[第536號(hào)]趙敏波販賣、運(yùn)輸毒品案——未進(jìn)行毒品含量鑒定的新類型毒品案件應(yīng)如何量刑

中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一至五庭編：《刑事審判參考》，2009年第2集（總第67集），法律出版社，2009年版，第55-59頁(yè)。

一、基本案情

被告人趙敏波，男，1980年1月29日出生，農(nóng)民。因涉嫌犯販賣毒品罪于2005年10月26日被逮捕。

浙江省杭州市人民檢察院以被告人趙敏波犯販賣、運(yùn)輸毒品罪，向杭州市中繳人民法院提起公訴。

杭州市中級(jí)人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：

2005年9月初，儲(chǔ)寧峰（同案被告人，已判刑）受被告人趙敏波指使尋找賣毒品的人，并通過(guò)徐昌標(biāo)（同案被告人，已判刑）與孫杰（另案處理）聯(lián)系交易毒品。同年9月12日，經(jīng)儲(chǔ)、徐事先聯(lián)系，趙敏波在浙江省杭州凱悅酒店561房間，對(duì)孫杰提供的“麻果”樣品進(jìn)行試貨后表示其能提供品質(zhì)較好的緬甸產(chǎn)“麻果”，但需1萬(wàn)粒起批。后經(jīng)儲(chǔ)寧峰、徐呂標(biāo)居問(wèn)聯(lián)系，雙方約定交易“麻果”l萬(wàn)粒。同月19日下午，陳煥雨（同案被告人，已判刑）在趙敏波（另案處理）的指使下，將50包“麻果”從浙江省寧?？h趙的住處運(yùn)至杭州華辰大酒店5016房間，并將房卡交給趙敏波。次日凌晨，趙敏波指使儲(chǔ)寧峰持該房卡將上述“麻果”從杭州華辰大酒店5016房間攜帶至杭州灣大酒店1401房問(wèn)。隨后儲(chǔ)將其中4包“麻果”交給徐昌標(biāo)保管，徐即將其中3包藏匿于杭州市江干區(qū)龍洲旅館8310房間。而后，儲(chǔ)、徐二人在該140l房間，將剩余的46包“麻果”以35／元形粒的價(jià)格販賣給孫杰介紹的買家蔣軍（同案被告人，已判刑）。在交易過(guò)程中，被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)抓獲，現(xiàn)場(chǎng)繳獲“麻果”46包（凈重829.49克），在儲(chǔ)寧峰處繳獲當(dāng)日供驗(yàn)貨后剩余的“麻果”碎片l包（凈重24克），在徐昌標(biāo)處繳獲“麻果”1包（凈重18.38克）。同年11月10日，公安機(jī)關(guān)在杭州市江干區(qū)龍洲旅館查獲徐昌標(biāo)藏匿的“麻果”3包，以上共查獲片狀“麻果”925.7649克。

杭州市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人趙敏波明知是毒品而進(jìn)行販賣并指使他人進(jìn)行運(yùn)輸，其行為已構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪。所販賣、運(yùn)輸?shù)亩酒窋?shù)量大，認(rèn)罪態(tài)度極差，依法應(yīng)予嚴(yán)懲。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百四十七條第二款、第二十五條第一款、第五十七條第一款、第六十四條之規(guī)定，以販賣、運(yùn)輸毒品罪，判處被告人趙敏波死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收其個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。

一審宣判后，趙敏波不服，提出上訴。趙敏波及其辯護(hù)人提出，本案公安特情提出要購(gòu)買3萬(wàn)?！奥楣?，存在犯意和數(shù)量引誘；對(duì)所販賣、運(yùn)輸?shù)亩酒窇?yīng)進(jìn)行定量鑒定。

浙江省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，趙敏波實(shí)施販賣毒品的犯意系其主動(dòng)提出，并非在特情引誘下形成，且l萬(wàn)粒的交易量也是趙敏波在孫杰提出要買3萬(wàn)粒之前事先設(shè)定的，故本案不存在犯意和數(shù)量引誘的問(wèn)題。依照刑法規(guī)定，毒品不以純度折算，故不需對(duì)毒品進(jìn)行定量分析。原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定罪準(zhǔn)確，對(duì)趙敏波的量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，駁回上訴，維持原判，并依法報(bào)送最高人民法院復(fù)核。

最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為，一、二審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。鑒于本案查獲的片狀“麻果”雖含有甲基苯丙胺成分，亦雜以其他物質(zhì)，且毒品全部查獲，對(duì)趙敏波判處死刑，可不立即執(zhí)行，依法以販賣、運(yùn)輸毒品罪，改判被告人趙敏波死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。

二、主要問(wèn)題

對(duì)新類型毒品未進(jìn)行含量鑒定的案件應(yīng)如何量刑？

三、裁判理由

本案審理中，對(duì)被告人趙敏波的行為構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪及毒品犯罪的數(shù)量均沒(méi)有分歧，但對(duì)趙敏波等所販賣毒品“麻果”是否需要進(jìn)行含量鑒定則存在不同意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，依照刑法規(guī)定毒品不以純度折算，故不需對(duì)毒品進(jìn)行含量鑒定；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，“麻果”成分復(fù)雜，不能簡(jiǎn)單等同于甲基苯丙胺，應(yīng)進(jìn)行含量鑒定。

