□2015年廣告監(jiān)管及指導(dǎo)廣告業(yè)發(fā)展專家型人才培訓(xùn)班第六課題組

編者按

根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第二條的規(guī)定，行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。在廣告監(jiān)管執(zhí)法中，查封、扣押等行政強(qiáng)制措施是在2015年《廣告法》修改后才授權(quán)給工商部門的，許多問題值得研究。本文分析了廣告監(jiān)管執(zhí)法中行政強(qiáng)制措施的啟用原則、應(yīng)用范圍、實施程序，希望對基層貫徹落實新《廣告法》、開展廣告監(jiān)管執(zhí)法工作有所啟發(fā)。

在2015年新《廣告法》頒布施行前，原《廣告法》未設(shè)定行政強(qiáng)制措施。對于虛假宣傳行為，《反不正當(dāng)競爭法》與《廣告法》之間存在一定競合，作為《反不正當(dāng)競爭法》下位法的部分地方性的《反不正當(dāng)競爭條例》設(shè)定有扣押、封存等強(qiáng)制措施。隨著2012年《行政強(qiáng)制法》施行，這些地方性法規(guī)或規(guī)章因缺少上位法支持而廢除了其中的行政強(qiáng)制措施。此外，證據(jù)先行登記保存也曾應(yīng)用于廣告執(zhí)法中，可以收到與查封、扣押等行政強(qiáng)制措施類似的執(zhí)法效果，但其時限只有7天，無法完全達(dá)到查明案情、控制危害的目的。對于《藥品廣告審查辦法》和《醫(yī)療器械廣告審查辦法》中責(zé)令違法廣告相關(guān)產(chǎn)品暫停銷售的規(guī)定，是否屬于行政強(qiáng)制措施一直存在爭議，而且在《行政強(qiáng)制法》施行后因缺少上位法支持已被廢止。

因此，2012年《行政強(qiáng)制法》施行后，廣告監(jiān)管執(zhí)法的行政強(qiáng)制措施曾存在一個“真空期”。2015年9月1日施行的新《廣告法》第四十九條第一款第（五）項賦予工商部門“查封、扣押與涉嫌違法廣告直接相關(guān)的廣告物品、經(jīng)營工具、設(shè)備等財物”的權(quán)力，廣告監(jiān)管執(zhí)法領(lǐng)域的行政強(qiáng)制措施有了強(qiáng)有力的法律保障。

那么，實踐中如何運用如這一法律武器？

啟用原則

《廣告法》在頒布21年后才將查封、扣押的行政強(qiáng)制措施授權(quán)給工商部門，可見立法機(jī)關(guān)對使用行政強(qiáng)制措施的謹(jǐn)慎態(tài)度。作為行政機(jī)關(guān)，在行使強(qiáng)制措施時，一定要嚴(yán)格遵守《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的“適當(dāng)”“教育與強(qiáng)制相結(jié)合”“保護(hù)當(dāng)事人陳述權(quán)、申辯權(quán)、復(fù)議權(quán)、訴訟權(quán)及賠償權(quán)”的原則以及法律規(guī)定的程序，謹(jǐn)慎行使行政強(qiáng)制執(zhí)行手段，切實規(guī)范自身行為，做到不越軌、不越位、不枉法。在廣告監(jiān)管執(zhí)法中實施行政強(qiáng)制措施時，應(yīng)注意以下原則：

（一）謹(jǐn)慎原則

謹(jǐn)慎原則，即在廣告監(jiān)管執(zhí)法中不得隨意使用查封、扣押等行政強(qiáng)制措施，使用行政強(qiáng)制措施必須有明確的前提條件。這些前提條件主要有：1.當(dāng)事人不配合，不采取行政強(qiáng)制措施將導(dǎo)致證據(jù)損毀、滅失的；2.證據(jù)采集存在一定難度，證據(jù)信息量龐大或需要通過科技手段進(jìn)行分析和解密的；3.違法行為正在進(jìn)行中，可能造成嚴(yán)重的危害后果，不采用強(qiáng)制措施達(dá)不到應(yīng)有的行政目的的。此外，實施行政強(qiáng)制措施的副作用可能大于行政目的時，如違法事實尚未初步查清，相對人或行政管轄權(quán)尚未明確時，也不宜實施行政強(qiáng)制措施。

（二）適當(dāng)原則

適當(dāng)原則，即采用行政強(qiáng)制措施必須以實現(xiàn)廣告監(jiān)管執(zhí)法目的為宗旨，符合《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的“制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大”等情形。如果證據(jù)材料可以通過攝影、攝像、復(fù)印、電子取證等其他手段予以固定，就不得為了威懾當(dāng)事人而采用行政強(qiáng)制措施。

