周明濤（陜西伯爾律師事務(wù)所）

試用期，是勞動(dòng)者和用人單位雙向考察的一個(gè)時(shí)期。在試用期內(nèi)，勞動(dòng)者可以提前三天通知，解除勞動(dòng)關(guān)系。用人單位一旦發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)者不符合錄用條件，也可解除勞動(dòng)關(guān)系，并不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。所以用人單位應(yīng)當(dāng)充分利用試用期，對(duì)新進(jìn)員工進(jìn)行充分的考察，以保證所招員工能夠滿足招聘目的。

然而現(xiàn)實(shí)中，因?yàn)橛萌藛挝徊僮魇д`，并沒(méi)有充分發(fā)揮“試用期”應(yīng)有的作用，相反因?yàn)椴僮魇д`，往往承擔(dān)較大的法律責(zé)任。實(shí)在不應(yīng)該。本文，筆者結(jié)合自己的辦案經(jīng)驗(yàn)，對(duì)用人單位在試用期內(nèi)以不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)關(guān)系所應(yīng)具備的條件，進(jìn)行一個(gè)全面的解析。

法 條：

《勞動(dòng)合同法》第三十九條：勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一），在試用期間被證明不符合錄用條件的。

第二十一條：在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同；用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說(shuō)明理由。

因此，從法條的規(guī)定看，單位若想以“在試用期間被證明不符合錄用條件的”解除勞動(dòng)關(guān)系，必須符合以下幾個(gè)構(gòu)成要件：

一，存在試用期；

二，存在明確的錄用條件；

三，員工不符合錄用條件；

四，單位的解除行為必須在試用期間。

第一，存在試用期。

試用期必須是明確而具體的，試用期的期限必須是合法的。因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》第十九條第四款明確規(guī)定試用期包含在勞動(dòng)合同期內(nèi)，勞動(dòng)合同僅僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。同時(shí)，《勞動(dòng)合同法》第十九條第一款對(duì)不同期限的勞動(dòng)合同所對(duì)應(yīng)的試用期期限作了明確而嚴(yán)格的限定，超過(guò)法定期限的試用期，屬于無(wú)效。

現(xiàn)實(shí)中，關(guān)于“試用期”，存在以下兩個(gè)誤區(qū)。

（一）只約定試用期，此時(shí)，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。勞動(dòng)合同期限內(nèi)，單位不能以“試用期不符合錄用條件”為由解除勞動(dòng)關(guān)系。

（二）約定的試用期超過(guò)法定標(biāo)準(zhǔn)。超過(guò)法定期限的使用期，試用期不成立，應(yīng)當(dāng)為正式的勞動(dòng)合同期限。

第二，存在明確而具體的錄用條件。

      有“明確而具體的錄用條件”，是單位以員工在試用期不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)關(guān)系的前提。沒(méi)有錄用條件，單位不能以此解除勞動(dòng)關(guān)系；有錄用條件，但錄用條件不明確、不具體，單位操作起來(lái)，風(fēng)險(xiǎn)極大。

什么是錄用條件呢？通俗講，就是用人單位只有確認(rèn)員工已經(jīng)具備某些條件，才會(huì)決定與員工建立正式勞動(dòng)關(guān)系的相關(guān)條件。具體包括哪些呢？不同的行業(yè)，不同的企業(yè)，不同的崗位，要求是不一樣的。大體來(lái)說(shuō)包括學(xué)歷、資質(zhì)證照、工作履歷、個(gè)人品德、健康狀況等，除前述條件外，在試用期用人單位還會(huì)設(shè)置一系列的考核條件，員工通過(guò)了考核，試用期一過(guò)即可轉(zhuǎn)正；員工通過(guò)不了考核，則員工不符合錄用條件，單位可以直接解除。

但必須明確，單位設(shè)置的錄用條件，必須與工作崗位、職位、性質(zhì)相關(guān)，不能設(shè)置一些與工作崗位、職位、性質(zhì)無(wú)關(guān)的條件，否則，涉嫌違法。

現(xiàn)實(shí)中，很多企業(yè)因?yàn)楹鲆暳虽浻脳l件，在勞動(dòng)合同，或者公司規(guī)章制度中，從未體現(xiàn)錄用條件。而在試用期間，發(fā)現(xiàn)新招員工并不如意，則直接以不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)關(guān)系。殊不知，這面臨著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。員工一旦訴諸仲裁或者起訴，單位的作法很容易被認(rèn)定為違法解除，承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償金。

