）

最高法院認(rèn)為：三公司履行了部分合同義務(wù)，取得了向西岳山莊請求支付相應(yīng)工程款的權(quán)利。轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生時(shí)，三公司的此項(xiàng)債權(quán)已經(jīng)形成，債權(quán)數(shù)額后被本案鑒定結(jié)論所確認(rèn)。西岳山莊接到三公司的《債權(quán)轉(zhuǎn)移通知書》后，并未對此提出異議，法律、法規(guī)亦不禁止建設(shè)工程施工合同項(xiàng)下的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)轉(zhuǎn)讓毋需征得債務(wù)人同意。根據(jù)《合同法》第八十條、八十一條的規(guī)定，本院確認(rèn)涉案債權(quán)轉(zhuǎn)讓合法有效，建發(fā)公司因此受讓三公司對西岳山莊的債權(quán)及從權(quán)利。西岳山莊雖然主張涉案債權(quán)依法不得轉(zhuǎn)讓，但并未提供相關(guān)法律依據(jù)，故對西岳山莊關(guān)于三公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為無效的主張，本院不予支持。建發(fā)公司基于受讓三公司的債權(quán)取得本案訴訟主體資格。

3.最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條關(guān)于“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”的規(guī)定，是指當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，發(fā)生爭議時(shí)應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)，而不是指以存檔合同文本作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

——西安市臨潼區(qū)建筑工程公司與陜西恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（載《最高人民法院公報(bào)》2008年第8期）

最高法院認(rèn)為：最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！痹摋l是指當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，發(fā)生爭議時(shí)應(yīng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)，而不是指以存檔合同文本為依據(jù)結(jié)算工程價(jià)款。恒升公司提交的西安市城市建設(shè)檔案館存檔的《建設(shè)工程施工合同》文本，該合同文本上的２９－３條款是恒升公司何西京書寫的，沒有證據(jù)證明該條款系經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致。故應(yīng)以一審舉證期限屆滿前雙方提交的同樣內(nèi)容的《建設(shè)工程施工合同》文本作為本案結(jié)算工程款的依據(jù)。

4.建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)施工驗(yàn)收規(guī)定對工程及時(shí)組織驗(yàn)收，該驗(yàn)收既是發(fā)包人的義務(wù)，亦是發(fā)包人的權(quán)利。承包人未經(jīng)發(fā)包人同意對工程組織驗(yàn)收，單方向質(zhì)量監(jiān)督部門辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)的，侵害了發(fā)包人工程驗(yàn)收權(quán)利。在此情況下，質(zhì)檢部門對該工程出具的驗(yàn)收報(bào)告及工程優(yōu)良證書因不符合法定驗(yàn)收程序，不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。

——威海市鯨園建筑有限公司與威海市福利企業(yè)服務(wù)公司、威海市盛發(fā)貿(mào)易有限公司拖欠建筑工程款糾紛案（載《最高人民法院公報(bào)》2013年第8２期）

最高法院認(rèn)為：《合同法》第二百七十九條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接收該建設(shè)工程?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十六條規(guī)定：“建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收?！鄙鲜龇?、法規(guī)規(guī)定表明，竣工驗(yàn)收既是發(fā)包人的權(quán)利，也是發(fā)包人的義務(wù)。發(fā)包人對建設(shè)工程組織驗(yàn)收，是建設(shè)工程通過竣工驗(yàn)收的必經(jīng)程序。本案查明事實(shí)表明，旅游基地因不具有相關(guān)的開發(fā)建設(shè)資格，故將涉案工程的建設(shè)單位登記為鯨園公司。鯨園公司應(yīng)本著誠實(shí)信用原則，維護(hù)旅游基地作為發(fā)包人權(quán)利義務(wù)的行使。雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定了鯨園公司提供竣工資料和驗(yàn)收報(bào)告的時(shí)間，表明旅游基地并未將其對工程組織驗(yàn)收的權(quán)利委托鯨園公司。鯨園公司在未經(jīng)旅游基地同意情形下，單方向質(zhì)監(jiān)站辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)，申報(bào)質(zhì)量評定等級，侵害了福利公司作為工程發(fā)包人的權(quán)利，導(dǎo)致質(zhì)監(jiān)站對該工程驗(yàn)收出具的工程竣工驗(yàn)收報(bào)告及工程優(yōu)良評定證書，不符合法定程序，不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。鯨園公司依照質(zhì)監(jiān)站出具的工程竣工驗(yàn)收報(bào)告及工程優(yōu)良評定證書主張工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收，且質(zhì)量優(yōu)良，福利公司應(yīng)當(dāng)支付工程優(yōu)良獎的理由不成立，本院不予支持。

