劉子平，吉林大學(xué)法學(xué)學(xué)士，清華大學(xué)法學(xué)碩士，曾任廣東省佛山市中級(jí)人民法院民事審判第五庭（房地產(chǎn)審判庭）副庭長(zhǎng)。長(zhǎng)期從事民商事審判工作，曾借調(diào)最高人民法院參與多個(gè)司法解釋的起草制定工作，專家型法官。在《人民司法》、《法律適用》、《人民法院報(bào)》、《民商法論叢》等刊物發(fā)表論文四十余篇，參與編撰《房地產(chǎn)糾紛案件裁判標(biāo)準(zhǔn)、法律精要及疑難闡釋》（主編）、《破產(chǎn)重整清算案件裁判標(biāo)準(zhǔn)、法律精要及疑難闡釋》（副主編）、《最高人民法院關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋理解與適用》、《農(nóng)村土地糾紛新型典型案例與專題指導(dǎo)》等多部著作。

在當(dāng)世訴訟，奉行的是成文法至上和證據(jù)裁判主義，這本是法治昌明的表現(xiàn)。但是，我們法官卻越來越來習(xí)慣于坐堂聽案和閉門造車，日趨奉行本本主義、官僚主義，對(duì)一些沒有表現(xiàn)為法律本本的“社會(huì)基本經(jīng)驗(yàn)法則”、“實(shí)實(shí)在在的原始證據(jù)”視而不見，只看所謂的“法律文本”和加工合成的“書面證據(jù)”，凡不完全符合法律文本、法定形式證據(jù)的，哪怕當(dāng)事人的訴請(qǐng)?jiān)俸侠砗锨?，也概不予支持，似棄人情法理、良心、公平、正義于九宵云外。我們對(duì)那些“以法害意”的做法，近似荒繆的裁判思維，已到了該反思、檢視的時(shí)候了。

          一、據(jù)以思考的經(jīng)典證據(jù)法故事

    我們有必要冷靜、理性思考一個(gè)發(fā)生于社會(huì)生活中的“人證”故事。

    在火車上，一女列車員對(duì)每個(gè)乘客查票，一中年民工將票捏在手里不想交出去。女列車員朝他手上瞅了一眼，冷笑言：“這是兒童票，想蒙我。” 民工囁嚅著說：“兒童票不是跟殘疾人票價(jià)格一樣嗎？” 因兒童票與殘疾人票價(jià)格一樣，女列車員打量民工一番，問道：“您是殘疾人？” “我是殘疾人。” “那你把殘疾證給我看?！?民工緊張地說：“我……沒有殘疾證。買票時(shí)，售票員就向我要?dú)埣沧C，我沒有辦法才買的兒童票。” 女列車員冷笑了一下：“沒有殘疾證，怎么能證明你是殘疾人?。俊泵窆]有聲辯，只是把左邊空蕩蕩的褲腿挽起——赫然截缺左腳[民訴法謂之舉證，事實(shí)已不證而明]。女列車員斜眼看了看，說：“我要看的是證件！印著‘殘疾證’的本本！沒有殘疾證休想賴殘疾人[要求證據(jù)的法定形式]?！?nbsp; 民工苦著臉解釋說：“我在外務(wù)工，沒有當(dāng)?shù)貞艨?，人家不給辦殘疾證……” 車廂內(nèi)眾人紛紛說：這不是明擺著是殘疾人嗎？那就算了吧！[依法可原情] 列車長(zhǎng)聞?dòng)嵍鴣?，詢問情況。無助的民工向列車長(zhǎng)說明，自己是一個(gè)殘疾人，買了一張和殘疾人一樣價(jià)錢的票…… 列車長(zhǎng)也問：“你的殘疾證呢？” 民工說他沒有證件，再次重復(fù)展示他已截缺的左腳。列車長(zhǎng)看也不看，便不耐煩地說：“我們只認(rèn)證不認(rèn)人！有殘疾證就是殘疾人，沒有證就難說你是殘疾人，你趕快補(bǔ)票吧?！?民工帶著哭腔哀求列車長(zhǎng)大人：“我給人打工，在因工被炸斷腳之后，黑心老板跑了，雖保住了小的命，但也打不了工。我連一個(gè)子兒都沒有，連老家都回不去了，這半票還是老鄉(xiāng)們湊錢買的，另余2元3毛錢。如給你們，不但不夠補(bǔ)票，而我連一口水也喝不上了……求求您大人高抬貴手，請(qǐng)放過我吧！……” 列車長(zhǎng)堅(jiān)決地說：“你的情況不符合法律規(guī)定，不行。” 女列車員在旁補(bǔ)白說：“沒錢還想坐社會(huì)主義的車，讓他去車頭鏟煤，做義務(wù)勞動(dòng)?！?列車長(zhǎng)一邊招呼車警過來，一邊對(duì)還想辯解的民工說：“你還有什么說的，走，到車頭去?！?四周的人，敢怒不敢言。這時(shí)，民工對(duì)面的一位長(zhǎng)者，實(shí)在看不過眼，他站起來，盯著列車長(zhǎng)的眼睛，說：“你是不是男人？” “我當(dāng)然是男人！” “你用什么證明你是男人呢？把你的男人證拿出來給大家看看！” 周圍的人一下笑起來。列車長(zhǎng)愣了愣，說：“我一個(gè)大男人在這站著，難道還有假的不成？” 長(zhǎng)者嚴(yán)肅地地說：“依照你們的法律規(guī)定，我們只能認(rèn)證不認(rèn)人，有男人證就是男人，沒有男人證不是男人?！绷熊囬L(zhǎng)頓時(shí)言塞。那女列車員挺身而出為其列車長(zhǎng)解圍，說：“我不是男人，你有什么話跟我說好了?！?長(zhǎng)者指著她說：“你根本就不是人！” 女列車員跳起來，尖叫道：“你嘴巴干凈點(diǎn)！我不是人是什么？！” 長(zhǎng)者一臉平靜，說：“你是人？那好，請(qǐng)把你的“人”證拿出來讓大家看。” 四周的人再次哄笑起來：“好，請(qǐng)把你們列車員的“人”證拿出來[以其人之道，還治其身，實(shí)在痛快]?！?不知幾何時(shí)，民工眼里蓄滿了淚水，不知道是委屈、憤恨，還是感激！

