訴訟代理規(guī)范化是王隆彬律師重點研究的課題之一。將律師代理案件的流程規(guī)范化、制度化,不僅有利于律所的管理,而且對于降低代理過程中不必要的風(fēng)險有著極其重要的作用。由于全系列文章尚未全部完結(jié),待作品完結(jié)后,無訟閱讀會盡速將文章全貌呈現(xiàn)給大家。今天,無訟閱讀為大家選取了王律師民商事訴訟代理規(guī)范化系列作品的一部分,重點闡述律師代理原告時流程規(guī)范化的要點。希望讀者能夠從中有所收獲。
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律所將代理原告的訴訟流程細分為12個階段,對每個階段的服務(wù)內(nèi)容進行了規(guī)范和流程優(yōu)化。全程法律服務(wù)的流程、階段分為:接案分析論證--立案--保全--閱卷取證--組織證據(jù)--質(zhì)證--完成開庭前必備工作--開庭--庭后分析--調(diào)解(和解)--分析審核裁判文書--裝卷。
律所將提供法律服務(wù)的過程和內(nèi)容以提供《工作日志》的方式全面及時向客戶反饋,提供《工作日志》。對于重要的工作內(nèi)容,比如確定訴訟方案、組織證據(jù)、質(zhì)證、確定案件分析意見、確定庭審筆錄、分析裁判文書等內(nèi)容,律所將邀請客戶一道參與。向客戶全面展示律所律師的思路和方案等,力求發(fā)揮合力,實現(xiàn)客戶的訴訟目標(biāo)。根據(jù)案件進展和實際需要,向客戶發(fā)送工作聯(lián)系函。工作聯(lián)系函包括:《接案備忘錄》、《原告初步證據(jù)核實函》、《法律服務(wù)計劃書》、《同意代理告知函》、《涉訴涉執(zhí)主體查詢信息報告》、《送達和保全確認函》、《通常要素審查結(jié)果告知函》、《送達結(jié)果告知函》、《訴訟期限告知函》、《財產(chǎn)查詢結(jié)果告知函》、《保全結(jié)果告知函》、《原告庭前證據(jù)核實函》、《原告證據(jù)證明力分析報告》、《被告庭前證據(jù)核實函》、《被告證據(jù)證明力分析報告》、《法律要件與事實比對報告》、《案情分析意見書》、《庭審筆錄》、《庭審紀要》、《調(diào)解方案確認函》《工作聯(lián)系函》等。
一、接案規(guī)范
流程圖
工作規(guī)范
1.交流案情收集證據(jù)
1.1 工作規(guī)范:
交流案情前應(yīng)要求客戶提交相關(guān)電子材料或作簡要書面說明,不事先提前準備材料的,原則上不予分析。原則上不在電話中過多過深作法律分析。
在交流案情前,以書面形式告知當(dāng)事人,請其帶好基礎(chǔ)材料。具體包括但不限于:客戶為法人或其他組織的,應(yīng)當(dāng)提供營業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件、組織機構(gòu)代碼證復(fù)印件、法定代表人或負責(zé)人身份證復(fù)印件;客戶為自然人的,應(yīng)當(dāng)提供身份證復(fù)印件或護照復(fù)印件;提供對方當(dāng)事人準確的名稱或姓名;對方當(dāng)事人為法人或其他組織的,應(yīng)當(dāng)提供其營業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件、組織機構(gòu)代碼證復(fù)印件、法定代表人或負責(zé)人身份證復(fù)印件;對方當(dāng)事人為自然人的,應(yīng)當(dāng)提供其身份證復(fù)印件或護照復(fù)印件;提供能夠確定案由的基礎(chǔ)材料;如果案件已經(jīng)立案的,應(yīng)當(dāng)提供法院或仲裁機構(gòu)的立案通知書或案件受理通知書等資料。同時,把《接案登記表》發(fā)給客戶,請客戶盡量在來律所之前填寫完整并提交給律所。
每位律師應(yīng)在手機短信或微信或QQ等軟件中,預(yù)留向客戶解釋的話語,以便可以隨時向客戶作出合理解釋,以取得客戶的理解和支持。比如:'非常感謝您對本所及本人的信任和支持,為更全面更客觀地向您提供最合理、利益最大化的法律分析意見,本所需要您提供相關(guān)書面材料和說明,也便于本所律師團隊進行更深入的研究討論'等。
事先擬訂好交流提綱。初步確定辦理業(yè)務(wù)部門,以及具體經(jīng)辦人員。交流案情時,應(yīng)由主辦律師、協(xié)辦律師以及案源律師參與,主辦律師和協(xié)辦律師不能同時參與的,至少應(yīng)由主辦律師或協(xié)辦律師參與。案源律師應(yīng)提前與客戶確定見面時間和地點。和客戶確定見面時間和地點后,應(yīng)及時以微信或QQ或手機短信等方式通知客戶會面地點、行車路線、停車地點等,事先把位置信息發(fā)送給客戶。對于確定在客戶辦公場所見面的,協(xié)辦律師應(yīng)事先和客戶確定好地點、路線以及停車場地等信息,并發(fā)送至參與見面的每位律師。
與客戶交流案情、拜訪等,律師不得遲到,應(yīng)提前到達。對于到客戶辦公場所見面的,原則上應(yīng)提早5分鐘左右到達。但不應(yīng)太早到客戶辦公場所,原則上提早時間不應(yīng)超過約定時間的10分鐘。
