“刑事實務”可以
來源：《東方法學》 轉(zhuǎn)自：刑事備忘錄、為你辯護網(wǎng) 
金融詐騙罪的罪數(shù)關(guān)系，是司法實踐中經(jīng)常遇到的問題。刑法總論對罪數(shù)問題的分歧觀點，也明顯存在于金融詐騙罪之中。因此，對金融詐騙罪的罪數(shù)展開研究，不僅有利于認定金融詐騙罪的罪數(shù)，而且有利于完善和豐富刑法總論的罪數(shù)理論。本文不討論罪數(shù)區(qū)分的一般標準，僅對金融詐騙罪經(jīng)常涉及罪數(shù)區(qū)分的幾種情形闡述一點看法。
一、偽造、變造金融票證并使用的情形
行為人偽造、變造金融票證后，使用該偽造、變造的金融票證騙取財物的，應當如何處理？這是刑法理論激烈爭論的問題。第一種觀點認為，對這種情形應實行數(shù)罪并罰。如有人指出，偽造信用卡并使用的，是兩種獨立的犯罪行為，應實行數(shù)罪并罰。[1]第二種觀點認為，對這種情形應認定為牽連犯，其中又存在不同的處罰意見：有人認為，對于牽連犯應從一重處罰，但在兩罪的法定刑相同的情況下，應以結(jié)果行為即金融詐騙罪定罪量刑（如行為人偽造信用卡并使用的，構(gòu)成牽連犯，但由于兩罪的法定刑相同，故對上述行為以結(jié)果行為或目的行為即信用卡詐騙罪論處）。[2]也有人認為，在兩罪的法定刑相同的情況下，應認定為偽造、變造金融票證罪。因為盡管兩罪的法定刑一致，但偽造、變造金融票證罪是行為犯，信用卡詐騙罪是結(jié)果犯，如果將偽造信用卡并使用的行為按信用卡詐騙罪處罰，就會形成對騙取財物沒達到數(shù)額較大程度的偽造信用卡并使用的行為不能定罪的尷尬局面。[3]還有人認為，對這種牽連犯應以金融詐騙罪論處。[4]有人則認為，對這種牽連犯原則上應以偽造、變造金融票證罪論處，只有在極其特殊的場合，即騙取財物既遂，并且數(shù)額特別巨大或者具備其他特別嚴重情節(jié)，需要適用死刑時，才認定為金融詐騙罪。[5]第三種觀點認為，偽造、變造金融票證并使用，如果騙取財物不夠數(shù)額較大的，以偽造、變造金融票證罪論處；如果騙取財物數(shù)額較大的，以金融詐騙罪從重處罰。[6]
上述不同觀點不僅涉及對牽連犯的理解、認定和處罰原則，以及對犯罪輕重的認識問題，而且涉及刑法的價值取向。一般認為，牽連犯是指犯罪的手段行為或結(jié)果行為與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。即在犯罪行為可分為手段行為與目的行為時，如手段行為與目的行為分別觸犯不同罪名，便成立牽連犯；在犯罪行為可分為原因行為與結(jié)果行為時，若原因行為與結(jié)果行為分別觸犯不同罪名，便成立牽連犯。關(guān)于牽連關(guān)系，在理論上有四種主張：客觀說認為，只要客觀上兩種行為之間具有手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為之間的關(guān)系，就具有牽連關(guān)系；主觀說認為，只要行為人主觀上將某種行為作為目的行為的手段行為或者作為原因行為的結(jié)果行為，就存在牽連關(guān)系；折衷說認為，只有在行為人主觀上與客觀上都具有牽連關(guān)系時，才具有牽連關(guān)系；類型說認為，根據(jù)刑法規(guī)定與司法實踐，將牽連犯的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系類型化，只有具有類型化的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系時，才存在牽連關(guān)系。[7]筆者認為，如果承認牽連犯的概念，則宜采取類型說。即只有當某種手段通常用于實施某種犯罪，或者某種原因行為通常導致某種結(jié)果行為時，才宜認定為牽連犯。偽造、變造并使用金融憑證騙取財物的行為，具有類型性的牽連關(guān)系，理當屬于牽連犯。[8]