    筆者閱至此，感到社會(huì)公理昭存，民心可鑒！

[注：本故事摘編自郁青著：《“人”證》，載《小小說月刊》2005年第5期]

           二、法官該如何看待“實(shí)在證據(jù)”

    上述“人證”經(jīng)典故事，對(duì)我們司法官有諸多啟示。為法官者，即以法律為業(yè)，該如何看待法律條文、法律本本中的法定證據(jù)？這是每個(gè)法官都不能回避的問題。毫無疑問，在適用法律時(shí)，須秉承立法的旨意，而“法不外乎人情”、“人民的幸福即是最高的法律”，故執(zhí)法原情，體恤民情，不強(qiáng)人所難，也是情理之事，決不應(yīng)“以法害意”（當(dāng)然，這需要司法能力，非任何人均可從業(yè)司法官，亦非一日可養(yǎng)成）。要知道“一次不公的判斷比多次不公平的舉動(dòng)為禍猶烈。因?yàn)檫@些不平的舉動(dòng)不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了[培根著：《論司法》，載《培根論說文集》，水天同譯，商務(wù)印書館1958年版，第193頁]。”

    為了有助于正確認(rèn)識(shí)“社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則”、“實(shí)在證據(jù)”，請(qǐng)看幾則案例：

    案例1：小雞損害賠償案

    某地一養(yǎng)殖戶，與一暴發(fā)戶比鄰而居，因生活頊?zhǔn)拢郧飞鐣?huì)主義和諧。春節(jié)期間，富戶為顯其富勢(shì)和震撼對(duì)方，購入大批煙花爆竹[包括巨型“震天雷”]，請(qǐng)三個(gè)工人通宵達(dá)旦地燃放，各色煙花直射養(yǎng)殖戶上空，漫空飛舞、爆竹聲震耳欲聾、硝煙彌漫，害得養(yǎng)殖戶所養(yǎng)的三萬余口小雞在一夜之間，受驚嚇、強(qiáng)光等原因死亡殆盡。養(yǎng)殖戶欲哭無淚，求助于司法救濟(jì)，向法院起訴富戶要求適當(dāng)?shù)膿p害賠償。

    一審法院審理認(rèn)為，原告沒有充分證據(jù)證實(shí)其小雞系受被告燃放煙花爆竹而驚嚇而死，駁回原告訴訟請(qǐng)求。

    二審法官根據(jù) “不定時(shí)的斷續(xù)聲響可以引起對(duì)突然聲響敏感、畏強(qiáng)光的肉用仔雞發(fā)生群聚而導(dǎo)致壓死”的養(yǎng)雞專業(yè)常識(shí)，原告雞舍內(nèi)的雞“堆積在一起，且分層”死亡的特征與仔雞受突然聲響驚嚇而死亡的特征相符，從而認(rèn)定原告的雞是受驚嚇致死；而在仔雞死亡的當(dāng)晚，僅有被告燃放鞭炮，故原告仔雞的死亡與被告燃放鞭炮有因果關(guān)系，因此，原告要求被告賠償損失的請(qǐng)求成立，予以支持。被告提出原告死雞的死因不明、與其無關(guān)的抗辯不能成立。遂據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)法則，改判被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失。

