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四、不明拋擲物、墜落物損害責任糾紛裁判規(guī)則

18.不明拋擲物、墜落物損害責任的認定

不明拋擲物、墜落物損害責任，是指從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的之外，可能加害的建筑物的使用人承擔的補償責任。對此，《侵權(quán)責任法》第八十七條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償?！?/span>

19.不明拋擲物、墜落物損害責任的責任性質(zhì)

從責任性質(zhì)上來講，《侵權(quán)責任法》確定的不明拋擲物、墜落物損害責任為補償責任而不是賠償責任。補償責任不是賠償責任，意味著確定不明拋擲物、墜落物損害責任不是按照損失的數(shù)額全部賠償，而僅僅是根據(jù)實際情況，作出適當補償。但是，《侵權(quán)責任法》對于這個補償責任應(yīng)當如何在可能的加害人之間進行承擔，沒有明確規(guī)定。對此，究竟是連帶責任還是按份責任，在司法實踐中是應(yīng)當加以確定的。有的主張，各個加害人之間應(yīng)當承擔連帶責任，但我們認為，實行連帶責任盡管對保護受害人有利，但《侵權(quán)責任法》第八十七條并未明確規(guī)定連帶責任，因此，承擔連帶責任的法律基礎(chǔ)并不扎實。可見，還是應(yīng)當按照《侵權(quán)責任法》第十二條關(guān)于按份責任的規(guī)定，對于難以確定責任大小的，平均承擔補償責任中的自己的份額，不必連帶負責。被侵權(quán)人不能要求某一個或一部分可能加害的建筑物使用人補償其全部的損害，可能加害的建筑物使用人按照自己應(yīng)承擔的份額對被侵權(quán)人進行補償后，也不能向其他可能加害的建筑物使用人追償。但是，發(fā)現(xiàn)了真正侵權(quán)人的，可以向真正的侵權(quán)人進行追償。

20.“建筑物使用人”的界定

《侵權(quán)責任法》第八十七條規(guī)定的“建筑物使用人”，是指在侵權(quán)行為發(fā)生時建筑物的實際使用人。建筑物使用人在建筑物內(nèi)進行活動，控制、管理著建筑物和建筑物內(nèi)的物品，建筑物拋擲物、墜落物致人損害，無法確定具體侵權(quán)人時，在他們中間確定可能的侵權(quán)人，符合社會生活實踐經(jīng)驗。使用人包括使用建筑物的所有權(quán)人、承租人、借用人以及其他使用建筑物的人。物業(yè)服務(wù)公司是否屬于建筑物使用人，要視具體情況而定，一般情況下，物業(yè)服務(wù)公司只是與業(yè)主簽訂合同，負責對物業(yè)的管理、服務(wù)，并不占有、控制建筑物本身，其不屬于建筑物使用人。但是，如果物業(yè)服務(wù)公司實際占有、使用建筑物，則其也屬于建筑物使用人。如果按照社會生活實踐經(jīng)驗、科學手段以及其他方法，可以推測認為拋擲物、墜落物有可能是從某人使用的建筑物中拋擲或墜落的，則該使用人就是《侵權(quán)責任法》第八十七條所說的“可能加害的建筑物使用人”。當然，這種可能性必須在一定的合理范圍內(nèi)。例如，如果被侵權(quán)人在街上被建筑物上的拋擲物、墜落物砸傷，難以確定具體侵權(quán)人的，并非該條街上所有的建筑物的使用人均要承擔責任，而是首先要將范圍界定在侵權(quán)行為發(fā)生地周圍合理范圍內(nèi)的建筑物的使用人。再如，如果被侵權(quán)人在一座居民樓的北面被從該樓上拋擲或墜落的物品砸傷，一般認為，居住在該樓南面的居民不屬于“可能加害的建筑物使用人”。

21.不明拋擲物、墜落物損害責任的免責事由

《侵權(quán)責任法》第八十七條規(guī)定“能夠證明自己不是侵權(quán)人的”，可以免責。因此，凡是能夠證明自己沒有侵權(quán)行為的建筑物使用人，應(yīng)當免除其侵權(quán)責任。證明的途徑一般有以下幾種：第一，證明在發(fā)生損害的時候，自己沒有在該建筑物之中。第二，證明自己所處的位置無法實施該種行為。第三，證明自己即使實施該種行為，也無法使拋擲物或墜落物品到達發(fā)生損害的位置。例如，自己居住的位置與發(fā)生損害的現(xiàn)場相背或者太遠，無法將物品拋擲到發(fā)生損害的現(xiàn)場，當然也就不應(yīng)承擔侵權(quán)責任。第四，證明自己根本就沒有占有該種造成損害的物品。需要注意的是，《侵權(quán)責任法》第八十七條規(guī)定“能夠證明自己不是侵權(quán)人的”采用舉證責任倒置。據(jù)此，無法確定具體的侵權(quán)人的，由被侵權(quán)人證明自己是被建筑物上的拋擲物、墜落物傷害的，由建筑物使用人證明自己不是侵權(quán)人。建筑物使用人不能證明自己不是侵權(quán)人的，要對被侵權(quán)人受到的損害進行補償。如果有證據(jù)能夠確定具體的侵權(quán)人，則其他可能加害的建筑物使用人無須再舉證證明自己不是侵權(quán)人。