我國刑法總則沒有明文規(guī)定牽連犯的處罰原則，刑法理論上一般認為，對牽連犯應從一重處罰，或者從一重從重處罰。刑法分則對牽連犯表現(xiàn)出不同的態(tài)度：分則條文對大多數(shù)牽連犯的處罰原則沒有作明文規(guī)定。有的條文規(guī)定對牽連犯從一重處罰，有的條文規(guī)定對牽連犯從一重從重處罰，有的條文對牽連犯規(guī)定了獨立的較重法定刑，有的條文規(guī)定對牽連犯實行數(shù)罪并罰。同樣是“牽連犯”，刑法分則卻采取了不同的處理原則。大體可以肯定的是，對牽連犯的并罰以手段行為或者結(jié)果行為超出了其中一個罪的構(gòu)成要件范圍為前提，當手段行為、結(jié)果行為侵犯的法益超出了其中一個犯罪的保護法益時，基本上應肯定手段行為或者結(jié)果行為超出了其中一個罪的構(gòu)成要件范圍。例如，行為人在走私過程中以暴力、威脅方法抗拒緝私的，其抗拒緝私的行為已經(jīng)超出了走私罪的范圍，即不屬于走私罪構(gòu)成要件的行為，故具有并罰的可能性。如果對于某種手段行為或者結(jié)果行為是否超出了某罪的范圍存在爭議，必然會對是否并罰產(chǎn)生爭議。例如，行為人以偽造公文的方法騙取財物的，實踐中往往只認定為詐騙罪，但有人主張實行并罰。[9]這是因為刑法分則對詐騙罪只是規(guī)定了“詐騙公私財物，數(shù)額較大”的客觀要件，而不可能對詐騙行為的范圍有明確限定，故“偽造公文”的行為是否超出了“詐騙”的范圍還存在疑問。于是，有的學者認為偽造公文的行為已經(jīng)超出了“詐騙”的范圍，因而應當并罰；有的學者主張偽造公文的行為沒有超出“詐騙”的范圍，沒有必要并罰。[10]在刑法分則條文將金融詐騙的行為表述為“使用”偽造、變造的金融票證時，不免會得出不同的結(jié)論：既可能認為，偽造、變造金融票證屬于金融詐騙罪的預備行為，雖然其觸犯了另一罪名，但僅成立一罪；也可能認為，偽造、變造金融票證的行為已經(jīng)超出了金融詐騙罪的構(gòu)成要件范圍，故應實行數(shù)罪并罰。因此，以上述情形屬于牽連犯為由而否認實行并罰的觀點，恐怕缺乏充分理由。換言之，以牽連犯為由否認對上述情形實行并罰，只是出于理論的慣性（刑法理論習慣于對牽連犯從一重處斷的結(jié)論），而缺乏進一步的理由。
本文基于以下理由，主張對偽造、變造金融票證后使用該偽造、變造的金融票證騙取財物的，從一重罪論處（至于是牽連犯、吸收犯還是想象競合犯，則是可以進一步討論的問題），而不實行并罰。
首先，偽造、變造金融票證罪屬于不成文的短縮的二行為犯。不成文的短縮的二行為犯，是指刑法分則條文雖然沒有明文將某種目的規(guī)定為主觀構(gòu)成要件要素（可謂有意的省略），但根據(jù)犯罪的特點、條文對客觀要件的表述以及條文之間的關(guān)系，該犯罪的成立必須以實施第二個行為為目的的情況。就《刑法》第177條規(guī)定的偽造、變造金融票證罪而言，雖然刑法并沒有明文將本罪規(guī)定為目的犯，但將使用或者行使的目的作為本罪的主觀要件要素是比較合適的。[11]在短縮的二行為犯的情況下，如果行為人實施了第二個行為，但第一個行為與第二個行為侵犯的是同類法益時，應認定為一罪，而不宜認定為數(shù)罪。[12]偽造、變造金融票證罪與金融詐騙罪都屬于破壞金融秩序的犯罪，其同類法益相同，沒有必要認定為數(shù)罪。[13]
其次，以使用為目的偽造、變造金融票證的行為，不僅侵害了金融票證的公共信用，而且具有侵犯財產(chǎn)的危險性。換言之，刑法規(guī)定偽造、變造金融票證罪，實際上是對財產(chǎn)的提前保護。因此，偽造、變造金融票證罪是對金融票證的公共信用的侵害與他人財產(chǎn)的威脅。而利用偽造的金融票證實施金融詐騙的行為，同樣侵犯的是金融票證的公共信用與他人財產(chǎn)。因此，將上述行為評價為一個犯罪，實現(xiàn)了全面評價的要求：既沒有重復評價，也沒有遺漏應當評價的行為。