    案例2：建房損害賠償案

    一三峽移民戶，上有老，下有少，背井離鄉(xiāng)，被政府安置于某地。為了在政府的幫助下，早日實(shí)現(xiàn)其安居樂業(yè)的夢(mèng)想，移民戶委托一包工頭建造一住房。因包工頭極不負(fù)責(zé)，偷工減料，致所建成的房子?xùn)|倒西歪，樓面如蜂窩，成為危房，根本不能住[明眼人一看即知，且當(dāng)?shù)卣|(zhì)監(jiān)部門亦有認(rèn)定]。移民戶因建房已耗費(fèi)殆盡，而與包工頭協(xié)商賠償未果，不得已尋求司法救濟(jì)，但無錢預(yù)交司法鑒定費(fèi)用。

    一審法院審理認(rèn)為，原告沒有充分證據(jù)證實(shí)，被告所建的工作為危房，存在違約損害事實(shí)，駁回原告訴訟請(qǐng)求。

    二審法院根據(jù)實(shí)地勘測(cè)和政府委托的房屋安全鑒定書，改判之。

    案例3：商品房買賣合同案

    某地，一消費(fèi)者與一房產(chǎn)開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，約定購買一居住用商品房，并已付款。交房前，消費(fèi)者方發(fā)現(xiàn)其購買的房子下毗連高壓配電房，裝設(shè)有兩臺(tái)高壓配電器，日夜發(fā)出難耐受的噪聲及電磁輻射，明顯買賣的房子已不適宜居住[猶如我們中院二樓辦公室]。消費(fèi)者面對(duì)無以寧日的高壓配電器噪聲和猩紅的“止步高壓危險(xiǎn)”電磁輻射標(biāo)示，望而生畏，不得已選擇要求解除商品房買賣合同、退房，而房產(chǎn)商置之不理。消費(fèi)者無力與強(qiáng)大房產(chǎn)商協(xié)商解決問題，求助于司法救濟(jì)，起訴要求解除合同。

    一審法院審理認(rèn)為，原告沒有直接證據(jù)證實(shí)訟爭(zhēng)房屋存在噪音污染，駁回原告訴訟請(qǐng)求。

    二審法院法官根據(jù)實(shí)地勘測(cè)，認(rèn)定訟爭(zhēng)房產(chǎn)直接毗連高壓配電房，房產(chǎn)商沒有將高壓配電房單獨(dú)建設(shè)或采取有效提施隔離、消除危害，造成訟爭(zhēng)房屋不適用居住，直接影響了房屋買賣合同目的的實(shí)現(xiàn)，故原告主張解除合同理由成立。遂改判解除合同，被告返還房屋價(jià)款。

    從上述案例可見，有些事實(shí)是明擺著的，證明事實(shí)的存在并不缺少“實(shí)在證據(jù)”，但卻因諸如技術(shù)、資金、當(dāng)事人訴訟知識(shí)及舉證能力等因素，不易形成法律文本上的有效“書面證據(jù)”。在這種情形下，法官如何斷案，如何實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平與正義？值得我們思考。司法非小事，為避免我們法官以上述“人證”故事中列車員、列車長(zhǎng)的邏輯思維方式裁判案件，最起碼要注意以下幾點(diǎn)：

    其一，“坐堂聽案”不應(yīng)適用于一切案件，對(duì)一些特殊類型案件，如相鄰關(guān)系、建設(shè)工程、不動(dòng)產(chǎn)、環(huán)境污染損害等糾紛，有必要?jiǎng)隈{實(shí)地勘察，采信實(shí)在證據(jù)。事實(shí)上，只要法官出現(xiàn)在危房、高壓電房等實(shí)地現(xiàn)場(chǎng)看一看，體驗(yàn)一下，則爭(zhēng)議雙方是非曲直，已是一目了然、不言而喻。正義女神已經(jīng)為您指引了正確道路。

    其二，不要漠視實(shí)在證據(jù)，惟信書面證據(jù)。如果法官對(duì)實(shí)在證據(jù)、實(shí)在事物視而不見，必然會(huì)犯“殘疾人因沒有‘殘疾證’而非殘疾人，人因沒有‘人證’而非人”的極端錯(cuò)誤，不經(jīng)意間很可能就成為以法害民的幫手，而非司法為民。

    其三，在缺乏有效的書面證據(jù)的疑難案件面前，法官者應(yīng)充分運(yùn)用社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則、司法經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)習(xí)慣、法理，以自己的良心裁判之，而不要簡(jiǎn)單地以當(dāng)事人沒有直接證據(jù)為由，駁回其訴請(qǐng)。

    其四，對(duì)某些欠缺訴訟能力的弱勢(shì)當(dāng)事人，法官應(yīng)執(zhí)法原情，不要強(qiáng)人所難，相反，可適當(dāng)指引當(dāng)事人舉證、合理分配舉證責(zé)任，或依司法職權(quán)救濟(jì)之，或建議政府部門幫助之。如法院為查明事實(shí)，可以依職權(quán)委托司法鑒定，調(diào)查取證等。

    綜上，總言之，凡此種種，不一而足，司法官應(yīng)以遵循“程序公正，實(shí)體正義”為最高旨意行事。