22.不明拋擲物、墜落物損害責任的最終責任承擔

如果建筑物上的拋擲物、墜落物品的行為人能夠確定，也就是具體的加害人能夠確定，則不存在適用《侵權(quán)責任法》第八十七條的前提，當然就應(yīng)由侵權(quán)人承擔責任。

23.不明拋擲物、墜落物損害責任與共同危險行為責任的區(qū)分

《侵權(quán)責任法》第十條規(guī)定：“二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔責任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔連帶責任?！边@是我國立法關(guān)于共同危險行為責任的規(guī)定。《侵權(quán)責任法》第八十七條規(guī)定的不明拋擲物、墜落物損害責任，與共同危險行為責任相比，兩者具有嚴格的區(qū)別：一方面，共同危險行為的行為人是數(shù)人，也就是共同危險行為的所有人都實施了該種具有危險性的行為，而不是一個人實施這種危險性的行為。而在不明拋擲物、墜落物損害責任中，則只有一個人實施了加害行為，而不是所有的人都實施了與加害行為有關(guān)的行為。另一方面，《侵權(quán)責任法》將不明拋擲物、墜落物損害責任規(guī)定為補償責任而不是連帶賠償責任，而共同危險行為的加害人應(yīng)承擔連帶責任。

24.不明拋擲物、墜落物損害責任與物件脫落、墜落損害責任的區(qū)分

《侵權(quán)責任法》第八十五條規(guī)定的物件脫落、墜落損害責任，其致害方式中也有物件墜落的方式，與不明拋擲物、墜落物損害責任具有相似之處，區(qū)分的關(guān)鍵是致害物的性質(zhì)及致害物的墜落方式不同。從致害物的性質(zhì)來說，《侵權(quán)責任法》第八十五條規(guī)定的物件脫落、墜落損害責任，要求致害物應(yīng)當是建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施本身或者是其組成部分，以及放置或者懸吊在建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施之上的非其組成部分的各種物件；而不明拋擲物、墜落物損害責任中的致害物應(yīng)是在物理上與建筑物本身相獨立存在的各種物件。從致害物的墜落方式來說，《侵權(quán)責任法》第八十五條規(guī)定的“脫落、墜落”是自然脫落、墜落，其間沒有任何人為的原因力在起作用；而不明拋擲物、墜落物損害責任中的“墜落”則要求應(yīng)有加害人的行為介入。也就是說，不明拋擲物、墜落物損害責任規(guī)范的是積極的作為，而物件脫落、墜落損害責任規(guī)范的是不作為。在不明拋擲物、墜落物損害責任中，行為人積極地實施了某種本不應(yīng)當實施的行為導(dǎo)致了損害后果的發(fā)生。在物件脫落、墜落損害責任中，盡管是物件侵權(quán)，但物件侵權(quán)實質(zhì)上是其所有人或管理人不作為所致。

當然，在通過區(qū)分致害物的性質(zhì)及致害物的墜落方式尚難以確定應(yīng)當適用何種侵權(quán)責任的情況下，如果能夠確定致害物的所有人、管理人或者使用人的，則適用《侵權(quán)責任法》第八十五條的規(guī)定；如果不能夠確定致害物的所有人、管理人或者使用人的，則適用《侵權(quán)責任法》第八十七條的規(guī)定。

五、堆放物倒塌致害責任糾紛裁判規(guī)則

25.堆放物倒塌致害責任的認定

堆放物倒塌致害責任，是指由于堆放物滾落、滑落或者倒塌，致使他人人身或者財產(chǎn)權(quán)益受到損害，由堆放人承擔賠償責任的物件損害責任。對此，《侵權(quán)責任法》第八十八條規(guī)定：“堆放物倒塌造成他人損害，堆放人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！?/span>

26.堆放物倒塌致害行為的致害方式

根據(jù)《侵權(quán)責任法》第八十八條、《人身損害賠償解釋》第十六條第（二）項的規(guī)定，堆放物致害行為通常是滾落、滑落或者倒塌三種方式致人損害，盡管《侵權(quán)責任法》第八十八條只規(guī)定了“倒塌”，但滾落、滑落也應(yīng)當包含在其中。對堆放物這三種致害方式的理解，滾落是指高處的堆放物滾下；滑落是指高處的堆放物滑下；倒塌是指堆放物全部或者部分傾倒、坍塌。另外，這里的“堆放物”，是指堆放于土地上或者某處的物品，是某一種或者數(shù)種物品成堆地放置一處，在物理形態(tài)上形成的一個新的共同體。堆放的物品只能是動產(chǎn)。