再次，從司法實踐看，偽造、變造金融票證的行為與使用該偽造、變造的金融票證的行為總是密切地聯(lián)系在一起，而且由于偽造、變造金融票證以使用為目的，所以，行為人以偽造或者變造后使用該偽造、變造的金融票證騙取財物的，可以認定前行為是后行為的必經(jīng)階段。將這種行為作為處斷上的一罪，也是具有合理性的。
最后，我國刑法對偽造、變造金融票證罪和金融詐騙罪所規(guī)定的法定刑都比較重，所以，對偽造、變造并使用偽造、變造的金融票證實行數(shù)罪并罰，有時會導致刑罰過于嚴厲；而從一重處罰，則既可以實現(xiàn)罪刑相適應，又不至于輕縱犯罪。
對偽造、變造并使用所偽造、變造的金融票證從一重處罰，并不意味著一概以金融詐騙罪處罰，也不是單純地比較法定刑輕重。筆者初步認為，對上述“從一重處罰”要確定一個基本原則與一個補充原則?；驹瓌t是：在行為所觸犯的罪名之間，依照較重的法定刑定罪；在法定刑相同的情況下，根據(jù)情節(jié)較重的犯罪定罪。
一方面，雖然票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪的法定刑并不低于甚至高于偽造、變造金融票證罪的法定刑，但由于各種犯罪都具有多個法定刑幅度，所以，在認定這類犯罪時，必須按照具體犯罪所應當適用的法定刑確定法定刑的輕重，從而實現(xiàn)從一重處罰。例如，甲偽造匯票情節(jié)嚴重，應當適用“五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金”的法定刑，但其使用偽造的匯票騙取的財物只是“數(shù)額較大”，故就票據(jù)詐騙罪而言，只能適用“五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金”的法定刑。因此，對甲的行為應認定為偽造金融票證罪。再如，乙偽造信用證情節(jié)特別嚴重，應當適用“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)”的法定刑；其使用偽造的信用證騙取了數(shù)額特別巨大的財物，并且給國家和人民利益造成特別重大損失，根據(jù)《刑法》第199條的規(guī)定，應當適用“無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”的法定刑。因此，對乙的行為宜認定為信用證詐騙罪。
另一方面，在決定所應適用的法定刑時，不能只考慮金融詐騙的數(shù)額，同時要考慮其他情節(jié)。因為刑法對金融詐騙罪所規(guī)定的法定刑，并非僅僅以詐騙數(shù)額作為選擇法定刑與量刑的惟一標準，而是同時考慮了其他情節(jié)。例如，《刑法》第194條至第196條，都將“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”規(guī)定為一種法定刑升格的情節(jié)；將“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)”規(guī)定為更重的法定刑升格情節(jié)。所以，不能僅以騙取的財產(chǎn)數(shù)額為根據(jù)決定法定刑的選擇。顯而易見，前述第三種意見（偽造、變造金融票證并使用，如果騙取財物不夠數(shù)額較大的，以偽造、變造金融票證罪論處；如果達到數(shù)額較大的，以金融詐騙罪從重處罰）并不全面。
問題是，在對于行為所觸犯的兩個罪名所應選擇的法定刑完全相同時，應當如何處理？例如，A偽造信用卡情節(jié)特別嚴重，根據(jù)《刑法》第177條的規(guī)定，應當適用“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)”的法定刑；同時，A使用偽造的信用卡騙取了數(shù)額特別巨大的財物，根據(jù)《刑法》第196條的規(guī)定，也應適用“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)”的法定刑。在這種情況下，我國刑法理論一般認為，應以目的行為或者結(jié)果行為定罪，即對A的行為以信用卡詐騙罪論處。但筆者不同意這種觀點。因為這種觀點并不一定符合罪刑相適應原則的精神，而且具有明顯的主觀主義色彩。