5.鑒于建設(shè)工程的特殊性，雖然合同無效，但施工人的勞動和建筑材料已經(jīng)物化在建筑工程中，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第二條的規(guī)定，建設(shè)工程合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照有效合同處理的，應(yīng)當(dāng)參照合同約定來計(jì)算涉案工程價(jià)款，承包人不應(yīng)獲得比合同有效時(shí)更多的利益。

——莫志華、深圳市東深工程有限公司與東莞市長富廣場房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程合同糾紛案（載《最高人民法院公報(bào)》2013年第11期）

最高法院認(rèn)為：鑒于建筑工程的特殊性，雖然合同無效，但莫志華與東深公司的勞動和建筑材料已經(jīng)物化在涉案工程中，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第二條的規(guī)定，建設(shè)工程無效合同參照有效合同處理，應(yīng)當(dāng)參照合同約定來計(jì)算涉案工程款。莫志華與東深公司主張應(yīng)據(jù)實(shí)結(jié)算工程款，其主張缺乏依據(jù)。莫志華與東深公司不應(yīng)獲得比合同有效時(shí)更多的利益。涉案工程款應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同約定結(jié)算。

6.因發(fā)包人提供錯(cuò)誤的地質(zhì)報(bào)告致使建設(shè)工程停工，當(dāng)事人對停工時(shí)間未作約定或未達(dá)成協(xié)議的，承包人不應(yīng)盲目等待而放任停工狀態(tài)的持續(xù)以及停工損失的擴(kuò)大。對于計(jì)算由此導(dǎo)致的停工損失所依據(jù)的停工時(shí)間的確定，也不能簡單地以停工狀態(tài)的自然持續(xù)時(shí)間為準(zhǔn)，而是應(yīng)根據(jù)案件事實(shí)綜合確定一定的合理期間作為停工時(shí)間。

——河南省偃師市鑫龍建安工程有限公司與洛陽理工學(xué)院、河南省第六建筑工程公司索賠及工程欠款糾紛案（載《最高人民法院公報(bào)》2013年第1期）

最高法院認(rèn)為：在1999年4月20日成教樓工程停工后，鑫龍公司與六建公司就停工撤場還是復(fù)工問題一直存在爭議。對此，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)本著誠實(shí)信用的原則加以協(xié)商處理，暫時(shí)難以達(dá)成一致的，發(fā)包方對于停工、撤場應(yīng)當(dāng)有明確的意見，并應(yīng)承擔(dān)合理的停工損失；承包方、分包方也不應(yīng)盲目等待而放任停工損失的擴(kuò)大，而應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施如及時(shí)將有關(guān)停工事宜告知有關(guān)各方、自行做好人員和機(jī)械的撤離等，以減少自身的損失。而本案中，成教樓工程停工后，理工學(xué)院作為工程的發(fā)包方?jīng)]有就停工、撤場以及是否復(fù)工作出明確的指令，六建公司對工程是否還由鑫龍公司繼續(xù)施工等問題的解決組織協(xié)調(diào)不力，并且沒有采取有效措施避免鑫龍公司的停工損失，理工學(xué)院和六建公司對此應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任。與此同時(shí)，鑫龍公司也未積極采取適當(dāng)措施要求理工學(xué)院和六建公司明確停工時(shí)間以及是否需要撤出全部人員和機(jī)械，而是盲目等待近兩年時(shí)間，從而放任了停工損失的擴(kuò)大。因此，本院認(rèn)為，雖然成教樓工程實(shí)際處于停工狀態(tài)近兩年，但對于計(jì)算停工損失的停工時(shí)間則應(yīng)當(dāng)綜合案件事實(shí)加以合理確定，二審判決及再審判決綜合本案各方當(dāng)事人的責(zé)任大小，參照河南省建設(shè)廳豫建標(biāo)定（1999）21號《關(guān)于記取暫停工程有關(guān)損失費(fèi)用規(guī)定的通知》的規(guī)定，將鑫龍公司的停工時(shí)間計(jì)算為從1999年4月20日起的6個(gè)月，較為合理。