律師與客戶見面時,應(yīng)衣裝整潔、皮鞋要擦亮,頭發(fā)要理齊并且不能太長。全體律師都應(yīng)嚴格按照律所的商務(wù)禮儀規(guī)范,在與客戶見面、拜訪,與司法人員交流、開庭等正式場合下,全體律師及輔助人員均應(yīng)統(tǒng)一穿著律師訂制的制服。男性律師應(yīng)每天剃凈胡須,保持良好的精神狀態(tài)。
律師與客戶交流案情時,原則上應(yīng)選擇在律所或客戶單位辦公場所。對于自然人客戶及辦公與住宿一體的單位客戶,不得在客戶的住宅與客戶交流案情、拜訪等。對于客戶因各種因素不到律所來的,可以選擇'咖啡廳'等安全、衛(wèi)生、保密性有保障的公共場所,但不得去賓館、飯店、酒吧、會所等秘密性強的場所。律師不得在秘密性強的場所一對一與客戶交流案情等,特別是與異性客戶。
與客戶見面的會客室和會議室,不得留下律師的辦案案卷,以避免泄露他人案件信息、秘密等。保管在與客戶見面的會客室和會議室的案卷材料,必須裝好并且采取'印封'等措施。與客戶見面的會客室和會議室應(yīng)保持干凈、整潔等,室內(nèi)花草等不得有枯、死等情形。夏天或冬天需要開空調(diào)或暖氣時,應(yīng)提前開好,不得等客戶來了之后再開啟。
對于損害賠償、交通事故等原、被告雙方對立性強的案件,去交流案情時一定要落實清楚對方是否在現(xiàn)場,是否要和對方面對面交流。對于對方在現(xiàn)場或需要與對方當(dāng)面交流的,必須選擇在'派出所''政府''法院'等行政機關(guān)的場所內(nèi)或有足夠安保實力的單位辦公場所。對于安排在'賓館'等沒有足夠安保力量的地方,律師一律不參與并向客戶明確說明。
對于法人單位的業(yè)務(wù),應(yīng)與單位的相關(guān)負責(zé)人見面,至少應(yīng)去一次客戶單位。對于單位業(yè)務(wù),律師不參與單位內(nèi)部之間的'斗爭'或'爭權(quán)',應(yīng)維護委托人單位的利益。對于單位委托人的業(yè)務(wù),但由某一股東或高管或控制人等具體負責(zé)委托律師的,仍應(yīng)維護委托單位的利益。
對于自然人的業(yè)務(wù),必須與自然人本人見面。對于本人不出面,而委托其他人來辦理的,應(yīng)與其進行電話、視頻等交流,審核委托人與該本人之間的關(guān)系,并要求在開庭前必須與代理人見面交流一次。對于該本人不出面與代理人見面的,原則上不予以代理。
對于自然人為多人的(主要是指基于夫妻關(guān)系、合伙關(guān)系、投資關(guān)系等),應(yīng)明確告知客戶指定一人與律師交流并對相關(guān)事宜'拍板',并在代理合同中明確'拍板人'以及代理費的付款責(zé)任人。'拍板人'與其他人意見不一致的,仍以'拍板人'的意見為準。但'拍板人'的意見明顯損害其他人利益的除外。對于調(diào)解等涉及客戶實體權(quán)利的,應(yīng)仍由全體委托人簽字確認。
對于自然人為多人的群體性案件(主要是指同一類型的案件),應(yīng)由全體當(dāng)事人委托一名至二名'代理人',由該'代理人'具體負責(zé)與律師對接、確定相關(guān)文件等,也由該'代理人'負責(zé)付清律師費。律師原則上只與'代理人'交流和反饋信息等,但'代理人'的意見明顯損害其他人利益的除外。對于調(diào)解等涉及客戶實體權(quán)利的,應(yīng)仍由全體當(dāng)事人簽字確認。
對于可能涉嫌'虛假訴訟'的,應(yīng)明確表示不予以代理。對于形式上為民商事糾紛,但可能涉嫌犯罪的,比如傳銷、暴力討債等,不予代理。
對于客戶擬通過'上訪''曝光''舉報'等非法律手段'配合'民事訴訟的,或有以上可能的,原則上不予以代理。并且律師不得參與其中。
對于當(dāng)事人詢問案件是否有勝訴把握的,應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告知、展示本所律師在該類案件中的實務(wù)經(jīng)驗、知識儲備以及研究成果等,并且告知客戶案件能否勝訴取決于事實、證據(jù)以及訴訟策略、訴訟方案等綜合因素。律師對案件處理結(jié)果作出任何承諾,都是不負責(zé)任的,也是不符合法律的。
律師不得向客戶吹噓或暗示與法院或仲裁委及其領(lǐng)導(dǎo)、負責(zé)人、辦案人員等'有關(guān)系''能找到關(guān)系'等不正當(dāng)行為。
當(dāng)事人強調(diào)律師要去'找關(guān)系'而不信任案件事實和證據(jù)的,律師不得代理。
對于案件的收費,應(yīng)在案委會確定同意代理后,在訴訟方案中以書面形式告知客戶。律師不得在案委會同意代理之前,以口頭形式向客戶報價。
為防止文件材料或重要內(nèi)容延誤,不得通過QQ或微信等收材料,要求客戶向律所郵箱發(fā)送材料。對于客戶的材料回函,也一律通過律所郵箱回復(fù)。律所郵箱要確保專人隨時接收郵件,設(shè)置成自動接收的模式。