27.“堆放人”的界定

《侵權(quán)責任法》第八十八條規(guī)定的堆放物倒塌致害責任的義務(wù)主體，是有過錯的堆放人。與此相對應(yīng)，《人身損害賠償解釋》第十六條規(guī)定的是堆放物的所有人或管理人。兩者的差異之處是，《侵權(quán)責任法》規(guī)定的責任主體要比《人身損害賠償解釋》的規(guī)定范圍要寬?！肚謾?quán)責任法》強調(diào)的是實施堆放的人，即當時當?shù)貙嵤┝硕逊盼锲沸袨榛蛘邔Χ逊盼飳嵤┕芾硇袨榈娜?，而不論該堆放物的所有人是誰。

28.堆放人過錯的認定

堆放物倒塌致害責任要求堆放人有主觀過錯，這種主觀過錯，一般是指堆放或者管理不當或缺陷，也可能是使用方法不當，均應(yīng)以過失方式為之。故意以堆放物致人損害，不構(gòu)成這種侵權(quán)行為，為一般侵權(quán)行為，不適用《侵權(quán)責任法》第八十八條的規(guī)定。這種過失的心理狀態(tài)，是疏忽或者懈怠。其過失的確定形式，采推定方式。凡堆放物品致人損害，首先推定堆放人有過失，認定其未盡注意義務(wù)，無須受害人證明。堆放人只有證明自己已盡相當注意，即無過失，才能推翻推定，免除自己的賠償責任。

另外，堆放物造成損害，如果完全是由于第三人的過錯導(dǎo)致的，堆放人應(yīng)予免責，損害賠償責任應(yīng)由第三人承擔。如果第三人的過錯行為與堆放人的過錯行為相結(jié)合而發(fā)生損害后果，應(yīng)依各自原因力承擔責任。如果堆放物的損害完全是由受害人自己的過錯造成的，應(yīng)當免除堆放人的責任；損害是由雙方過錯行為造成的，則應(yīng)依據(jù)過失相抵規(guī)則處理。

29.堆放物倒塌致害責任的因果關(guān)系認定

堆放物滾落、滑落或者倒塌與損害后果之間的因果關(guān)系，應(yīng)當是一種引起與被引起的關(guān)系，堆放物滾落、滑落或者倒塌直接造成受害人的損害，為有因果關(guān)系；堆放物滾落、滑落或者倒塌等物理力并未直接作用于他人的人身，而是引發(fā)其他現(xiàn)象，致他人的人身受到損害，也應(yīng)為有因果關(guān)系。堆放物滾落、滑落或者倒塌的原因，可能有多種情況：有其自身的原因，如堆放的方式不當?shù)?；也有外在原因，如自然力的原因、第三人的原因等。堆放物倒塌致害責任的因果關(guān)系，并不追究導(dǎo)致堆放物滾落、滑落或者倒塌的具體原因，而是強調(diào)滾落、滑落或者倒塌行為與損害后果的因果關(guān)系。

30.堆放物倒塌致害責任的法律適用

關(guān)于堆放物倒塌致害責任，除《人身損害賠償解釋》與《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則意見》）對此有相關(guān)規(guī)定外，其他法律法規(guī)未對此專門規(guī)定。根據(jù)法律優(yōu)先于司法解釋的原則，上述兩個司法解釋與《侵權(quán)責任法》規(guī)定不一致的地方，應(yīng)以《侵權(quán)責任法》的規(guī)定為準。具體如下：

（1）《人身損害賠償解釋》在堆放物倒塌致害責任的歸責原則上與《侵權(quán)責任法》的規(guī)定相一致，但關(guān)于責任主體的表述有所區(qū)別，應(yīng)以后者規(guī)定為準。

（2）《民法通則意見》第155條規(guī)定：“因堆放物品倒塌造成他人損害，如果當事人均無過錯，應(yīng)當根據(jù)公平原則酌情處理。”該條規(guī)定了堆放物損害中的公平責任原則。對此，《侵權(quán)責任法》第八十八條未作規(guī)定。因此，在當事人均無過錯的情況下，《民法通則意見》第155條的規(guī)定仍可適用。

（3）《侵權(quán)責任法》第八十八條將堆放物倒塌致害責任的致害方式規(guī)定為“倒塌”，《人身損害賠償解釋》規(guī)定為“滾落”、“滑落”、“倒塌”。從現(xiàn)實生活來看，《人身損害賠償解釋》的規(guī)定更貼近實際，應(yīng)予繼續(xù)采納。

六、公共道路妨礙通行損害責任糾紛裁判規(guī)則

31.公共道路妨礙通行損害責任的認定

公共道路妨礙通行損害責任，是指在公共道路上堆放、傾倒、遺撒妨礙通行的物品，造成他人損害的，實施該行為的有關(guān)單位或者個人應(yīng)當承擔損害賠償責任的物件損害責任。對此，《侵權(quán)責任法》第八十九條規(guī)定：“在公共道路上堆放、傾倒、遺撒妨礙通行的物品造成他人損害的，有關(guān)單位或者個人應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！?/span>