7.鑒定機(jī)構(gòu)分別按照定額價(jià)和市場價(jià)作出鑒定結(jié)論的，在確定工程價(jià)款時(shí)，一般應(yīng)以市場價(jià)確定工程價(jià)款。這是因?yàn)?，以定額為基礎(chǔ)確定工程造價(jià)大多未能反映企業(yè)的施工、技術(shù)和管理水平，定額標(biāo)準(zhǔn)往往跟不上市場價(jià)格的變化，而建設(shè)行政主管部門發(fā)布的市場價(jià)格信息，更貼近市場價(jià)格，更接近建筑工程的實(shí)際造價(jià)成本，且符合《合同法》的有關(guān)規(guī)定，對雙方當(dāng)事人更公平。

——齊河環(huán)盾鋼結(jié)構(gòu)有限公司與濟(jì)南永君物資有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（載《最高人民法院公報(bào)》2012年第9期）

最高法院認(rèn)為：關(guān)于應(yīng)以定額價(jià)還是以市場價(jià)進(jìn)行鑒定的結(jié)論作為定案依據(jù)問題，建設(shè)工程定額標(biāo)準(zhǔn)是各地建設(shè)主管部門根據(jù)本地建筑市場建筑成本的平均值確定的，是完成一定計(jì)量單位產(chǎn)品的人工、材料、機(jī)械和資金消費(fèi)的規(guī)定額度，是政府指導(dǎo)價(jià)范疇，屬于任意性規(guī)范而非強(qiáng)制性規(guī)范。在當(dāng)事人之間沒有作出以定額價(jià)作為工程價(jià)款的約定時(shí)，一般不宜以定額價(jià)確定工程價(jià)款。以定額為基礎(chǔ)確定工程造價(jià)沒有考慮企業(yè)的技術(shù)專長、勞動生產(chǎn)力水平、材料采購渠道和管理能力，這種計(jì)價(jià)模式不能反映企業(yè)的施工、技術(shù)和管理水平。本案中，環(huán)盾公司假冒中國第九冶金建設(shè)公司第五工程公司的企業(yè)名稱和施工資質(zhì)承包涉案工程，如果采用定額取價(jià)，亦不符合公平原則。定額標(biāo)準(zhǔn)往往跟不上市場價(jià)格的變化，而建設(shè)行政主管部門發(fā)布的市場價(jià)格信息，更貼近市場價(jià)格，更接近建筑工程的實(shí)際造價(jià)成本。此外，本案所涉鋼結(jié)構(gòu)工程與傳統(tǒng)建筑工程相比屬于較新型建設(shè)工程，工程定額與傳統(tǒng)建筑工程定額相比還不夠完備，按照鋼結(jié)構(gòu)工程造價(jià)鑒定的慣例，以市場價(jià)鑒定的結(jié)論更接近造價(jià)成本，更有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益。最后，根據(jù)合同法第六十二條第（二）項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人就合同價(jià)款或者報(bào)酬約定不明確，依照合同法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。本案所涉工程不屬于政府定價(jià)，因此，以市場價(jià)作為合同履行的依據(jù)不僅更符合法律規(guī)定，而且對雙方當(dāng)事人更公平。