為防止遺漏事情,特別是開庭、舉證期限、客戶商定的拜訪時間等,一定要養(yǎng)成良好的工作習(xí)慣。包括:每天清理通話記錄和短信記錄以了解當(dāng)天哪些人和自己聯(lián)系了,約了哪些事情要完成;每天清理QQ聊天記錄和微信記錄,以確定客戶是否向自己發(fā)材料,是否和客戶有約定,是否有事情要處理等。對于客戶或相關(guān)單位通過電話約定事情的,一定要在通話結(jié)束后立即記錄,以防止遺忘。每天在下班或睡覺前,整理一天的工作情況,包括已完成的事項,商定的將要完成的事情,下一步打算的工作等。
每次案情交流結(jié)束后,都應(yīng)作備忘錄,并向客戶提交電子文檔。
初次交流后,應(yīng)要求客戶留下聯(lián)系電話、聯(lián)系人名稱、收發(fā)材料的電子郵箱、微信號、QQ等,一并錄入《接案登記表》。
律所使用'代理流程'系統(tǒng)(代理流程APP)等電子業(yè)務(wù)平臺的,辦案秘書負責(zé)將客戶信息錄入系統(tǒng),由系統(tǒng)自動生成客戶賬號和客戶初始密碼。辦案秘書通過手機短信、微信、QQ等途徑將APP的下載、使用,客戶賬號和客戶初始密碼等告知客戶。同時,應(yīng)特別提醒客戶不能泄露密碼,以防止案件信息泄露。
1.2 工作成果:接案備忘錄,原告初步證據(jù)核實函。
1.3 參與人:業(yè)務(wù)部門,辦案秘書。
2.召開接案分析會
2.1 工作規(guī)范:
在收齊材料2天內(nèi)應(yīng)發(fā)起召開接案分析會。
收到案卷材料后,應(yīng)立即錄入周工作計劃中和電子日歷中。同時,應(yīng)建立案件材料的電子檔和紙質(zhì)檔案。
律師收到客戶提交的材料后必須依照律師事務(wù)所的規(guī)定對案件進行利益沖突檢索,對于有利益沖突且不能解決的案件不得代理,不提交案委會討論。但應(yīng)及時告知客戶。對于有利益沖突的案件,不得介紹至其他律師事務(wù)所。
錄入電子日歷的要求:錄入時間一定要準確、不得錄入錯誤;對于期限屆滿的時間,一定要提前3至5天提醒;每周例會時,一定要再次核對開庭傳票、舉期期限通知書等材料以確定錄入是否有誤。
會議討論由案委會主辦律師發(fā)起,在業(yè)務(wù)部發(fā)起之前應(yīng)擬定初步意見、爭議焦點問題以及需要研究中心支持的問題。
對于需要研究中心支持的法律問題,要求以書面形式向研究中心提出,并要明確'爭議焦點''關(guān)鍵詞''法律依據(jù)'等,明確需要查詢的具體要求。
應(yīng)在接案分析會召開前,將相關(guān)材料的電子稿發(fā)給參會人員。
由案委會確定是否代理以及初步方案。
應(yīng)對案委會的討論內(nèi)容和確定的訴訟方案、工作方案等形成備忘錄,并將確定的訴訟方案和工作方案在法律分析意見書中予以體現(xiàn)。
要嚴防客戶虛假訴訟,律師發(fā)現(xiàn)可能涉嫌虛假訴訟的,應(yīng)及時向案委會提出。經(jīng)案委會討論研究確屬虛假訴訟的,應(yīng)及時終止委托代理。律師不得暗示或明示或誘導(dǎo)客戶實施虛假訴訟,或為客戶的虛假訴訟提供法律服務(wù)。
要嚴防原告和被告之間惡意串通以訴訟方式損害第三方利益。律師發(fā)現(xiàn)該訴訟系惡意訴訟的,應(yīng)及時向案委會提出。經(jīng)案委會討論研究確屬惡意訴訟的,應(yīng)及時終止委托代理。律師不得暗示或明示或誘導(dǎo)客戶實施惡意訴訟,或為客戶的惡意訴訟提供法律服務(wù)。
律師的代理方案、訴訟路線圖、案件材料、起訴書等文本,必須保密,不得向第三人透露。知悉前述材料的律師及工作人員,不得泄露、更不得用于其他用途。律所應(yīng)加強信息化管理以及保密管理,以確保前述材料的安全和保密。
律所或律師在對外宣傳時,不得宣傳未生效的裁判文書的內(nèi)容,也不得透露該案的客戶信息和案件內(nèi)容。對于法院裁判文書未上網(wǎng)的,律所代理的案件不得對外宣傳。
律師不得在辦公場所或法庭、仲裁機構(gòu)等正式場所以外公開討論正在辦理的案件。在外涉及該案的,應(yīng)使用外人難以知道的簡稱或使用原告、被告等稱謂,采取切實可行的措施保守案件秘密、客戶信息、案件信息。
2.2 工作成果:同意代理(含暫不具有可訴性的)告知函。
2.3 參與人:業(yè)務(wù)部、案委會、研究中心、辦案秘書。
3.確定法律服務(wù)計劃書、訴訟方案、代理方案
3.1 工作規(guī)范:
案委會確定同意代理之日起3日內(nèi)由案委會主辦律師提交案委會討論。召開程序參照接案分析會的程序。
在提交案委會討論之前,應(yīng)完成涉訴涉執(zhí)和主體查詢信息報告,通常要素審查結(jié)果告知函,本案所涉法律案例告知函等工作。通常要素審查參照《訴訟主體索引表》、《管轄索引表》、《最高院案由規(guī)定》、《訴訟時效索引表》、《除斥期間索引表》。
由案委會確定正式的方案,并根據(jù)案委會確定的方案對法律服務(wù)計劃書進行調(diào)整。對于主辦律師提交的法律服務(wù)計劃書、訴訟方案等材料,案委會沒有通過的或全部推翻的,由主辦律師根據(jù)案委會的意見修改調(diào)整后重新提交討論。對于此種情形的,主辦律師應(yīng)按律所內(nèi)部管理規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