我們同意第二種觀點(diǎn)。

甲基苯丙胺是一種白色透明的不規(guī)則結(jié)晶，外形與冰相似，故俗稱“冰毒”。而“麻果”也稱“麻古”（泰語(yǔ)的音譯），是一種含甲基苯丙胺和咖啡因并雜以其他物質(zhì)制成的混合型新類型毒品。本案查獲的“麻果”外觀為紅色藥丸或紅色粉末，經(jīng)鑒定，從“麻果”中檢出甲基苯丙胺及咖啡因成分，故一、二審均認(rèn)定趙敏波販賣、運(yùn)輸甲基苯丙胺925余克。但本案查獲的“麻果”不僅外觀與甲基苯丙胺差異明顯，也因成分復(fù)雜，很難確定“麻果”中甲基苯丙胺的確切含量。在實(shí)踐中，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)在“麻果”中摻有大量淀粉、香料等成分而甲基苯丙胺含量極低的案例，且“麻果”的成癮性及對(duì)人造成的危害與甲基苯丙胺也有較大區(qū)別。據(jù)資料顯示，“麻果”是一種新型軟性毒品，成癮性不明顯，而“冰毒”則對(duì)人體具有強(qiáng)烈的興奮及致幻作用，且持久力強(qiáng)，一次便可上癮，被稱為“毒品之王”。毒品數(shù)量雖然直接反映了被告人犯罪對(duì)社會(huì)的危害，刑法也規(guī)定以毒品的數(shù)量作為量刑的主要依據(jù)，但是如果不同毒品的定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)過(guò)度差異，仍有損于刑罰的公正。本案如果僅以查獲“麻果”的重量作為認(rèn)定甲基苯丙胺的數(shù)量對(duì)被告人量刑，顯然對(duì)被告人不公，也會(huì)有失刑罰的衡平，涉及適用死刑則更需慎重。

針對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的此類問(wèn)題，2000年4月最高人民法院在《關(guān)于全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（即“南寧會(huì)議”）中提出，對(duì)于摻假之后的毒品數(shù)量才達(dá)到判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)的，對(duì)被告人可不判處死刑立即執(zhí)行。該《紀(jì)要》雖未明確應(yīng)當(dāng)對(duì)毒品進(jìn)行含量鑒定，但已提出對(duì)毒品含量過(guò)低的案件應(yīng)慎用死刑立即執(zhí)行。2004年12月召開(kāi)的全國(guó)刑事審判工作座談會(huì)（即“佛山會(huì)議”）再次明確提出“對(duì)摻兌、摻假毒品，應(yīng)當(dāng)既做定性分析，又做定量分析”；對(duì)于沒(méi)有明確規(guī)定數(shù)量折算標(biāo)準(zhǔn)的新類型毒品，應(yīng)充分考慮其癮癖性、戒斷性及社會(huì)危害性等酌情量刑。

本案查獲的紅色片狀“麻果”雖含有甲基苯丙胺成分，但在已知雜以其他成分的情況下未做含量鑒定，適用死刑更應(yīng)慎重，且本案毒品全部查獲，未流入社會(huì)，故最高人民法院未核準(zhǔn)被告人趙敏波死刑。

2007年12月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部會(huì)簽了《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（公通字[2007]84號(hào)），其中明確規(guī)定：“可能判處死刑的毒品犯罪案件，毒品鑒定結(jié)論中應(yīng)有含量鑒定的結(jié)論。”2008年12月，最高人民法院印發(fā)的《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法[2008]324號(hào)）進(jìn)一步重申，鑒于大量摻假毒品和成分復(fù)雜的新類型毒品不斷出現(xiàn)，為做到罪行相當(dāng)、罰當(dāng)其罪，保證毒品案件的審判質(zhì)量，并考慮目前毒品鑒定的條件和現(xiàn)狀，對(duì)可能判處被告人死刑的毒品犯罪案件，應(yīng)當(dāng)作出毒品含量鑒定；對(duì)涉案毒品可能大量摻假或者系成分復(fù)雜的新類型毒品的，亦應(yīng)當(dāng)作出毒品含量鑒定。根據(jù)上述規(guī)定，今后遇到類似案件，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行，對(duì)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行毒品含量鑒定的案件，必須進(jìn)行含量鑒定，并綜合考慮該毒品致癮癖性、戒斷性及社會(huì)危害性等依法量刑，做到罰當(dāng)其罪，尤其是成分復(fù)雜的新型毒品犯罪案件。

需要說(shuō)明的是，最高人民法院對(duì)本案作出判決時(shí)，《最高人民法院關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋[2007]4號(hào)）尚未頒布，故本案以改判的形式結(jié)案。但2007年2月28日《最高人民法院關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問(wèn)題的規(guī)定》施行后再遇此類情況，最高人民法院應(yīng)當(dāng)作出不核準(zhǔn)死刑，發(fā)回重審的裁定。

（撰稿：最高人民法院刑四庭劉香 審編：最高人民法院刑四庭 耿景儀）