8.從事建設(shè)工程活動，必須嚴(yán)格執(zhí)行基本建設(shè)程序，堅(jiān)持先勘察、后設(shè)計(jì)、再施工原則。建設(shè)單位未提前交付地質(zhì)勘查報(bào)告、施工圖設(shè)計(jì)文件未經(jīng)過建設(shè)主管部門審查批準(zhǔn)的，應(yīng)對于因雙方簽約前未曾預(yù)見的特殊地質(zhì)條件導(dǎo)致工程質(zhì)量問題承擔(dān)主要責(zé)任。

——海擎重工機(jī)械有限公司與江蘇中興建設(shè)有限公司、中國建設(shè)銀行股份有限公司泰興支行建設(shè)工程施工合同糾紛案（載《最高人民法院公報(bào)》2015年第6期）

最高法院認(rèn)為：《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五條規(guī)定，從事建設(shè)工程活動，必須嚴(yán)格執(zhí)行基本建設(shè)程序，堅(jiān)持先勘查、后設(shè)計(jì)、再施工的原則；第十一條規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將施工圖設(shè)計(jì)文件報(bào)縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門審查。施工圖設(shè)計(jì)文件未經(jīng)審查批準(zhǔn)的，不得使用。本案中，工程質(zhì)量問題產(chǎn)生原因很大程度是基于當(dāng)?shù)靥厥獾刭|(zhì)。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》要求，在基本建設(shè)的規(guī)定程序中，與工程質(zhì)量的形成關(guān)系密切的是勘察、設(shè)計(jì)、施工三個(gè)階段?？辈旃ぷ鳛樵O(shè)計(jì)提供地質(zhì)、水文等情況，給出地基承載力。勘察成果文件是設(shè)計(jì)工作的基礎(chǔ)資料，設(shè)計(jì)單位據(jù)此確定選用的結(jié)構(gòu)形式，進(jìn)行地基基礎(chǔ)設(shè)計(jì)，向施工單位提供施工圖，施工單位按圖施工。本案中，海擎公司在招投標(biāo)過程中并未能提供證據(jù)證明曾提供巖土工程詳細(xì)勘查報(bào)告，而是在簽訂合同的次日才提交，給工程質(zhì)量事故的發(fā)生造成隱患，海擎公司應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)責(zé)任。海擎公司雖在二審?fù)徶刑峤涣诉B云港市建設(shè)施工圖審查中心出具的《施工圖設(shè)計(jì)審查意見書》，該意見書關(guān)于地基處理及結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的安全性、合理性的評價(jià)為“無違反強(qiáng)條、強(qiáng)標(biāo)”，但同時(shí)說明“因承臺埋置較深至流塑淤泥設(shè)計(jì)應(yīng)提醒施工單位做好基槽支護(hù)，同時(shí)設(shè)備基礎(chǔ)應(yīng)同時(shí)施工”。在審查綜合意見中載明：“各專業(yè)均存在不滿足設(shè)計(jì)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，應(yīng)按審查意見組織修改與完善”。由此可見，該《施工圖設(shè)計(jì)審查意見書》已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了施工地特殊土質(zhì)以及設(shè)計(jì)方案中的承臺高度可能造成的隱患，并提出了相應(yīng)的要求“調(diào)整、修改原設(shè)計(jì)應(yīng)按格式出具整改措施和正規(guī)設(shè)計(jì)變更，復(fù)查合格后，予以通過”。本案中，如果建設(shè)單位、監(jiān)理單位與設(shè)計(jì)單位及時(shí)收到該意見書并給予充分重視，采取相應(yīng)的保護(hù)措施或調(diào)整設(shè)計(jì)方案，則可能減輕或避免質(zhì)量事故的發(fā)生。但該意見書出具的日期是2008年4月15日，此時(shí)工程質(zhì)量事故已經(jīng)發(fā)生，故意見書的出具已經(jīng)于事無補(bǔ)。因此，本案中海擎公司違反行政法規(guī)未將施工圖紙送審，且事后出具的《施工圖設(shè)計(jì)審查意見書》對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了提示、提出了整改及變更要求，應(yīng)認(rèn)定海擎公司未進(jìn)行圖紙報(bào)審與案涉工程質(zhì)量事故的發(fā)生之間存在因果關(guān)系，并承擔(dān)主要責(zé)任。中興公司作為施工單位，在建設(shè)單位未提交巖土工程詳細(xì)勘查報(bào)告和經(jīng)過審核的施工圖紙情況下，違背基本建設(shè)程序、急于報(bào)價(jià)承攬工程，亦有一定的過錯(cuò)。