對于原告敗訴風(fēng)險大的案件,應(yīng)在訴訟方案中提示可能的敗訴風(fēng)險,并要當(dāng)面明確告知客戶可能的敗訴風(fēng)險,以及可以采取的補救措施,包括和被告調(diào)解、和解,或以其他方式盡最大限度避免損失擴大。
盡量以圖表、數(shù)據(jù)等簡明扼要的方式向客戶表達訴訟方案以及訴訟路線圖,同時制作PPT以便于講解。
代理方案和收費方案可以分別提供,原則上應(yīng)在客戶已經(jīng)確認代理方案之后再提交收費方案。收費方案通常應(yīng)提供兩個方面供客戶參考,一是普通收費方案,另一個是勝訴收費方案。收費方案的收費標(biāo)準應(yīng)客觀、實際,與案件難易程度、工作量多少相適應(yīng),不得背離律所確定的收費標(biāo)準??蛻魧κ召M方案提出'異議'的,可以進行調(diào)整,但不得進行大幅度調(diào)整。
律師提交的訴訟方案,可以建議客戶以調(diào)解、和解、仲裁、公證、訴訟等方式解決糾紛。但不得明示或暗示或誘導(dǎo)客戶采取非法律途徑(包括但不限于:上訪、網(wǎng)絡(luò)曝光、寫舉報信件、暴力、冷暴力等)解決雙方糾紛。
3.2 工作成果:涉訴涉執(zhí)和主體查詢信息報告,通常要素審查結(jié)果告知函,送達線索告知函,本案所涉法律案例告知函(法律適用爭議較大的),法律服務(wù)計劃書。
3.3 參與人:業(yè)務(wù)部、案委會、研究中心、辦案秘書、客戶。
4.確定起訴書(申請書)等文本
4.1 工作規(guī)范:
在客戶確定法律服務(wù)計劃書、代理方案、訴訟方案之日起3日內(nèi)提交案委會討論,完成起訴書、申請書等材料。
確定起訴書之前,一定要明確起訴所適用的基本法律規(guī)范以及被告可能抗辯的法律依據(jù)。常見案由所依據(jù)的法律和抗辯的法律請參照《常見案由起訴法律依據(jù)和抗辯法律索引表》。
訴訟請求即法律要件中的'法律后果',因此,確定訴訟請求時一定要核對法律依據(jù)。特別是新型案件的訴訟請求,除了核對法律依據(jù)之外,還要查閱同類型或同案由的裁判文書的判決項,判決項即是訴訟請求的最好參照。對于常見案由的訴訟請求如何確定,參照《訴訟請求一覽表》。
起訴書(申請書)等的訴訟(仲裁)請求一定要明確具體、具有可執(zhí)行性,并且要符合客戶的訴訟目標(biāo)、能解決客戶的實際需求。除基于特別的訴訟目標(biāo)、訴訟目的之外,不得只提'確認有效''確認無效''確認解除''履行行為'等非交付金錢債務(wù)的訴訟請求。對于基于特別的訴訟目標(biāo)、訴訟目的的訴訟請求,律師必須以書面形式向客戶釋明風(fēng)險及后果等,并由客戶予以書面確認。
對于既可以要求解除合同也可以要求繼續(xù)履行的案件,律師必須向客戶解釋兩個訴訟請求不得同時適用,告知客戶,要求解除合同的則不能再要求繼續(xù)履行,要求繼續(xù)履行合同的則不能再要求解除合同。同時,律師要針對'解除合同'和'繼續(xù)履行'出具優(yōu)點和劣勢的對比分析意見、提出律師的傾向性意見,由客戶確定是繼續(xù)履行合同還是解除合同。對于標(biāo)的物已被司法機構(gòu)查封或有抵押、質(zhì)押的,原則上不得提出繼續(xù)履行的訴訟請求,具有法律規(guī)定的可以對抗查封或抵押、質(zhì)押的情形除外。
在起訴書(申請書)等材料中,簡明扼要地陳述事實和理由,對于可能產(chǎn)生歧義的、有爭議的或與本案無關(guān)的事實的可不寫入。特別是,不能出現(xiàn)自認事實。
對于本次起訴只解決部分爭議的案件,一定要明確表明對其他權(quán)利沒有放棄。并且,在事實和理由的陳述中要特別注意,不要有對今后主張權(quán)利不利的表述。
對于利息、違約金等隨著時間推移會不斷增加的訴訟請求,一定要注明起算點、計算標(biāo)準以及暫算截至?xí)r間等,并且要求客戶出具計算方法。
對于起訴書中的利息、違約金等,律師一定要留有工作底稿,以便今后核對。
對于要求被告履行行為或交付財產(chǎn)或返還財產(chǎn)的請求要特別注意,是否存在履行不能的情形,同時建議客戶應(yīng)立即采取保全措施以防止被告惡意轉(zhuǎn)移或?qū)?biāo)的物滅失。對于該類訴訟,有些法院會要求在訴訟請求中增加'被告不能履行的,要求被告支付款項或賠償損失'等內(nèi)容,以避免出現(xiàn)被告履行不能的而另案起訴導(dǎo)致增加訴累。對于此類案件,需要事先和客戶溝通,以確定是否要在訴訟請求中增加'被告履行不能的,要求被告支付款項、賠償損失'。考慮到有些法院會要求必須增加該項,即使客戶沒有提出的仍需要預(yù)先準備好備用的起訴書,并事先向客戶予以釋明。
對于客戶明確表示只要'返還財產(chǎn)'或'履行行為'的,應(yīng)盡量與法院溝通,請求予以立案。同時,為便于法院計算訴訟費用,還要準備一份記載了財產(chǎn)價值或能夠確定財產(chǎn)價值的起訴書(比如:原告以500萬元購買取得本案財產(chǎn))。
對于可能涉及其他訴訟或主張其他權(quán)利的,在確定訴訟請求時,一定要考慮到本案訴訟請求不能影響其他案件的審理或?qū)窈笾鲝埰渌麢?quán)利產(chǎn)生不利影響。也不應(yīng)與在其他案件中主張的事實或權(quán)利相矛盾或不一致。