筆者認為，在這種情況下，雖然所應適用的法定刑相同，但由于法定刑具有一定的幅度，所以需要進一步根據(jù)量刑情節(jié)比較罪行的輕重。完全可能出現(xiàn)這樣的情況：A的行為剛剛達到信用卡詐騙罪的數(shù)額特別巨大的起點，所以，根據(jù)信用卡詐騙罪的法定刑，只宜判處10年有期徒刑；但是，A偽造信用卡的行為不僅情節(jié)特別嚴重，而且重于其他情節(jié)特別嚴重的情形（即屬于情節(jié)特別嚴重中的較重情形），根據(jù)偽造金融票證的法定刑，宣判處15年有期徒刑或者無期徒刑。顯然，在這種情況下，認定為偽造金融票證罪，判處15年有期徒刑或者無期徒刑是合適的，而不能認定為信用卡詐騙罪判處10年有期徒刑。正因為這樣處理具有合理性，所以，有的國家刑法對此作出了明文規(guī)定。例如，日本刑法第54條規(guī)定了牽連犯：“作為犯罪的手段或者結(jié)果的行為觸犯其他罪名的，按照其最重的刑罰處罰。”而日本刑法第10條就刑罰的輕重所做的規(guī)定指出：“兩個以上的死刑，或者最高刑期、最高數(shù)額及最低刑期、最低數(shù)額相同的同種類的刑罰，按照犯罪情節(jié)決定其輕重?！币籽灾?，在牽連犯觸犯的兩個犯罪的法定刑完全相同時，并不是按照目的行為定罪，而是按照情節(jié)輕重定罪：如果手段行為情節(jié)重，就按手段行為觸犯的罪名定罪；如果目的行為情節(jié)重，就按目的行為觸犯的罪名定罪。
或許有人認為，在上述情況下，認定A的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪并從重處罰，也可以實現(xiàn)罪刑相適應。可是，其一，與將偽造信用卡的行為作為信用卡詐騙罪的從重情節(jié)，從而判處15年有期徒刑或者無期徒刑相比，以偽造信用卡本身的情節(jié)為根據(jù)判處15年有期徒刑或者無期徒刑，更具有合理性。其二，完全可能存在這樣的情形：雖然依照偽造、變造金融票證罪所確定的法定刑與依照金融詐騙罪所確定的法定刑相同，但后者反而存在未遂等從輕、減輕甚至免除處罰的情節(jié)，如果依目的行為觸犯的罪名定罪，必然不能實現(xiàn)罪刑相適應。例如，甲利用自己偽造、變造的支票實施票據(jù)詐騙行為進程中，又自動放棄了票據(jù)詐騙行為。假如對甲觸犯的兩個罪名應適用相同的法定刑，那么，如果按目的行為定罪，意味著必須認定甲的行為構(gòu)成票據(jù)詐騙罪中止；而對于中止犯沒有造成損害的，應當免除處罰。這顯然不利于實現(xiàn)罪刑相適應。[14]
實際上，在上述情況下，主張以目的行為論處的通說在這一點上存在自相矛盾之嫌：在手段行為與目的行為觸犯的不同犯罪存在幾個幅度的法定刑的情況下，必須根據(jù)各自的犯罪情節(jié)決定應當適用的法定刑；但在應當適用的法定刑相同的情況下，卻不以各自的犯罪情節(jié)為根據(jù)，而是由目的行為來決定。筆者的觀點是，既然在手段行為與目的行為觸犯的不同犯罪存在幾個幅度的法定刑的情況下，應當根據(jù)各自的犯罪情節(jié)決定應當適用的法定刑；那么，在應當適用的法定刑相同的情況下，也應以各自的犯罪情節(jié)為根據(jù)決定刑罰的輕重，而不是絕對由目的行為來決定。
補充原則是：如果根據(jù)較重法定刑確定的罪名具有法定減免情節(jié)，則應具體權(quán)衡根據(jù)不同罪名所應判處的具體刑罰的輕重，按處罰較重的罪名定罪。