9.工程實(shí)際存在明顯的質(zhì)量問題，承包人以工程竣工驗(yàn)收合格證明等主張工程質(zhì)量合格的，人民法院不予支持。

——江蘇南通二建集團(tuán)有限公司與吳江恒森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（載《最高人民法院公報(bào)》2014年第8期）

江蘇高院認(rèn)為：屋面廣泛性滲漏屬客觀存在并已經(jīng)法院確認(rèn)的事實(shí)，竣工驗(yàn)收合格證明及其他任何書面證明均不能對該客觀事實(shí)形成有效對抗，故南通二建根據(jù)驗(yàn)收合格抗辯屋面廣泛性滲漏，其理由不能成立。其依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》，進(jìn)而認(rèn)為其只應(yīng)承擔(dān)保修責(zé)任而不應(yīng)重作的問題，同樣不能成立。因?yàn)樵摋l例是管理性規(guī)范，而本案屋面滲漏主要系南通二建施工過程中偷工減料而形成，其交付的屋面本身不符合合同約定，且已對恒森公司形成僅保修無法救濟(jì)的損害，故本案裁判的基本依據(jù)為民法通則、合同法等基本法律而非該條例，根據(jù)法律位階關(guān)系，該條例在本案中只作參考。本案中屋面滲漏質(zhì)量問題的賠償責(zé)任應(yīng)按誰造成、誰承擔(dān)的原則處理，這是符合法律的公平原則的。

10.在雙方當(dāng)事人已失去合作信任的情況下，為解決雙方矛盾，人民法院可以判決由發(fā)包人自行委托第三方參照修復(fù)設(shè)計(jì)方案對工程質(zhì)量予以整改，所需費(fèi)用由承包人承擔(dān)。

——江蘇南通二建集團(tuán)有限公司與吳江恒森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（載《最高人民法院公報(bào)》2014年第8期）

江蘇高院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第二百八十一條之規(guī)定，因施工方原因致使工程質(zhì)量不符合約定的，施工方理應(yīng)承擔(dān)無償修理、返工、改建或賠償損失等違約責(zé)任。本案中，雙方當(dāng)事人對涉案屋面所做的工序進(jìn)行了明確約定，然南通二建在施工過程中，擅自減少多道工序，尤其是缺少對防水起重要作用的2.0厚聚合物水泥基彈性防水涂料層，其交付的屋面不符合約定要求，導(dǎo)致屋面滲漏，其理應(yīng)對此承擔(dān)違約責(zé)任。鑒于恒森公司幾經(jīng)局部維修仍不能徹底解決屋面滲漏，雙方當(dāng)事人亦失去信任的合作基礎(chǔ)，為徹底解決雙方矛盾，原審法院按照司法鑒定意見認(rèn)定按全面設(shè)計(jì)方案修復(fù)，并判決由恒森公司自行委托第三方參照全面設(shè)計(jì)方案對屋面滲漏予以整改，南通二建承擔(dān)與改建相應(yīng)責(zé)任有事實(shí)和法律依據(jù)，亦屬必要。