（三）充分原則

充分原則，指一旦在廣告監(jiān)管執(zhí)法中運用了行政強(qiáng)制措施，就應(yīng)該保證充足的時限和合適的查扣范圍。如查扣時間過短，與證據(jù)先行登記保存的實際效果區(qū)別不大，無法達(dá)到查明案情、控制危害的目的；查扣物品范圍過小，同樣無法達(dá)到前述目的。

應(yīng)用范圍

（一）強(qiáng)制措施針對哪些當(dāng)事人

根據(jù)新《廣告法》第四十九條第一款第（五）項的規(guī)定，工商行政管理部門履行廣告監(jiān)督管理職責(zé)，可以行使查封、扣押與涉嫌違法廣告直接相關(guān)的廣告物品、經(jīng)營工具、設(shè)備等財物的職權(quán)。筆者認(rèn)為，強(qiáng)制措施針對的當(dāng)事人應(yīng)包括廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者，具體要看誰持有或使用上述物品。對非當(dāng)事人物權(quán)的物品或私人物品，不得采取查封、扣押等行政強(qiáng)制措施。

（二）采取查封、扣押等強(qiáng)制措施的物品范圍

上述條款中提到的“與涉嫌違法廣告直接相關(guān)的廣告物品、經(jīng)營工具、設(shè)備等財物”，大致可以分為書證、物證與視聽資料3類。

在廣告案件中，書證可以包括廣告合同、記賬憑證（含轉(zhuǎn)賬或支付記錄、廣告費用發(fā)票等）、財務(wù)賬冊、有關(guān)明細(xì)表、刊登廣告的報紙雜志、樣張等書面載體及印刷品廣告等。視聽資料可以包括電影、電視廣告的視頻文件，廣播廣告的音頻文件，網(wǎng)絡(luò)廣告的多媒體文件等。對于書證與視聽資料，一般可以通過復(fù)印、復(fù)制并由當(dāng)事人簽名、蓋章并配合筆錄的形式予以固定，一般沒有采取行政強(qiáng)制措施的必要。

在廣告案件中，物證可以包括戶外廣告的廣告牌與霓虹燈、交通工具廣告、店堂及設(shè)攤廣告的宣傳牌、廣告贈品、存放廣告視頻和音頻等多媒體文件的電腦等儲存設(shè)備。對于戶外廣告及交通工具廣告，因其體積巨大且相對固定，難以采取扣押的行政強(qiáng)制措施，采取查封措施也無必要，通常采用拍攝照片由當(dāng)事人簽名、蓋章確認(rèn)的形式予以固定。而對于小型的宣傳牌、廣告贈品及存放廣告視頻、音頻等多媒體文件的電腦等儲存設(shè)備，在當(dāng)事人不配合，不采取強(qiáng)制措施將導(dǎo)致原始證據(jù)損毀的情況下，經(jīng)法定程序?qū)徟?，可以采取查封、扣押的行政?qiáng)制措施。當(dāng)然，對于電腦等電子儲存設(shè)備，應(yīng)有證據(jù)證明其現(xiàn)實為廣告的儲存介質(zhì)，否則貿(mào)然采取行政強(qiáng)制措施將導(dǎo)致行政違法。

由于互聯(lián)網(wǎng)廣告的經(jīng)營性網(wǎng)站往往只是空間出租人，在沒有證據(jù)證明經(jīng)營性網(wǎng)站與違法行為之間存在必然聯(lián)系的情況下，不宜采取強(qiáng)制措施。對于外包裝違反《廣告法》的物品，不建議連同物品一起扣押。物品和外包裝不易分離的，建議采用拍攝照片并由當(dāng)事人簽名、蓋章確認(rèn)的形式予以固定，必要時可以封存；有商場、超市等第三方的，可以讓第三方作為見證人簽名、蓋章確認(rèn)。

需要注意的是，對于保質(zhì)期較短的食品、藥品、醫(yī)療器械等物品，必須慎用行政強(qiáng)制措施，以避免對行政相對人造成財產(chǎn)損失。對于涉嫌違法的外墻廣告、車身廣告等不宜采取強(qiáng)制措施的，在固定證據(jù)后，必須責(zé)令當(dāng)事人立即停止發(fā)布。對于現(xiàn)金，筆者認(rèn)為不屬于與涉嫌違法廣告直接相關(guān)的物品，不得扣押。