偽造金融票證后并使用偽造的金融票證進行詐騙，但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞，應如何處理？例如，1998年10月18日，被告人王某在某縣城市信用社存款130元，至同年11月25日已兩次支取125元，存折上余額為5元。1999年6月29日，王某在自己家中將存折余額涂改為10805元。同年7月1日上午10時許，王持涂改后的存折到本縣城關(guān)一發(fā)廊按摩嫖娼，結(jié)賬時無現(xiàn)金支付，便同發(fā)廊老板、賣淫女三人乘三輪車到城關(guān)信用社取款，信用社工作人員發(fā)現(xiàn)存折被涂改后即報警，公安人員遂將王某抓獲。從本案的情節(jié)來看，如果認定為變造金融票證罪，應適用的法定刑為“五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金”；如果認定為金融憑證詐騙罪，應適用法定刑為“五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金”。顯然，后一法定刑重于前一法定刑（主刑相同，附加刑不同），于是有人認為，對王某的行為應按金融憑證詐騙罪（未遂）處罰。[15]
可是，如果認定王某的行為成立金融憑證詐騙罪，那么，由于王某因意志以外的原因未得逞，就必須適用刑法總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。不難看出，雖然變造金融票證罪的第一檔法定刑輕于金融憑證詐騙罪的第一檔法定刑，但如果在變造金融票證罪既遂與金融憑證詐騙罪未遂之間進行比較，應當肯定，在主刑相同的情況下，對既遂的量刑理當重于對未遂的量刑。換言之，就應當判處的具體刑罰而言，變造金融票證罪既遂的刑罰重于金融憑證詐騙罪未遂的刑罰。既然如此，對王某以變造金融票證罪論處更為合適。否則會形成這樣的局面：如果王某沒有持變造的存折取款，便以變造金融票證罪的既遂論處，王某也不具有任何法定的從輕、減輕處罰情節(jié)；倘若王某持變造的存折取款，由于意志以外的原因而未得逞，便以金融憑證詐騙罪未遂論處，王某因而具有法定的從輕、減輕處罰情節(jié)。這似乎存在明顯的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象。[16]
對于類似的案件，還有人以其他理由為根據(jù)，主張以金融詐騙罪的未遂論處：首先，偽造、變造金融票證與使用偽造、變造的金融票證屬于法條競合，根據(jù)法條競合的處理原則，應認定為金融詐騙罪。其次，偽造、變造金融票證罪所處罰的是偽造、變造行為本身，而金融詐騙罪所處罰的是使用偽造、變造的金融票證的行為。所以，如果行為人僅僅偽造、變造了金融票證，就以偽造、變造金融票證罪論處；如果已經(jīng)使用了偽造、變造的金融票證，則不能認定為偽造、變造金融票證罪，而應以牽連犯認定為金融詐騙罪。[17]
但是，首先，規(guī)定偽造、變造金融票證罪的法條與規(guī)定金融詐騙罪的法條并不具有法條競合關(guān)系；即使具有法條競合關(guān)系，也不存在對上述王某的行為適用金融詐騙罪的處理原則。其次，盡管可以大體肯定，偽造、變造金融票證罪所處罰的是偽造、變造行為本身，金融詐騙罪所處罰的是使用偽造、變造的金融票證的行為。但是，并不能由此得出“如果已經(jīng)使用了偽造、變造的金融票證，則不能認定為偽造、變造金融票證罪，而應以牽連犯認定為金融詐騙罪”的結(jié)論。換言之，不能認為，只要行為人實施了目的行為，就不得以手段行為定罪。否則，必然導致罪刑不均衡的局面。最后，上述觀點也自相矛盾。既然認為偽造、變造金融票證罪與金融詐騙罪屬于法條競合，就不應認為二者屬于牽連犯；反之亦然。
正因為對于類似的案件以金融詐騙罪未遂處理存在不合理之處，刑法理論上提出了其他不同處理意見：有人主張，應當根據(jù)重行為吸收輕行為的原則，以金融詐騙罪論處；有人提出，應以是否著手實施詐騙行為為標準，由偽造金融票證的行為吸收金融詐騙的預備行為，金融詐騙的未遂行為吸收偽造金融票證的預備行為；也有人認為，應以金融詐騙行為的發(fā)展階段為標準，如果金融詐騙行為處于開始即被發(fā)現(xiàn)的階段，就由偽造金融票證的行為吸收金融詐騙行為，如果金融詐騙行為已經(jīng)處于實施中或即將實施終了時，并且所騙取的標的數(shù)額較大或者巨大，則以金融詐騙行為吸收偽造金融票證行為。[18]然而，這些其他主張都過于一般化、絕對化，結(jié)局也會出現(xiàn)罪刑不均衡的現(xiàn)象。
