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打官司的”主客場“ 【金匯人訴訟干貨系列】(一)

 lgzlawyer 2016-03-01


華寅


一、緣起

訴訟,俗稱”打官司“,是律師事務(wù)所最基本的業(yè)務(wù),也是律師安身立命之本。對于律師而言,訴訟不過是日常經(jīng)辦并以此來取得報酬的業(yè)務(wù);而對于涉訴的當(dāng)事人,除非經(jīng)常騙人或被騙的主,訴訟可以說是一件占用精力、時間和金錢的大事。在舊時的黃歷上,訴訟和刀兵相并列,都是不祥之事。中國古代兵書《孫子》開篇即是:“兵者,國之大事,死生之地,存亡之道,不可不察也?!痹V訟,包括仲裁,都是正反雙方對抗,除非和解,否則一方勝利就意味著另一方失敗。因此訴訟過程,和排兵布陣,行軍打仗實有很多相似。因此,訴訟過程,從訴前的布局,訴訟的策略,細節(jié)的把握,人脈的經(jīng)營,事實的調(diào)查,法律的檢索,開庭的戰(zhàn)術(shù),調(diào)解的推進等等,均需要認真推敲。這些謀略技巧,不是簡單的“以事實為依據(jù),以法律為準繩”就可以概括并把握的,而是專業(yè)的律師和律師事務(wù)所在長期實踐中的經(jīng)驗積累和學(xué)習(xí)所得。金匯人訴訟干貨系列,力求用通俗易懂的語言,結(jié)合事務(wù)所辦案實踐,將一些訴前,訴中和訴后后的一些注意點和小知識,廣而告之,以饗大眾,既加深對律師和律師業(yè)的理解,也使企業(yè)個人能夠提升警戒,放還于未然。

二、打官司的“主客場”

主客場,是體育比賽的術(shù)語,各個體育俱樂部均依托某一特定地域而生,并固定一個比賽場地,通過長期的經(jīng)營,吸引一群固定粉絲。這一固定比賽場地,并推而廣之這一特定地域即為俱樂部的主場。在主場比賽,有天時地利人和的優(yōu)勢,甚至裁判也會有一定的傾向性。因此,一般的體育俱樂部在主場的成績就會比較優(yōu)異,而在其他俱樂部的場地,比賽需要面對的不利情況更多,成績一般要比主場差一些。

打官司,也是如此。任何訴訟均需要依托固定的法院或者仲裁機構(gòu),要和法官、書記員或者仲裁員,仲裁案件的秘書溝通聯(lián)絡(luò),也需要往返開庭,調(diào)解。在打官司中,我們作為代理人,一般把委托人所在地的法院和仲裁機構(gòu)作為主場,在非委托人所在地法院和仲裁機構(gòu)是客場。就目前的現(xiàn)實狀況來看,打官司輸贏三要素:事實、法律和人脈。主客場只是空間位置,但是主客場的不同,會直接影響官司的輸贏。

三、主客場的優(yōu)劣比較 

1. 交通成本

如果主客場相距甚遠,交通成本就凸顯了,跨省案件更是明顯,主場顯然節(jié)約。

2. 溝通成本

按照現(xiàn)代法學(xué)理論,法律是地方性知識(localKnowledge),算不得科學(xué)。法律的規(guī)則,作為社會控制的手段,本身要通過法律的適用也就是法官或仲裁員的裁判適用才能體現(xiàn)效能。本地的法院和仲裁機構(gòu)對于本地的企業(yè)當(dāng)然有天然的親近關(guān)系,這個不是地方保護主義,這個是法律適用中自然的人情因素。而作為當(dāng)?shù)氐钠髽I(yè)、當(dāng)?shù)氐穆蓭熀捅镜氐姆ü僦俨脵C構(gòu)更熟悉,當(dāng)然降低了溝通成本。

3. 審判效率

正如第二點,溝通成本低,審判效率就高。特別是財產(chǎn)保全、查封凍結(jié),乃至判決調(diào)解生效后的執(zhí)行,主場都比客場高。而查封凍結(jié)保全的及時性和效率高低,直接影響判決調(diào)解的兌現(xiàn)。

4. 訴訟費用

主場除了交通成本低,其他訴訟成本包括律師費或其他中介結(jié)構(gòu)費用也相應(yīng)較低。律師對于需要多次出差的案件相對收費就高。同樣對于審計評估鑒定,外地人生地不熟,當(dāng)事人獲得服務(wù)的時候議價能力也相應(yīng)較低。

四、如何創(chuàng)造和利用主場優(yōu)勢

巧妙創(chuàng)造和利用主客場優(yōu)勢,在我方占優(yōu)的情況下,擴大優(yōu)勢,在我方處于劣勢時,可以盡量爭取主動。如何創(chuàng)造和利用打官司的主客場優(yōu)勢,就需要熟悉法律、精準把握時機,準確揣摩相關(guān)人員心理。對于合理把握打官司的主場,法治發(fā)達國家也有。英文法律術(shù)語中有forum shopping一說,就是指如何選擇法院地,以取得主場優(yōu)勢,獲取有利結(jié)果。

1.    利用合同協(xié)議中的糾紛解決條款,提前約定

民事訴訟法允許當(dāng)事人約定糾紛解決方式,包括約定法院的地點。建議在合同協(xié)議中或明或暗的約定主場法院或仲裁機構(gòu)管轄。如我方強勢,可以直接約定我方住所地法院管轄。如果雙方均比較強勢,而根據(jù)合同或交易性質(zhì)判斷,我方作為原告的概率大,可以約定原告住所地法院關(guān)系,反之可以約定被告住所地。如果雙方均希望約定自己的主場,那么可以不約定管轄條款,而在合同中其他不注意的地方約定,合同履行地在我方。在涉外合同中,如果雙方對于糾紛解決爭執(zhí)不下,作為讓步,可以法律選擇涉外法律,管轄訴訟在我方。這樣,即使成訴,也要以我方的文字進行訴訟仲裁(對于仲裁可以雙方約定語言),對于外國法的查明也要按照本國的法官的標準進行。

2.    精準把握時機,在一方表露訴訟意圖但是未采取措施時先下手為為強

修訂后的民訴法對于合同履行地沒有約定或約定不明的,對于給付貨幣的,則接收方為合同履行地,交付動產(chǎn)的,履行義務(wù)一方所在地為合同履行地。在此種情況下,買方可以自己所在地起訴,賣方也可以在自己所在地起訴。誰先起訴,落后一方即使再行起訴,也要有先受理案件的法院管轄。因此,精準把握對手的意圖,先下手為強,會爭取很大的主動。本所代理的當(dāng)事人在聽取我所意見后,主動出擊,有很多成功案例。例如我所代理某建材公司和設(shè)備公司的買賣合同,合同總標的3000萬,出現(xiàn)問題的設(shè)備金額200多萬,我方欠款500萬。雙方協(xié)商多次,對方流露出準備訴訟的態(tài)度,我方聽取律師建議,主動起訴。對方起訴的時間僅比我方晚三天,不得不將案件移送我方法院。對方就撤回了對我方的訴訟,最后歷經(jīng)一審二審,對方免除了我方180多萬元的貨款。當(dāng)然,也有當(dāng)事人不停律師建議,沒有及時出擊,被外地法院訴訟,而即使我方提出反訴,因為客場的劣勢,觀點沒有被法院采納,導(dǎo)致不利的后果。


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