由案委會確定正式起訴書、立案證據(jù)等材料。有些法院會要求提交立案證據(jù)的證據(jù)清單,要求根據(jù)被告人數(shù)提交相應(yīng)數(shù)量的證據(jù)。有的法院會要求提供光盤版電子材料,應(yīng)按要求多準備和提供一份,以免提交的單份材料損壞不可讀取等影響訴訟進程的情形。在辦理立案時,應(yīng)準備好備用的證據(jù)材料。對于之前沒有去辦過案件的法院,律師在起訴立案前,應(yīng)瀏覽該法院對于立案的特別要求。對于沒有要求提交的,則不提交。
提交到法院及對方當(dāng)事人的證據(jù)材料復(fù)印件,一定要干凈、清晰可見,盡量以原件掃描打印,建設(shè)律師下載'掃描全能王'等軟件,并且不能有涂、畫、標(biāo)記等痕跡,特別是不能有涂、畫、標(biāo)記的內(nèi)容對自己方不利的情形。對于證據(jù)較多的,一定要對證據(jù)進行分組、分份進行標(biāo)記,以便于法庭查閱。
因法院已實現(xiàn)立案登記制,立案時只需提交符合立案條件的證據(jù)材料即可。其他相關(guān)證據(jù)可以在舉證期限屆滿之前提交。
對于特殊訴訟主體,參照《訴訟主體索引表》予以核實。對于多個被告的,特別注意訴請之間不能出現(xiàn)相互矛盾的情形。不得出于管轄的目的,有意增加被告。
對于需要保全的,原則上在起訴書中暫不列出對方當(dāng)事人的送達聯(lián)系方式和送達地址等。待保全完成后,另行提供送達聯(lián)系方式和送達地址給法庭。
4.2 工作成果:起訴書(申請書)等、立案證據(jù)材料。
4.3 參與人:業(yè)務(wù)部、案委會、客戶。
5.辦理委托代理手續(xù)
5.1 工作規(guī)范:
確定代理后,應(yīng)及時簽訂委托代理合同(差旅、交通費用應(yīng)予明確)、簽署授權(quán)委托書等委托代理手續(xù)。除代理合同有明確約定外,不應(yīng)在合同約定之外要求客戶交納費用,更不得另行與客戶商定'攻關(guān)費'等費用。對于不得采取風(fēng)險代理方式的案件,不得采取風(fēng)險代理的方式。對于采取風(fēng)險代理方式收取費用的,律師要細化完善每個階段的收費方式。
在委托事項中,應(yīng)當(dāng)明確代理的仲裁或訴訟階段(如立案、申請仲裁、一審、二審、強制執(zhí)行、申請再審、申請抗辯等)。如果委托人一次性委托律師代理整個訴訟過程的,應(yīng)當(dāng)詳細列明所包含的訴訟階段。對于可能發(fā)生、也可能不發(fā)生的某個訴訟程序,應(yīng)當(dāng)注明。如果委托人準備提起訴訟或仲裁前發(fā)送律師函或委托律師進行訴訟或仲裁前談判的,應(yīng)當(dāng)在委托事項中予以明確。對于委托訴前談判的,應(yīng)特別提示客戶訴訟時效和除斥期間等。
對于約定以案件處理結(jié)果作為計取律師代理費的前提或條件的,應(yīng)約定明確可能的案件處理結(jié)果,包括但不限于:案件開庭前,因一方當(dāng)事人撤訴或按撤訴處理而結(jié)案的;案件開庭前,案件各方當(dāng)事人達成和解協(xié)議,然后撤訴的;案件開庭后,因一方當(dāng)事人撤訴而結(jié)案的;或因各方當(dāng)事人達成和解而撤訴的;案件在法庭的主持下達成調(diào)解或和解協(xié)議,并制作了民事調(diào)解書的;一審敗訴,二審因全部或部分改判而減免責(zé)任,或增加利益的;一審勝訴,二審因全部或部分改判而增加責(zé)任,或減少利益的;案件被發(fā)回重審的;案件被提審或指令再審的。要根據(jù)不同的處理結(jié)果約定不同的代理費計提方式。
不管收費金額多少,都應(yīng)將代理合同約定的款項支付至律所帳戶,并開具發(fā)票。律師不得私下收取客戶的代理費,律師一定要告知客戶不應(yīng)將代理費轉(zhuǎn)至律師個人帳戶。對于合同約定的差旅費等費用,也應(yīng)一并付至律所帳戶,或者經(jīng)客戶同意由律師墊付后根據(jù)實際發(fā)生的費用與客戶對帳結(jié)算。
對于由律師代客戶向法院支付的訴訟費、保全費等,應(yīng)由客戶出具確認函,確認該筆費用已交由相關(guān)部門。
律所不得為客戶或客戶的關(guān)聯(lián)方'過帳'。律所也不得向客戶或客戶的經(jīng)辦人員'返點'或'回扣'。
律師不能接受客戶的宴請,包括吃飯以及娛樂活動等,更不得接受客戶安排進入'會所'等場所。
律師不得向正在代理的客戶借款、借房、借車、借物等,也不得在合同之外要求客戶報銷餐費、住宿費、娛樂費用。律師不得與正在辦理案件的客戶發(fā)生感情等關(guān)系。
通常情形下,律師的代理權(quán)限為一般代理。只有在雙方已確定通過調(diào)解結(jié)案的情形下,律師的代理權(quán)限才設(shè)定為特別授權(quán),特別授權(quán)時應(yīng)列明授權(quán)內(nèi)容。為便于工作安排,爭取讓客戶出具空白的授權(quán)書,并且留存多份備用。