偽造金融票證后并使用偽造的金融票證進行詐騙，但由于犯罪人自動放棄而沒有造成財產(chǎn)損失的，應如何處理？例如，劉某于2004．年1月19日，將自己金額為1萬元的定期存單，涂改為11萬元的定期存單，然后持該變造的存單到銀行柜臺取款。劉某將存單遞給銀行職員陳某后，陳某將存單放在桌上后對劉某說：“請等一下，我接一個電話后來給您辦。”劉某便說：“那你將存單給我吧！”陳某將存單遞給劉某后，劉某將該存單撕毀，次日，劉某以存單丟失為由，向銀行掛失。劉某在陳某并未發(fā)現(xiàn)存單變造的情況下要回并撕毀存單的行為，顯然符合犯罪中止的成立條件。從本案的情節(jié)來看，如果認定為變造金融票證罪，應適用的法定刑為“五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金”；如果認定為金融憑證詐騙罪，可能適用“五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金”的法定刑。[19]根據(jù)前述“從一重處罰”的基本原則，對劉某的行為似應認定為金融憑證詐騙罪。
但是，如果將劉某的行為認定為金融憑證詐騙罪，則意味著對劉某應當免予刑罰處罰。因為就金融憑證詐騙罪而言，劉某的行為完全符合犯罪中止的條件，而且沒有造成任何損害。既然如此，就應免予刑罰處罰?？墒?，這樣處理有損刑法的公平正義性：如果劉某沒有使用其變造的存單，便成立變造金融票證罪既遂，處“五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金”；當劉某使用其變造的存單進而中止時，則成立金融憑證詐騙罪的中止犯，并免予刑罰處罰。這恐怕是一般人難以接受的。在這種情況下，應適用前述補充原則。即具體地考察：如果認定為變造金融票證罪，對劉某應當判處何種刑罰；如果認定為金融憑證詐騙罪，對劉某應當判處何種刑罰。這樣考察的結(jié)局是，認定為變造金融票證罪重，而非認定為金融憑證詐騙罪重。所以，對劉某的行為應認定為變造金融票證罪既遂。
二、偽造、變造多種金融票證并使用其中一種票證的情形 以上關(guān)于對偽造、變造并使用偽造、變造的金融票證從一重處罰的結(jié)論，僅就行為人使用了所偽造、變造的同一金融票證而言。問題是，行為人偽造、變造多種金融票證，但只使用了其中一種票證騙取財物的，應當如何處理？這是需要特別探討的問題。
一種類型是，行為人偽造了不同性質(zhì)的金融票證，使用偽造的性質(zhì)不同的金融票證，成立不同的金融詐騙罪。例如，張某于2004年12月偽造了一張支票（金額為2萬元）、一張銀行存單（金額為2萬元）、一張信用卡。2005年1月，張某持一張偽造的支票到銀行進行付款提示，騙取了2萬元現(xiàn)金。在張某還沒有來得及使用所偽造的銀行存單與信用卡時，即被公安機關(guān)查獲。
如果張某分別使用了偽造的支票、偽造的銀行存單與偽造的信用卡，則在偽造金融票證罪與票據(jù)詐騙罪之間從一重罪論處，偽造金融票證罪與金融憑證詐騙罪之間從一重罪論處，偽造金融票證罪與信用卡詐騙罪之間從一重罪論處，然后實行數(shù)罪并罰。[20]問題是，在張某僅使用了偽造的支票的情況下，應如何處罰？可以肯定的是，張某偽造支票、銀行存單與信用卡的行為，所觸犯的都是偽造金融票證罪；根據(jù)我國刑法理論的通說，對這種行為沒有必要實行數(shù)罪并罰，以一罪論處即可。換言之，在這種情況下，可以認定張某偽造金融票證的行為情節(jié)嚴重，從而適用較重的法定刑（“處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金”）。