32.“公共道路”的界定

所謂公共道路，是指對社會一般人開放、可以同時供不特定的多數(shù)無軌車輛和行人通行的基礎(chǔ)設(shè)施。而有軌車輛（如城市輕軌、火車等）因其具有特定的運行時間和區(qū)間，且乘坐的人數(shù)眾多，因而，應(yīng)由專門的法律法規(guī)（如《鐵路法》等）予以調(diào)整。因此，供有軌車輛通行的基礎(chǔ)設(shè)施，不屬于《侵權(quán)責任法》第八十九條的調(diào)整范圍。另外，處于私人所有的區(qū)域范圍內(nèi)、由私人投資建設(shè)的道路，也不屬于公共道路的范疇，也不應(yīng)適用《侵權(quán)責任法》第八十九條的規(guī)定。

需要注意的是，公共道路強調(diào)的是道路的“公用性”。所謂公用性，是指公共道路已經(jīng)修建設(shè)置完成，驗收合格并已經(jīng)開放供公眾使用。如果是在尚未開放的道路上堆放、傾倒、遺撒妨礙通行的物品發(fā)生損害后果，則應(yīng)視情形適用《侵權(quán)責任法》第八十五條關(guān)于物件脫落、墜落損害責任、《侵權(quán)責任法》第八十八條關(guān)于堆放物倒塌致害責任的規(guī)定予以處理。

33.“妨礙物”的界定

公共道路妨礙通行損害責任中的“妨礙物”，是指堆放、傾倒、遺撒在公共道路上的妨礙物，這種妨礙物在公共道路上妨礙通行。該妨礙物只能是動產(chǎn)，而不是不動產(chǎn)。設(shè)置妨礙物的行為方式，是堆放、傾倒、遺撒，行為人的主觀心理狀態(tài)可能是放任損害發(fā)生的間接故意，或者是懈怠的過失；而遺撒行為人的主觀心理狀態(tài)則是過失，不可能是放任的間接故意。

34.“有關(guān)單位或者個人”的界定

公共道路妨礙通行損害責任的責任人是《侵權(quán)責任法》第八十九條規(guī)定的“有關(guān)單位或者個人”。就堆放或者傾倒妨礙通行物而言，可能比較容易確定行為人，而對于遺撒的行為人，則較難確定。在無意遺撒人可能并不知情而離開現(xiàn)場時，受害人可能無法找到遺撒人，因而，可能存在對遺撒的妨礙物存在管理職責的人應(yīng)當承擔侵權(quán)責任的情況。例如，在高速公路上遺撒妨礙通行的物品，造成損害后果，遺撒人并不知道。對此，遺撒人應(yīng)當是責任人，但其并不知情，且無法找到，此時，高速公路管理人如果對巡查、排障不及時有過失，則應(yīng)對受害人承擔賠償責任。這里的高速公路管理人就是《侵權(quán)責任法》第八十九條規(guī)定的“有關(guān)單位”，而不是遺撒人?！肚謾?quán)責任法》第八十九條規(guī)定的“有關(guān)單位或者個人”為侵權(quán)責任主體，說的就是這個意思。

實際上，公共道路妨礙通行損害責任同時也是一種道路管理瑕疵責任。公共道路的管理部門負有保障道路完好、安全、通暢的法定義務(wù)。對此，《公路法》、《道路交通安全法》等都有規(guī)定。對于公共道路上堆放、傾倒、遺撒的物品妨礙通行的，道路管理部門應(yīng)及時予以清掃和排除。道路管理部門違反上述義務(wù)，就應(yīng)對受害人承擔侵權(quán)責任。因此，《侵權(quán)責任法》第八十九條規(guī)定的“有關(guān)單位”應(yīng)當包括道路管理部門。

35.公共道路妨礙通行損害責任主體之間的責任關(guān)系

關(guān)于上述兩類責任主體的責任關(guān)系問題。一般說來，應(yīng)當首先由在公共道路上堆放、傾倒、遺撒妨礙物的行為人負責，因為該行為人直接控制、管理物件，因此其有能力預(yù)防損害的發(fā)生，從經(jīng)濟上是最有效率的。那么，該行為人與道路管理部門之間是連帶責任、按份責任還是補充責任？對此，《侵權(quán)責任法》第八十九條并未明確，但也未規(guī)定為連帶責任或者補充責任。因此，按照連帶責任和補充責任的一般法律適用原理，不能適用連帶責任或者補充責任，應(yīng)當為按份責任。當然，當有關(guān)單位或者個人是間接負責的單位或個人的時候，例如前述高速公路管理人，在承擔了賠償責任之后，對遺撒人應(yīng)當享有追償權(quán)，在其發(fā)現(xiàn)了遺撒人后，有權(quán)要求其賠償損失。這個追償權(quán)的訴訟時效，應(yīng)當從確定遺撒人的時候起算，但應(yīng)當適用20年的最長訴訟時效期間的規(guī)定，超出該期間的，追償權(quán)不予支持。