對于實行風(fēng)險代理的,應(yīng)報案委會討論決定。風(fēng)險代理客戶原則限于:上市公司及其關(guān)聯(lián)公司;國有或國有控股企業(yè);國家機關(guān);事業(yè)單位;銀行、擔(dān)保公司等金融企業(yè)。對于自然人及其他企業(yè)、單位原則上不實行風(fēng)險代理。
律所出具代理手續(xù)'所函'前必須已收到代理費,經(jīng)財務(wù)確認后才能開具'所函'。對于風(fēng)險代理的案件,應(yīng)已經(jīng)簽訂代理合同。對于客戶不理解的,應(yīng)向客戶解釋說明,并提供電子審批單'截屏'給客戶。
5.2 工作成果:授權(quán)委托書,代理合同,律師事務(wù)所函。
5.3 參與人員:業(yè)務(wù)部門、辦案秘書。
二、立案規(guī)范
流程圖
工作規(guī)范
1.備齊立案材料
1.1 工作規(guī)范:
對于客戶應(yīng)準備的立案材料,盡量一次性書面告知,對于可能公告的,應(yīng)事先準備好公告申請書。
對于被告為自然人的案件,要求客戶提供被告及其配偶的身份證復(fù)印件。不能提供身份證復(fù)印件的,應(yīng)要求提供該被告準確的身份證號碼或其配偶的身份證號碼,以及結(jié)婚時間和婚姻登記地等信息。
對于需要保全的,應(yīng)同時準備好保全的材料,包括保全申請書、保全擔(dān)保書、保全擔(dān)保材料等。
1.2 工作成果:立案須提供材料告知函,訴訟費、保全費預(yù)算告知函。
1.3 參與人:業(yè)務(wù)部、辦案秘書。
2.辦理立案手續(xù)
2.1 工作規(guī)范:
對于訴訟費是按件繳納還是按標(biāo)的數(shù)額為基數(shù)繳納不是很明確的,或者對于訴訟費的計費基數(shù)不是很明確的,盡量按訴訟費較低的方式與法庭溝通,爭取按低的繳費金額。同時備好多個版本的起訴書,也可事先與立案庭法官溝通。
對于訴訟費和保全費,盡量要求客戶去現(xiàn)場繳納費用,以提高立案和保全的效率。對于費用較少的,在征求客戶同意的情形下,可以先代客戶預(yù)先繳納訴訟費和保全費。
對于非現(xiàn)場繳納費用的,辦完立案手續(xù)后,應(yīng)及時通知客戶支付訴訟費以及保全費用等。并且及時跟進訴訟費的到帳情況,及時要求法院開具訴訟費發(fā)票。
有法院不允許實習(xí)律師獨立辦理立案手續(xù),應(yīng)當(dāng)提前與立案法院確認,實習(xí)律師是否可以辦理立案手續(xù)。對于不能辦理的,應(yīng)當(dāng)由受托的執(zhí)業(yè)律師辦理立案手續(xù)。
在辦理立案時,律師應(yīng)當(dāng)耐心解答立案法官提出的問題,不得與經(jīng)辦法官爭吵。如對經(jīng)辦法官的處理結(jié)果有異議,可向有關(guān)部門反映。經(jīng)辦法官不予立案的,可以要求其說明理由。對經(jīng)辦法官的理由,應(yīng)當(dāng)認真聽取和記錄,并進行核實,如有異議可進行解釋并出具證據(jù)和法律依據(jù)。對起訴書確實存在問題的,應(yīng)當(dāng)立即進行改正,然后重新辦理立案手續(xù),不得當(dāng)場無理糾纏。
對于經(jīng)辦法官認為當(dāng)事人對法律文件的簽署存在遺漏的,不得代客戶補簽字,應(yīng)由客戶補簽。
對于立案時要簽署送達地址確認書的,應(yīng)當(dāng)預(yù)留律師事務(wù)所辦公地址和主辦律師、協(xié)辦律師的聯(lián)系方式。律所內(nèi)勤應(yīng)當(dāng)每天到物業(yè)前臺查核是否有文書。對于電子送達的,應(yīng)當(dāng)預(yù)留律所的電子郵箱,并且要求內(nèi)勤每天查收電子郵件(包括垃圾箱內(nèi)郵件)。
對于不予立案且訴訟時效、除斥期限將屆滿的案件,應(yīng)當(dāng)及時采取有效的方式(比如以郵件方式向法院郵寄法律文書),行使權(quán)利,確??蛻舻臋?quán)利不會受到損害。
因立案登記制,對于立案不需要提交代理手續(xù)的且立案本身沒有法律爭議的,可以由辦案秘書負責(zé)前期的立案、繳費工作。
告知客戶訴訟費、保全費發(fā)票暫不入帳,便于今后調(diào)解、和解退費。及時跟進案件分案情況以及該案的業(yè)務(wù)庭室。
2.2 工作成果:繳費通知。
2.3 參與人:業(yè)務(wù)部、辦案秘書。
3.簽收錄入各法律文書
3.1 工作規(guī)范:
當(dāng)庭予以立案的,應(yīng)立即要求法院出具《立案通知書》,并核實案號。
不得倒簽法律文書,特別是應(yīng)訴通知書、舉證通知書等涉及當(dāng)事人程序性權(quán)利的文書。
簽收后及時審核是否屬簡易程序或小額訴訟程序。對于不符合的,應(yīng)及時向法庭提出。
舉證通知為必備的書面文書。對于口頭通知開庭的,應(yīng)盡量要求法庭送達書面的開庭傳票,以便與客戶溝通。
及時準確的錄入各項期限至電子日歷中以及周工作計劃中,特別是開庭期、舉證期,并且在每次周例會中應(yīng)再次確認各期限的時間點。
及時掃描備份各項法律文書,按每個文件單一掃描。
對于需要保全的,應(yīng)及時跟進主辦法官。待案件一分到主辦法官時,應(yīng)及時與主辦法官聯(lián)系保全事宜。