實施程序

筆者認(rèn)為，廣告監(jiān)管執(zhí)法中行政強(qiáng)制措施的實施程序主要包括啟動與解除兩個方面，必須嚴(yán)格按照《行政強(qiáng)制法》執(zhí)行。行政強(qiáng)制措施的啟動應(yīng)嚴(yán)格遵守原則（前文已有闡述），還應(yīng)有嚴(yán)格的審批程序，防止執(zhí)法人員擅自、隨意啟動。行政強(qiáng)制措施的解除也應(yīng)嚴(yán)格審批，如果案件已取證完畢，已無繼續(xù)實施查封、扣押的必要，應(yīng)當(dāng)立即解除強(qiáng)制措施。對違法事實清楚，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)沒收的非法財物予以沒收；法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)銷毀的，依法銷毀；應(yīng)當(dāng)解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的決定。60日內(nèi)不作出解除查封、扣押等強(qiáng)制措施決定的，行政強(qiáng)制措施自動解除。新《廣告法》沒有規(guī)定違法廣告物品的處置方式，建議制定《廣告法》配套法規(guī)時考慮這個問題，以行政法規(guī)的形式予以明確。筆者認(rèn)為違法廣告物品具有社會危害性，一旦查明違法事實，定性其違法后就不宜歸還，宜予以沒收或銷毀。

新《廣告法》已施行，筆者呼吁有關(guān)部門盡快制定出臺相關(guān)配套法律文件，對廣告監(jiān)管執(zhí)法中行政強(qiáng)制措施的應(yīng)用范圍、實施程序和有關(guān)具體問題作出明確規(guī)定，以指導(dǎo)執(zhí)法實踐。

責(zé)令停止發(fā)布的定性問題

在新《廣告法》第四十九條授予工商部門的職權(quán)中，除了查封、扣押，還包括責(zé)令暫停發(fā)布可能造成嚴(yán)重后果的涉嫌違法廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職權(quán)。對于責(zé)令暫停發(fā)布是否屬于行政強(qiáng)制措施，存在一定爭議，主要有兩種不同觀點。

第一種觀點認(rèn)為，“涉嫌”二字說明此時違法行為尚未最終定性，如果涉嫌違法廣告可能造成嚴(yán)重后果，行政機(jī)關(guān)應(yīng)先采取責(zé)令暫停發(fā)布的行政控制措施，以避免危害發(fā)生，控制危險擴(kuò)大，因此屬于行政強(qiáng)制措施。經(jīng)調(diào)查核實后，違法行為不存在的，解除暫停發(fā)布該廣告的決定；如屬于違法廣告，依法責(zé)令當(dāng)事人停止發(fā)布該廣告。

第二種觀點認(rèn)為，責(zé)令暫停發(fā)布的本質(zhì)仍是責(zé)令改正?！吧嫦舆`法廣告”需要證據(jù)證明，如無證據(jù)就責(zé)令暫停發(fā)布，很可能侵害無辜相對人的權(quán)利，并可能導(dǎo)致在行政糾紛中敗訴。因此從辦案程序看，責(zé)令暫停發(fā)布一般應(yīng)在違法事實基本查明即案件調(diào)查終結(jié)時作出，其本質(zhì)仍然是責(zé)令改正。此外，如果將責(zé)令暫停發(fā)布定性為行政強(qiáng)制措施，在《行政強(qiáng)制法》中只能歸為第九條第（五）項規(guī)定的“其他行政強(qiáng)制措施”，而這一項作為兜底條款，并未就時限、程序等具體問題作出規(guī)定，無法具體操作。建議立法部門根據(jù)實際情況，依據(jù)《行政強(qiáng)制法》對責(zé)令暫停發(fā)布的應(yīng)用范圍、實施程序和期限作出明確規(guī)定。

需要再次強(qiáng)調(diào)的是，強(qiáng)制措施畢竟只是手段而非最終目的。新《廣告》施行后，可以通過大數(shù)據(jù)管理、完善企業(yè)信用檔案、部門聯(lián)動、案件移送等手段多管齊下，懲治虛假違法廣告。對于轄區(qū)外的當(dāng)事人，更應(yīng)加強(qiáng)與當(dāng)?shù)胤ㄔ?、行政?zhí)法機(jī)關(guān)、廣電局及各媒體監(jiān)管部門、互聯(lián)網(wǎng)平臺運營商的交流合作，提升行政執(zhí)法效能。對于損害群眾利益較大、社會反響強(qiáng)烈的虛假廣告，如假借藝術(shù)品拍賣騙取消費者服務(wù)費廣告、各類虛假房地產(chǎn)廣告等，更應(yīng)依法采取相關(guān)行政強(qiáng)制措施，以增強(qiáng)調(diào)查取證能力，打擊違法者的囂張氣焰。同時，必須加大新《廣告法》宣傳力度，在日常工作中本著教育和懲戒相結(jié)合的原則，用對用好強(qiáng)制措施，促使廣告業(yè)在公平有序、合理競爭的市場環(huán)境下健康發(fā)展。