36.公共道路妨礙通行損害責任的歸責原則

在公共道路妨礙通行損害責任中，堆放、傾倒、遺撒人承擔侵權(quán)責任的歸責原則為無過錯責任原則。只要具有在公共道路上設(shè)置妨礙通行的物品，造成損害的事實，并且設(shè)置行為與損害事實之間具有因果關(guān)系，就可以認定堆放、傾倒、遺撒人未盡應(yīng)當盡到的注意義務(wù)，無須被侵權(quán)人證明。

需要注意的是，堆放、傾倒、遺撒人承擔侵權(quán)責任與道路管理人承擔侵權(quán)責任的歸責原則不同。根據(jù)《公路法》、《道路交通安全法》等的規(guī)定，道路管理人承擔的是管理瑕疵責任，其責任基礎(chǔ)是過錯推定，如果有關(guān)單位或個人主張自己無過錯，則需自己承擔舉證責任，即舉證責任倒置，能夠證明自己無過錯的，不承擔侵權(quán)責任；不能證明自己無過錯的，過錯推定成立，應(yīng)當承擔損害賠償?shù)惹謾?quán)責任。

37.公共道路妨礙通行損害責任與堆放物倒塌致害責任的協(xié)調(diào)適用

主要是《侵權(quán)責任法》第八十八條和第八十九條規(guī)定中的“堆放物品”造成損害的法律適用問題。雖然上述兩個法條均規(guī)定了堆放的物品導(dǎo)致?lián)p害的責任承擔問題，但是兩者致害的地點不同，《侵權(quán)責任法》第八十九條規(guī)定的致害地點是“公共道路”，《侵權(quán)責任法》第八十八條規(guī)定的致害地點是除了“公共道路”之外的其他土地及區(qū)域。因此，如果堆放地點是在公共道路上，應(yīng)當適用《侵權(quán)責任法》第八十九條的規(guī)定。

38.道路管理部門的過錯認定

認定道路管理部門是否存在過錯，就是要看其是否已盡到相應(yīng)的注意義務(wù)。確定是否盡到了相應(yīng)的注意義務(wù)，應(yīng)當從道路管理部門注意義務(wù)的性質(zhì)、巡查能力以及其在堆放、傾倒、遺撒行為發(fā)生前后所采取的防范制止措施等方面審查，確定其是否已經(jīng)盡到了該義務(wù)。

七、林木折斷損害責任糾紛裁判規(guī)則

39.林木折斷損害責任的認定

林木折斷損害責任，是指因林木折斷造成他人損害的，林木的所有人或者管理人所應(yīng)當承擔的侵權(quán)責任。對此，《侵權(quán)責任法》第九十條規(guī)定：“因林木折斷造成他人損害，林木的所有人或者管理人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。”

40.林木折斷損害責任的構(gòu)成要件

林木折斷損害責任的構(gòu)成要件包括四個方面：

（1）須有林木的致害行為。即出現(xiàn)了林木折斷的事實。林木折斷不僅僅是指路邊樹，而是指一切林木?！肚謾?quán)責任法》規(guī)定的林木致害行為是林木折斷致人損害，在林木致害方式的理解上，應(yīng)當包括林木傾倒，即林木傾倒但未折斷，也就是林木從某處斷裂，既可以是林木整體的斷裂，也可以是樹枝的斷裂。同時發(fā)生的損害是由林木折斷造成的，而不是對林木本身造成損害。這里是否由林木的所有人或者管理人實施的行為導(dǎo)致?lián)p害，以及林木是否直接接觸受害人，不屬于考慮的因素。例如，一人騎車為躲閃即將墜落的折斷的林木，倉促之中不慎摔傷，可能受害人并未被折斷的林木直接砸到，但此種情況下，也構(gòu)成林木損害責任。

（2）須有受害人的人身或者財產(chǎn)的損害事實。

（3）損害事實須與林木折斷行為之間具有因果關(guān)系。也就是二者之間應(yīng)當有引起與被引起的關(guān)系。一般地，林木折斷直接造成損害事實的，為有因果關(guān)系；林木折斷等物理力并未直接作用于他人，而是引發(fā)其他現(xiàn)象，導(dǎo)致他人受損害，也應(yīng)為有因果關(guān)系。

（4）須林木的所有人或者管理人有過錯。這種主觀過錯，一般是指管理不當或者欠缺，均以過失方式表現(xiàn)出來。這種過失的心理狀態(tài)是疏忽或者懈怠，過失的確定方式應(yīng)采推定方式。即發(fā)生了林木折斷的損害事實，首先推定林木的所有人或者管理人有過錯，除非所有人或者管理人自己舉證證明自己無過錯，否則其應(yīng)當承擔賠償責任。同時，證明其是否存在過錯的這個舉證責任應(yīng)當由所有人或者管理人承擔，而非受害人承擔，即我們通常所說的舉證責任的倒置。