3.2 工作成果:訴訟期限告知函。
3.3 參與人:業(yè)務(wù)部、辦案秘書。
4.協(xié)助送達
4.1 工作規(guī)范:
對于需要保全的,應(yīng)事先和法庭溝通,請在法庭完成保全后再送達。并且,對方送達的聯(lián)系方式、送達地址等在保全完成之后另行提交給法庭。
應(yīng)要求委托人提供書面的被告聯(lián)系方式并蓋章或簽字。
郵寄單應(yīng)注明:'務(wù)必本人親自簽收,不準代簽,否則退回'。郵寄單一定要注明文件內(nèi)容,比如'XX案民事起訴書'等。
對于合同中有約定送達地址的,要求按該地址送達。
對于公司和法定代表人均為被送達人的,郵寄給公司時應(yīng)加上法定代表人的名字,反之亦然。
對于夫妻間等特殊主體的郵寄送達的要求每個被告分開郵寄。
公告送達的要及時和法院核對開庭時間。
盡量協(xié)助法官填寫,一定要將郵寄單拍照帶回。
要及時協(xié)助法庭核對簽收人是否有權(quán)簽收。
及時查詢郵件專遞送達的結(jié)果,爭取與郵遞員聯(lián)系,外網(wǎng)查詢不到的,到EMS中心查詢,下載后打印并由EMS公司蓋章提供給法院。
對于送達不到,法官堅持需上門送達時,可到當(dāng)?shù)嘏沙鏊?、居委會、村委會出具證明,證明其不在轄區(qū)居住。
對于公告送達的,各當(dāng)事人均為江西省境內(nèi)的應(yīng)選擇新法制報公告,有當(dāng)事人為江西省以外的,則到人民法院報公告。
4.2 工作成果:送達結(jié)果告知函、送達確認書。
4.3 參與人:業(yè)務(wù)部門、辦案秘書。
三、財產(chǎn)(行為)保全規(guī)范
流程圖
工作規(guī)范
1.客戶提交財產(chǎn)線索
1.1 工作規(guī)范:
根據(jù)客戶提供的線索,逐步縮小查詢范圍。
不同財產(chǎn)應(yīng)提供的財產(chǎn)線索,詳見《財產(chǎn)線索告知函》。
提供財產(chǎn)線索是一個不斷遞進的過程,根據(jù)查詢進度和進展不斷深入,提供新的或更進一步財產(chǎn)線索。
1.2 工作成果:提供財產(chǎn)線索告知函。
1.3 參與人:業(yè)務(wù)部、辦案秘書。
2.根據(jù)線索進行查詢
2.1 工作規(guī)范:
有關(guān)部門現(xiàn)場查詢。具體查詢要素參見《財產(chǎn)線索告知函》。
網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)查詢。
自有數(shù)據(jù)庫查詢。
律所不斷增加、更新相應(yīng)數(shù)據(jù)庫,采取更多的途徑查詢財產(chǎn)線索。
2.2 工作成果:財產(chǎn)查詢結(jié)果告知函。
2.3 參與人:業(yè)務(wù)部、辦案秘書。
3.確定保全財產(chǎn)清單
3.1 工作規(guī)范:
確定保全財產(chǎn)的基本原則:易變現(xiàn)原則;價值從大到小原則;爭取首封或在先順位少的原則:易查封原則;不超標(biāo)的原則;已抵押財產(chǎn)后位或交叉保全原則。
盡量附財產(chǎn)的相關(guān)權(quán)屬資料。
考慮到法院保全的效率和人力安排,不應(yīng)提交太多的財產(chǎn)用以保全,應(yīng)抓住重點和有變現(xiàn)價值的材料。對于明顯沒有價值的或難以變現(xiàn)的,建議客戶不要保全。
3.2 工作成果:擬保全財產(chǎn)確認函。
3.3 參與人:業(yè)務(wù)部協(xié)辦律師、辦案秘書。
4.備齊保全所需材料
4.1 工作規(guī)范:
要提前告知客戶保全需要提供擔(dān)保,請客戶提前準備好保全擔(dān)保材產(chǎn)。
各法院對于財產(chǎn)保全擔(dān)保的要求并不相同,擔(dān)保的形式包括保證金擔(dān)保、房產(chǎn)擔(dān)保,銀行或保險公司或擔(dān)保公司的'保函'、公司保證等。在申請保全時,應(yīng)與業(yè)務(wù)庭或立案庭充分溝通,以確定擔(dān)保的方式等,還要明確是否會采取'查封'登記等措施。
對于自然人為被告的,考慮到財產(chǎn)有可能登記在其配偶名下,因此,應(yīng)增加其配偶為被告,以便于法院采取保全措施。
考慮到訴訟費、保全費以及起訴之后的利息等費用,保全申請的金額要高于訴訟請求的總金額,高于部分控制在訴訟請求總金額的20%以內(nèi)。
訴訟請求系要求被告履行行為的,比如要求被告房屋過戶的,應(yīng)對履行標(biāo)的采取保全措施,以防止該標(biāo)的因其他案件被查封或由被告轉(zhuǎn)讓,從而致使履行行為無法實際履行。
4.2 工作成果:財產(chǎn)保全擔(dān)保事項告知函。
4.3 參與人:業(yè)務(wù)部門、辦案秘書。
5.法院裁定保全
5.1 工作規(guī)范:
及時跟進、推動法院盡快裁定保全,作出相關(guān)法律文書。
根據(jù)擬保全財產(chǎn)的種類、數(shù)量來預(yù)備文書的數(shù)量。
及時核對保全裁定書,重點核查,案號、當(dāng)事人名稱、信息、保全金額。經(jīng)核對有誤的,應(yīng)及時與法庭溝通,請求補正。