11.根據(jù)審計(jì)法的規(guī)定，國家審計(jì)機(jī)關(guān)對工程建設(shè)單位進(jìn)行審計(jì)是一種行政監(jiān)督行為，審計(jì)人與被審計(jì)人之間因國家審計(jì)發(fā)生的法律關(guān)系與本案當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系性質(zhì)不同。因此，在民事合同中，當(dāng)事人對接受行政審計(jì)作為確定民事法律關(guān)系依據(jù)的約定，應(yīng)當(dāng)具體明確，而不能通過解釋推定的方式，認(rèn)為合同簽訂時(shí)，當(dāng)事人已經(jīng)同意接受國家機(jī)關(guān)的審計(jì)行為對民事法律關(guān)系的介入。

——重慶建工集團(tuán)股份有限公司與中鐵十九局集團(tuán)有限公司建設(shè)工程合同糾紛案（載《最高人民法院公報(bào)》2014年第4期）

最高法院認(rèn)為：根據(jù)審計(jì)法的規(guī)定及其立法宗旨，法律規(guī)定審計(jì)機(jī)關(guān)對政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目的預(yù)算執(zhí)行情況和決算進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督，目的在于維護(hù)國家財(cái)政經(jīng)濟(jì)秩序，提高財(cái)政資金使用效益，防止建設(shè)項(xiàng)目中出現(xiàn)違規(guī)行為。重慶建工集團(tuán)與中鐵十九局之間關(guān)于案涉工程款的結(jié)算，屬于平等民事主體之間的民事法律關(guān)系。因此，本案訴爭工程款的結(jié)算，與法律規(guī)定的國家審計(jì)的主體、范圍、效力等，屬于不同性質(zhì)的法律關(guān)系問題，即無論案涉工程是否依法須經(jīng)國家審計(jì)機(jī)關(guān)審計(jì)，均不能認(rèn)為，國家審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)結(jié)論，可以成為確定本案雙方當(dāng)事人之間結(jié)算的當(dāng)然依據(jù)，對案涉工程的結(jié)算依據(jù)問題，應(yīng)當(dāng)按照雙方當(dāng)事人的約定與履行等情況確定。分包合同中對合同最終結(jié)算價(jià)約定按照業(yè)主審計(jì)為準(zhǔn)，系因該合同屬于分包合同，其工程量與工程款的最終確定，需依賴合同之外的第三人即業(yè)主的最終確認(rèn)。因此，對該約定的理解，應(yīng)解釋為工程最終結(jié)算價(jià)須通過專業(yè)的審查途徑或方式，確定結(jié)算工程款的真實(shí)合理性，該結(jié)果須經(jīng)業(yè)主認(rèn)可，而不應(yīng)解釋為須在業(yè)主接受國家審計(jì)機(jī)關(guān)審計(jì)后，依據(jù)審計(jì)結(jié)果進(jìn)行結(jié)算。根據(jù)審計(jì)法的規(guī)定，國家審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)系對工程建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督行為，審計(jì)人與被審計(jì)人之間因國家審計(jì)發(fā)生的法律關(guān)系與本案當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系性質(zhì)不同。因此，在民事合同中，當(dāng)事人對接受行政審計(jì)作為確定民事法律關(guān)系依據(jù)的約定，應(yīng)當(dāng)具體明確，而不能通過解釋推定的方式，認(rèn)為合同簽訂時(shí)，當(dāng)事人已經(jīng)同意接受國家機(jī)關(guān)的審計(jì)行為對民事法律關(guān)系的介入。因此，重慶建工集團(tuán)所持分包合同約定了以國家審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)的主張，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予采信。