41.林木折斷損害責任的主體

根據(jù)《侵權(quán)責任法》第九十條的規(guī)定，林木折斷損害責任的賠償責任主體是林木的所有人或者管理人。林木的所有人，是林木折斷損害責任的最直接的賠償責任主體。當林木的所有人直接占有、管理該林木時，該林木致人損害，所有人應(yīng)當承擔賠償責任。林木由非所有人管理、使用時，其賠償責任主體不再是林木的所有人，而是由林木的管理人作為賠償責任主體。

42.林木折斷損害責任的免責事由

林木折斷損害責任的免責事由包括：

（1）林木的所有人或者管理人無過錯。

（2）不可抗力。不可抗力造成林木折斷致人損害，如颶風導(dǎo)致林木折斷，林木的所有人或者管理人可以免責。但是，這里應(yīng)當嚴格區(qū)分不可抗力與一般自然力原因的區(qū)別。不可抗力必須是林木的所有人或者管理人不能預(yù)見、也不能避免的。例如，一般的風把本該修剪的枯枝吹落致人損害，是一般的自然力致害，林木的所有人或者管理人不能免責，而百年不遇的颶風災(zāi)害，林木的所有人或者管理人則可以免責。

（3）第三人的過錯。完全由于第三人的過錯造成林木折斷致人損害，如孩子上樹造成林木折斷致人損害，此時林木的所有人或者管理人應(yīng)當免責，損害賠償責任應(yīng)由第三人承擔。需注意的是，第三人的過錯須構(gòu)成損害發(fā)生的直接原因和充分原因，才能對抗受害人的主張。通常情況下，林木的所有人或者管理人不得以造成損害的瑕疵是在其獲得林木的所有權(quán)或者管理權(quán)之前便已經(jīng)存在并在此后無法得知其存在瑕疵為理由，請求免除責任。但是如果林木的所有人或者管理人能夠證明損害的發(fā)生應(yīng)當歸咎于向其轉(zhuǎn)移所有權(quán)或者管理權(quán)的人的過錯，其可以在向受害人支付賠償?shù)幕A(chǔ)上向上述責任人進行追償。另外，如果第三人的過錯行為與林木的所有人或者管理人的過錯行為相結(jié)合而發(fā)生損害后果，應(yīng)當依照《侵權(quán)責任法》第十一條、第十二條關(guān)于數(shù)人侵權(quán)責任的規(guī)定，根據(jù)結(jié)合的程度不同，確定相應(yīng)的責任類型及其份額。

（4）受害人的過錯。損害完全是由于受害人自己的過錯，致使林木折斷造成自己損害的，比如古木已經(jīng)設(shè)置危險標志，受害人為采摘果實造成林木折斷致其損害，此種情況下應(yīng)當免除林木的所有人或者管理人的損害賠償責任。但是如果損害是由雙方過錯行為造成的，則應(yīng)依據(jù)《侵權(quán)責任法》第二十六條關(guān)于過失相抵的規(guī)則確定責任分擔。

43.林木果實墜落損害責任的法律適用

《侵權(quán)責任法》對于林木果實墜落損害責任未作規(guī)定。按照《人身損害賠償解釋》第十六條第一款第（三）項的規(guī)定，對于林木果實墜落損害責任，應(yīng)當適用《民法通則》第一百二十六條關(guān)于建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物損害責任的規(guī)定。與《民法通則》第一百二十六條相對應(yīng)，《侵權(quán)責任法》第八十五條規(guī)定了物件脫落、墜落損害責任，因此，林木果實墜落損害責任可以比照《侵權(quán)責任法》第八十五條的規(guī)定。

八、地面施工、地下設(shè)施損害責任糾紛裁判規(guī)則

44.地面施工、地下設(shè)施損害責任的認定

地面施工、地下設(shè)施損害責任，是指在公共場所或者道路等地表以下挖坑、修繕、安裝地下設(shè)施等形成的地下工作物，以及窨井等地下工作物，由于其施工人或者管理人沒有設(shè)置明顯標志和安全措施或者沒有盡到管理職責，造成他人人身或者財產(chǎn)損害，施工人或者管理人應(yīng)當承擔賠償損失責任的物件損害責任。對此，《侵權(quán)責任法》第九十一條第一款規(guī)定：“在公共場所或者道路上挖坑、修繕、安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！钡诙钜?guī)定：“窨井等地下設(shè)施造成他人損害，管理人不能證明盡到管理職責的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。”