5.2 工作成果:訴前保全及時起訴告知函、保全裁定書。
5.3 參與人:業(yè)務(wù)部、辦案秘書。
6.協(xié)助法院采取保全措施
6.1 工作規(guī)范:
保全債務(wù)人存入銀行的保證金的,建議法庭查封保證金帳戶和保證金退回的結(jié)算帳戶。
保全共同共有財產(chǎn)的,可以查封全部財產(chǎn),但共有人可以析產(chǎn)。
保全在建工程的,在房管部門預(yù)查封建筑物和在土管部門查封土地使用權(quán),并進行公告。
保全未上市股份的,在工商部門查封登記的股份和在托管中心查封公眾股股份。
保全被申請人購買的已付全款但第三人尚未過戶或尚未交付財產(chǎn)的,查封財產(chǎn)和凍結(jié)合同解除應(yīng)退款。
保全已繳款未辦證的土地使用權(quán)的,預(yù)查封土地和凍結(jié)解除合同的退款。
保全未辦理房產(chǎn)證的商品房的,應(yīng)向出賣人發(fā)協(xié)執(zhí),要求出賣人不得把購買房款退回給買受人。同時,還應(yīng)到房管部門查封該房產(chǎn)。
查封應(yīng)收帳款或到期債權(quán)的,對于沒有生效法律文書確定的,應(yīng)由債務(wù)人予以確認或由法庭制作調(diào)查筆錄;對于由生效法律文書確定的,可以直接要求債務(wù)人支付。
協(xié)執(zhí)時要求登記部門注明是否輪侯,輪侯的順位,是否抵押,首封法院、案號、當(dāng)事人、金額等,如果未寫明的,要向登記部門了解、記錄。
核實協(xié)執(zhí)、送達回證的保全期限是否符合法律規(guī)定,違反法律規(guī)定的,提請法院按照法律規(guī)定進行。
南昌中院關(guān)于首封與抵押權(quán)的執(zhí)行次序,目前的處理方式:進入終局執(zhí)行且享有抵、質(zhì)押優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人向執(zhí)行法院申請?zhí)幏植榉庳敭a(chǎn)的,由該法院向首封法院發(fā)函,首封法院應(yīng)當(dāng)在收到函件后7日內(nèi)作出回函并將查封財產(chǎn)移送執(zhí)行法院處分。首封法院與執(zhí)行法院就移送查封財產(chǎn)產(chǎn)生爭議的,應(yīng)當(dāng)先行協(xié)商處理,協(xié)商不成的,報請南昌中院協(xié)調(diào)處理。
6.2 工作成果:
6.3 參與人員:業(yè)務(wù)部門、辦案秘書。
7.錄入保全期限告知保全結(jié)果
7.1 工作規(guī)范:
法院保全結(jié)束后,應(yīng)及時到法院復(fù)印保全材料,包括協(xié)助執(zhí)行通知書、協(xié)助執(zhí)行人簽收的送達回證等。
取得保全資料后,應(yīng)及時核對保全資料,重點核對案號、保全財產(chǎn)是否與財產(chǎn)權(quán)屬登記相符合、保全期限是否與法律規(guī)定的期限相符合,是否記載保全順位。
不動產(chǎn)、其他財產(chǎn)權(quán)利36個月。銀行存款、其他資金12個月。動產(chǎn)24個月。續(xù)查期限與第一次期限相同。申請強制執(zhí)行的,仍受期限限制。原查封的繼續(xù)有效,到期后仍要繼續(xù)采取強制措施。
保全期限屆滿前一個月啟動續(xù)封,時間同時錄入工作日歷及周工作計劃以及保全期限表。
對于訴前保全的,應(yīng)告知客戶在1個月內(nèi)提起訴訟。對于1個月的起算點,可以從首次采取保全措施之日起計算,但建議從裁定作出之日起計算,盡量提早提起訴訟。
7.2 工作成果:保全結(jié)果告知函。
7.3 參與人員:業(yè)務(wù)部門、辦案秘書。
8.分析保全對抗
8.1 工作規(guī)范:
重點審查,擔(dān)保財產(chǎn)是否等值、是否有利于執(zhí)行;是否保全錯誤;是否超額保全等。
8.2 工作成果:保全對抗的分析意見。
8.3 參與人員:業(yè)務(wù)部門、辦案秘書。
9.參與保全對抗聽證等程序
9.1 工作規(guī)范:參照庭審程序規(guī)范。
9.2 工作成果:庭審紀要(保全聽證)
9.3 參與人員:業(yè)務(wù)部門。
10.分析法院保全對抗裁定(裁定解除原保全的)
10.1 工作規(guī)范:參照裁判文書分析意見。
10.2 工作結(jié)果:裁判文書分析意見(保全聽證)
10.3 經(jīng)辦人員:業(yè)務(wù)部門。
11.按法院保全對抗裁定采取相應(yīng)措施(裁定解除原保全的)
11.1 工作規(guī)范:
參照保全程序進行保全置換的財產(chǎn)。
要求法院應(yīng)先查封置換財產(chǎn)再解除原財產(chǎn)的查封。
法院裁定保全置換后,按財產(chǎn)保全的程序開展工作。
11.2 工作結(jié)果:保全結(jié)果告知函。
11.3 經(jīng)辦人員:業(yè)務(wù)部門、辦案秘書。
實習(xí)編輯/雷彬
為無訟投稿/tougao@wusongtech.com
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