此外，部分企業(yè)在勞動(dòng)合同或者規(guī)章制度中也規(guī)定了錄用條件，可是錄用條件并不明確，如有些單位約定員工必須誠(chéng)實(shí)信用、約定了試用期考核卻沒(méi)有約定如何考核。一旦走上法庭，單位首先對(duì)其辭退、解雇行為負(fù)有說(shuō)明義務(wù)和舉證責(zé)任。對(duì)于單位單方面作出的考核標(biāo)準(zhǔn)、考核結(jié)果，員工并不買賬，單位往往承擔(dān)不利后果。

最后，明確不僅意味著內(nèi)容明確、具體，而且還意味著向勞動(dòng)者明確、公示。只有經(jīng)過(guò)向勞動(dòng)者公示的規(guī)章制度，才可以作為單位的操作依據(jù)。

第三，員工不符合錄用條件。

有試用期，有明確而具體的錄用條件，員工是否符合錄用條件，是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題。事實(shí)問(wèn)題，在法庭上，是需要被證明的，這就是單位的舉證責(zé)任。例如，如果經(jīng)考核發(fā)現(xiàn)員工不具備誠(chéng)實(shí)信用的品德，單位該如何舉證？很多企業(yè)的作法是讓員工在入職之初就填寫一個(gè)有關(guān)自己基本信息的表格。填寫的信息中，一旦被發(fā)現(xiàn)有虛假，則可以立即解除。有的單位就員工的錯(cuò)誤行為，讓員工書面檢討。檢討的次數(shù)多了，也是能說(shuō)明問(wèn)題的。再如員工的考勤，現(xiàn)在流行指紋打卡，或者自己簽到。但也有些單位，由專門的人員每天負(fù)責(zé)員工出勤、考勤。這就有風(fēng)險(xiǎn)了，公司專員的考勤記錄，若沒(méi)有員工簽字，產(chǎn)生糾紛，員工不認(rèn)怎么辦？

總之，員工不符合錄用條件，是個(gè)事實(shí)問(wèn)題。單位必須有強(qiáng)烈的證據(jù)意識(shí)，才能完成法庭上的舉證責(zé)任。

第四，用人單位解除行為須在試用期屆滿前完成。

立法規(guī)定“試用期”，就是給勞動(dòng)者和用人單位雙方一個(gè)相互了解的期限。在這個(gè)期限內(nèi)，勞動(dòng)者和用人單位雙方必須完成對(duì)各自的了解與考核。試用期一旦經(jīng)過(guò)，視為彼此已經(jīng)考核過(guò)，能夠建立正式的勞動(dòng)關(guān)系。因此，用人單位對(duì)勞動(dòng)者的考核必須在試用期屆滿前完成，并對(duì)勞動(dòng)關(guān)系解除與否立即作出決定。一旦經(jīng)過(guò)試用期，則視為員工已經(jīng)經(jīng)過(guò)用人單位的考核。即使在試用期內(nèi)考核不合格，因?yàn)閱挝晃丛谠囉闷趯脻M前將解除勞動(dòng)關(guān)系的書面通知送達(dá)勞動(dòng)者，則視為用人單位對(duì)勞動(dòng)者符合錄用條件的默認(rèn)，再次以試用期考核不合格不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)關(guān)系，在法律上站不住腳。

綜上，試用期內(nèi)以員工不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)關(guān)系，可以使用人單位確保所錄員工均能滿足需要，更好得用人單位的用工自主權(quán)。然而，要正確得使用該法律規(guī)定，用人單位必須在勞動(dòng)合同和規(guī)章制度中，明確試用期，明確錄用條件。并且在勞動(dòng)合同履行過(guò)程中，增強(qiáng)證據(jù)意識(shí)，加強(qiáng)對(duì)員工的考核，并在試用期屆滿前完成對(duì)員工的考核，并對(duì)員工的去留立即作出決定，若發(fā)現(xiàn)員工不符合錄用條件，務(wù)必在試用期屆滿前解除勞動(dòng)關(guān)系。