12.對于約定了固定價(jià)款的建設(shè)工程施工合同，雙方未能如約履行，致使合同解除的，在確定爭議合同的工程價(jià)款時(shí)，既不能簡單地依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計(jì)算工程價(jià)款，也不宜直接以合同約定的總價(jià)與全部工程預(yù)算總價(jià)的比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完工程預(yù)算價(jià)格的方式計(jì)算工程價(jià)款，而應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件實(shí)際履行情況，并特別注重雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)和司法判決的價(jià)值取向等因素來確定。

——青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司與青海隆豪置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（載《最高人民法院公報(bào)》2015年第12期）

最高法院認(rèn)為：根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定，合同價(jià)款采用按約定建筑面積量價(jià)合一計(jì)取固定總價(jià)，即，以一次性包死的承包單價(jià)1860元／㎡乘以建筑面積作為固定合同價(jià)，合同約定總價(jià)款約68345700元。作為承包人的方升公司，其實(shí)現(xiàn)合同目的、獲取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的計(jì)價(jià)方式，貫徹了工程地下部分、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修三個(gè)階段，即三個(gè)形象進(jìn)度的綜合平衡的報(bào)價(jià)原則。方升公司將包括地下部分、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修在內(nèi)的土建＋安裝工程全部承攬，其一次性包死的承包單價(jià)是針對整個(gè)工程作出的。如果方升公司單獨(dú)承包土建工程，其報(bào)價(jià)一般要高于整體報(bào)價(jià)中所包含的土建報(bào)價(jià)。作為發(fā)包方的隆豪公司單方違約解除了合同，如果仍以合同約定的1860元／㎡作為已完工程價(jià)款的計(jì)價(jià)單價(jià)，則對方升公司明顯不公平。合同解除時(shí)，方升公司施工面積已經(jīng)達(dá)到了雙方審定的圖紙?jiān)O(shè)計(jì)的結(jié)構(gòu)工程面積，但整個(gè)工程的安裝、裝修工程尚未施工，方升公司無法完成與施工面積相對應(yīng)的全部工程量。此時(shí)，如果仍以合同約定的總價(jià)款約68345700元確定本案工程價(jià)款，則對隆豪公司明顯不公平。

根據(jù)本案的實(shí)際，確定案涉工程價(jià)款，只能通過工程造價(jià)鑒定部門進(jìn)行鑒定的方式進(jìn)行。通過鑒定方式確定工程價(jià)款，司法實(shí)踐中大致有三種方法：

一是以合同約定總價(jià)與全部工程預(yù)算總價(jià)的比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完工程預(yù)算價(jià)格進(jìn)行計(jì)價(jià)；

二是已完施工工期與全部應(yīng)完施工工期的比值作為計(jì)價(jià)系數(shù)，再以該系數(shù)乘以合同約定總價(jià)進(jìn)行計(jì)價(jià)；