45.“地下工作物”的界定

地下工作物就是在地下形成的空間，可以是有體物，也可以是無體物。無論是有體物，還是無體物，都必須以空間的形式與土地的地表相連，即在原土地形態(tài)、面貌上有所改變，留下位處地面以下的空間。如果工作物雖與土地相連，但在地面或地面上留有其形體，且沒有與地面相連的地下空間，則不屬于地下工作物的范圍。同時，對于地下工作物所處地點的要求，不僅僅包括公共場所、道旁或者通道上，還應(yīng)當包括一切有人員出入可能性的場合，只要在這樣的場合中設(shè)置地下工作物，有造成他人損害可能的，均具備這一要件。因此，在自己家院內(nèi)挖坑，在農(nóng)田中挖井，如果有人掉入坑內(nèi)或者井中受到傷害，也構(gòu)成地面施工、地下設(shè)施損害責任，不能按一般侵權(quán)行為確定責任。

46.《侵權(quán)責任法》第九十一條規(guī)定的適用范圍

《侵權(quán)責任法》第九十一條第一款規(guī)定的工作物，是在施工中形成的或者施工中正在使用的地下工作物；而該條第二款規(guī)定的窨井等地下工作物是工作物本身。以窨井為例，前者是在修繕、安裝過程中造成他人損害，后者是窨井在使用中而不是修繕、安裝中造成他人損害。因此，前者是施工中“沒有設(shè)置明顯標志和采取安全措施”，后者是“管理人不能證明盡到管理職責”，對前后兩種工作物損害責任的要求是不一樣的。與此相應(yīng)，承擔侵權(quán)責任的主體也就不同。例如，修繕地下水道而未將窨井蓋蓋好致人傷害，是因為地下水道正在施工，施工人未設(shè)置明顯標志、未采取安全措施，這是《侵權(quán)責任法》第九十一條第一款規(guī)定的情形；如果地下水道在正常使用，因管理不善致下水道井蓋破損、被竊，因此致行人損害，下水道的管理者應(yīng)當承擔賠償責任，則是《侵權(quán)責任法》第九十一條第二款規(guī)定的情形。

47.“沒有設(shè)置明顯標志和采取安全措施”的認定

《侵權(quán)責任法》第九十一條賦予了地下工作物的施工人或者管理人以特別的作為義務(wù)，即在施工中必須設(shè)置明顯標志和采取安全措施，在日常運營中必須盡到管理職責。對于設(shè)置明顯標志和采取安全措施這兩種作為義務(wù)，是否應(yīng)當同時履行的問題，我們認為，這兩項作為義務(wù)必須同時履行，才符合《侵權(quán)責任法》規(guī)定的要求，只履行其中一項義務(wù)而未履行另一項義務(wù)，仍屬未盡作為義務(wù)，其行為仍具有違法性，造成損害仍須承擔賠償責任。另外，“沒有設(shè)置明顯標志和采取安全措施”一語，不能僅理解為沒有作為，它還包括雖有作為但沒有達到必要程度，即雖設(shè)置了標志，但標志不足以引起他人注意，雖采取了一定的防護措施，但該措施不足以起到正常安全防護的作用。如果這些標志的明顯程度和措施充分、可靠程度足以使任何人以通常的注意能夠避免損害的發(fā)生，則施工人、管理人不負責任。

實踐中存在爭議的問題是，如果施工人設(shè)置明顯標志和采取安全措施后，由于第三人的行為或者自然原因造成標志和安全措施被破壞。例如，標志牌被大風刮倒，或者設(shè)置的圍欄被他人拆走，致使受害人在缺乏明顯標志和安全措施的情況下遭受損害，應(yīng)如何處理？一般來講，施工人不僅僅負有設(shè)置明顯標志和采取安全措施的義務(wù)，還負有保護這些標志和維持這些措施的義務(wù)。因此，在標志和安全措施被破壞的情況下，一般不允許施工人以第三人的行為或者不可抗力為抗辯理由。但是，如果能夠證明施工人已經(jīng)盡到維護和保持這些標志和安全措施的最大努力，損害仍不免發(fā)生，則可以免除或者減輕施工人應(yīng)當承擔的損害賠償責任。

48.管理人安全保障義務(wù)的界限

對于窨井等地下設(shè)施造成他人損害的問題，盡管管理人在一定情況下必須承擔安全保障義務(wù)，但需要指出的是其承擔義務(wù)也是有一定界限的。那種不論是天災(zāi)還是人禍，只要損害的發(fā)生是因窨井等地下設(shè)施造成的，就認為管理人違反了安全保障義務(wù)，就要承擔損害賠償責任的觀點，實際上是不合理地擴大了管理人的安全保障義務(wù)的范圍，加重了管理人的負擔。因此，必須界定管理人安全保障義務(wù)的界限，那么如何界定呢？我們認為，在司法實踐中判斷管理人的安全保障義務(wù)有以下標準：