三是依據(jù)政府部門發(fā)布的定額進(jìn)行計(jì)價(jià)。

本院認(rèn)為，首先，前述第一種方法的應(yīng)用，是在當(dāng)事人締約時(shí)，依據(jù)定額預(yù)算價(jià)下浮了一定比例形成的合同約定價(jià)，只要計(jì)算出合同約定價(jià)與定額預(yù)算價(jià)的下浮比例，據(jù)此就能計(jì)算出已完工程的合同約定價(jià)。鑒定意見書即采用了該種方法，一審判決也是采納了該鑒定意見。遵循這一思路，本案已完工程的價(jià)款應(yīng)為：68243373.6元（鑒定的合同總價(jià)款）÷89098947.93元（鑒定的全部工程預(yù)算價(jià)）×40652058．17元（鑒定的已完工工程預(yù)算價(jià)）＝31139476.56元。然而，無論是鑒定意見書還是一審判決，采用這一方法計(jì)價(jià)存在著明顯不合理之處：一是現(xiàn)無證據(jù)證明鑒定的全部工程預(yù)算價(jià)89098947.93元是當(dāng)事人締約時(shí)依據(jù)的預(yù)算價(jià)，何況合同總價(jià)款68246673.6元也是通過鑒定得出的，并非當(dāng)事人締約時(shí)約定的合同總價(jià)款。二是用鑒定出的兩個(gè)價(jià)款進(jìn)行比對得出的下浮比例，與當(dāng)事人的意思表示沒有任何關(guān)聯(lián)，如此計(jì)算出來的價(jià)款當(dāng)然不可能是合同約定的價(jià)格。三是如采用這一種方法，隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價(jià)款大致為：31139476.56元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程價(jià)款）＋14600000元（剩余工程價(jià)款）＝59239476.56元。由此，隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價(jià)款將明顯低于合同約定的總價(jià)68345700元，兩者相差910余萬元。顯然，如采用此種計(jì)算方法，將會導(dǎo)致隆豪公司雖然違反約定解除合同，卻能額外獲取910余萬元利益的現(xiàn)象。這種作法無疑會助長因違約獲得不利益的社會效應(yīng)，因而該方法在本案中不應(yīng)被適用。四是雖然一審判決試圖以這一種計(jì)算方法還原合同約定價(jià)，但卻忽略了當(dāng)事人雙方的利益平衡以及司法判決的價(jià)值取向。至隆豪公司解除合同時(shí)，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行為破壞了雙方的交易背景，此時(shí)如再還原合同約定的土建工程價(jià)款，既脫離實(shí)際情況，違背交易習(xí)慣，又會產(chǎn)生對守約一方明顯不公平的后果。

其次，如果采用第二種方法計(jì)算本案工程的工程價(jià)款，本案已完工程價(jià)款應(yīng)為：408天（2011年5月15日至2012年6月25日）÷506天（2011年5月15日至2012年10月1日）×68246673.60元（鑒定的合同總價(jià)款）＝55028938.4元。采用這一種方法，與建設(shè)工程中發(fā)包人與承包人多以單位時(shí)間內(nèi)完成工程量考核進(jìn)度的交易習(xí)慣相符。隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價(jià)款為：55028938.4元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程價(jià)款）＋14600000元（剩余工程的工程價(jià)款）＝83128938.4元。隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價(jià)款明顯高于合同約定的總價(jià)68345700元，兩者相差14783238.4元，此時(shí)雖然符合隆豪公司中途解除合同必然導(dǎo)致增加交易成本的實(shí)際情況，但該計(jì)算結(jié)果明顯高于已完工工程相對應(yīng)的定額預(yù)算價(jià)40652058.17元，對隆豪公司明顯不公，因而也不應(yīng)采用。

再次，如采用第三種方法即依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計(jì)算已完工工程價(jià)款，則已完工工程價(jià)款應(yīng)是40652058.17元。隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價(jià)款為：40652058.17元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）＋14600000元（剩余工程的工程價(jià)款）＝68752058.17元，比合同約定的總價(jià)68345700元僅高出36萬余元。此種處理方法既不明顯低于合同約定總價(jià)，也不過分高于合同約定總價(jià)，與當(dāng)事人預(yù)期的價(jià)款較為接近，因而比上述兩種計(jì)算結(jié)果更趨合理。另外，政府部門發(fā)布的定額屬于政府指導(dǎo)價(jià)，依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計(jì)算已完工程價(jià)款亦符合《合同法》第六十二條第二項(xiàng)“價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行”以及《民法通則》第八十八條第四項(xiàng)“價(jià)格約定不明確，按照國家規(guī)定的價(jià)格履行；沒有國家規(guī)定價(jià)格的，參照市場價(jià)格或者同類物品的價(jià)格或者同類勞務(wù)的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)履行”等相關(guān)規(guī)定，審理此類案件，除應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件實(shí)際履行情況外，還特別應(yīng)當(dāng)注重雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)和司法判決的價(jià)值取向等因素，以此確定已完工程的價(jià)款。

實(shí)習(xí)編輯/雷彬

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