（1）管理人是否盡到了合理注意義務(wù)。只要管理人盡到了合理注意義務(wù)，即使發(fā)生了損害也無需擔責。那么如何認定管理人盡到了合理注意義務(wù)呢？我們認為主要是管理人對損害能否預(yù)見，也就是管理人的義務(wù)僅及于那些處于可預(yù)見的危險范圍之內(nèi)，管理人只有在可以合理察覺危險的情況下才承擔安全保障義務(wù)。例如，市政管理部門在下水道窨井蓋被偷盜好幾天卻沒有派人修復(fù)，就說明市政管理部門對受害人的損害已經(jīng)有了合理預(yù)見而沒有采取相應(yīng)措施，那么市政管理部門就應(yīng)對此造成的損害負責。如果是公路養(yǎng)護部門剛巡視完路面不到半小時，就有不明第三人將窨井蓋盜走，管理部門沒有接到任何報告，致使事故發(fā)生，那么對這類事故的發(fā)生管理人是無法預(yù)見的，也就無需承擔責任。

（2）管理人與受害人之間是否具有近因關(guān)系，即受害人的損失與管理人的安全保障義務(wù)之間是否具有關(guān)聯(lián)性。例如，因水災(zāi)使道路排水孔蓋脫落，導(dǎo)致行人掉落損害，如果管理人不可能及時發(fā)現(xiàn)，則應(yīng)認為這些事件的發(fā)生與管理人的管理職責沒有關(guān)聯(lián)，管理人不應(yīng)承擔責任。

49.地面施工、地下設(shè)施損害責任的歸責原則

地面施工、地下設(shè)施損害責任實行的是過錯推定原則，因此，在主觀過錯的要件上，實行推定，只要未設(shè)置明顯標志未采取安全措施，就直接推定有過錯，不必由原告證明被告的過錯。被告主張自己沒有過錯的，應(yīng)當證明自己設(shè)置了明顯標志采取了安全措施。如果是管理人承擔責任，則應(yīng)由被告證明自己已盡管理職責，否則為有過錯。

50.窨井等地下設(shè)施致害時的責任人

司法實踐中，窨井等地下設(shè)施造成他人損害的難點在于對其產(chǎn)權(quán)單位的辨認上。對于發(fā)生損害事故的窨井等地下設(shè)施，單位與單位之間容易出現(xiàn)職責不清、交叉管理、相互推諉的情況。此時，應(yīng)將對窨井等地下設(shè)施共同承擔管理職責的人一并列為被告，以使受害人獲得充分的賠償。另外，一般來講，窨井等地下設(shè)施作為公共設(shè)施，其管理人為政府的職能部門，但不排除個別情況下，管理人為普通的民事主體。如果窨井等地下設(shè)施是處于社區(qū)的公共道路上，則市政管理部門是管理者的同時，物業(yè)公司也負擔管理職責，如果二者均未盡到管理義務(wù)，未及時發(fā)現(xiàn)窨井等地下設(shè)施存在安全隱患，欠缺通常所應(yīng)具備的安全性，在管理和維護上存在疏漏和瑕疵，致人損害，則二者應(yīng)當共同承擔連帶賠償責任。

51.地下工作物的所有人的責任

《侵權(quán)責任法》第九十一條規(guī)定的地面施工、地下設(shè)施損害責任的賠償責任主體是施工人或者管理人，對于地下工作物的所有人是否應(yīng)當承擔責任未作規(guī)定。如果地下工作物的所有人對未設(shè)置明顯標志未采取安全措施，以及未盡管理職責，致使施工人或者管理人在施工中或者管理中造成損害后果，應(yīng)當如何承擔損害賠償責任？對此，我們認為，可以依照《人身損害賠償解釋》第十條規(guī)定的定作人指示過失責任規(guī)則處理。即如果地下工作物致人損害是由于地下工作物的所有人指示過失、選任過失所致，則應(yīng)當由地下工作物的所有人承擔相應(yīng)的賠償責任。

52.因第三人過錯和受害人過錯致害時的責任承擔

完全由于第三人的過錯造成地下工作物致害他人，其施工人、管理人應(yīng)當免責，損害賠償責任應(yīng)由第三人承擔。需注意的是，第三人的過錯須構(gòu)成損害發(fā)生的直接原因和充分原因，才能對抗受害人的主張。如果第三人的過錯行為與施工人、管理人的過錯行為相結(jié)合而發(fā)生損害后果，應(yīng)當依照《侵權(quán)責任法》第十一條、第十二條關(guān)于數(shù)人侵權(quán)責任的規(guī)定，根據(jù)結(jié)合程度的不同，確定兩者之間是承擔連帶責任還是按份責任。損害完全是由于受害人自己的過錯，致使地下工作物造成自己損害的，應(yīng)當免除施工人、管理人的損害賠償責任。如果損害是由雙方過錯行為造成的，則應(yīng)依據(jù)《侵權(quán)責任法》第二十六條關(guān)于過失相抵的規(guī)則進行責任分擔。

（全文完）