根據(jù)前述從一重處罰的原則，會出現(xiàn)兩種情形：第一種情形：如果將張某偽造支票的犯罪行為與票據(jù)詐騙的犯罪行為進行比較，對該行為以票據(jù)詐騙罪論處，那么，對于張某偽造銀行存單與信用卡的行為仍應認定為偽造金融票證罪。結(jié)果：對張某應以票據(jù)詐騙罪和偽造金融票證罪實行數(shù)罪并罰。這一結(jié)論，應當可以為人們所接受。第二種情形：如果將張某偽造支票的犯罪行為與票據(jù)詐騙的犯罪行為進行比較，對該行為仍應以偽造金融票證罪論處（如假定張某的票據(jù)詐騙未遂、中止），那么，由于張某另偽造銀行存單與信用卡的行為觸犯的也是偽造金融票證罪，便產(chǎn)生了應當如何處理的問題。對此可能存在三種方案：（1）將張某的行為認定為一個偽造金融票證罪。因為既然對張某偽造并使用支票的行為仍應認定為偽造金融票證罪，那么，該行為與另偽造銀行存單與信用卡的行為就構(gòu)成同一犯罪，故僅以偽造金融票證一罪論處即可，不必實行數(shù)罪并罰。而且，即使認定為同種數(shù)罪，但在可以認定為情節(jié)嚴重或者特別嚴重，能夠適用較重法定刑的情況下，沒有必要實行數(shù)罪并罰。（2）對張某偽造并使用偽造支票的行為認定為一個偽造金融票證罪，對其偽造銀行存單與信用卡的行為認定為另一個偽造金融票證罪，對兩罪實行并罰。因為前一個偽造金融票證罪包含了對使用偽造的金融票證行為的評價，后一個偽造金融票證罪僅評價單純的偽造行為。二者的性質(zhì)并不完全相同，所以，應當并罰。但是，這種方案不符合我國刑法理論與司法實踐通常采取的對同種數(shù)罪不并罰的原理。（3）對張某偽造并使用偽造支票的行為，不考慮罪行輕重，均認定為票據(jù)詐騙罪，對其偽造銀行存單與信用卡的行為認定為偽造金融票證罪，實行數(shù)罪并罰。但是，這種方案將張某偽造并使用偽造的金融票證的行為，一律認定為金融詐騙罪，違反了前述從一重處罰的原則，因而也存在疑問。由此看來，對于第二種情形，采取上述第（1）種方案較為合適。[21]
另一種類型是，行為人偽造了性質(zhì)相同的金融票證，使用偽造的金融票證，僅成立一種金融詐騙罪。例如，A偽造一張支票、一張本票后，僅使用其中一張偽造的支票騙取2萬元財產(chǎn)，沒有使用偽造的本票。再如，B偽造一張貸記卡、一張借記卡后，僅使用其中的一張貸記卡騙取2萬元財產(chǎn)，沒有使用偽造的借記卡。
筆者的初步看法是，對這種行為僅將偽造行為與使用行為進行比較，按照較重的罪論處即可，不必實行數(shù)罪并罰。因為與上述第一種類型不同，就本類型而言，行為人的偽造行為僅成立一罪，使用行為也僅成立一罪，而偽造行為與使用行為具有特別關(guān)聯(lián)，沒有并罰的必要性，所以，僅從一重罪論處即可。如果對上述A的行為分別認定為偽造金融票證罪與票據(jù)詐騙罪，實行并罰，對B的行為分別認定為偽造金融票證罪與信用卡詐騙罪，實行并罰，則會出現(xiàn)不均衡現(xiàn)象。例如，甲偽造一張支票、一張本票，并使用了偽造的支票與本票，騙取2萬元財產(chǎn)。乙偽造一張貸記卡、一張借記卡，并使用偽造的貸記卡與借記卡，騙取2萬元財產(chǎn)。根據(jù)前述分析以及刑法理論的通說，對甲與乙的行為只能從一重罪處罰，而不實行數(shù)罪并罰?？墒牵绻诩?、乙僅使用了其偽造的一種金融票證時，卻實行數(shù)罪并罰，則會出現(xiàn)不合理現(xiàn)象。[22]
三、盜竊、騙取金融票證并冒用的情形
在司法實踐中，行為人完全可能盜竊、騙取他人的金融票證后，再冒用該金融票證騙取財物。對此應如何處理？有人指出：“上述情形下，構(gòu)成了盜竊、詐騙型犯罪與金融詐騙罪的牽連形態(tài)，除刑法有特別規(guī)定者外，原則上應擇一重罪處斷。關(guān)于‘刑法有特別規(guī)定的’情形，如《刑法》第196條第3款規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪的規(guī)定定罪處罰?！?/span>[23]由于這種觀點認為上述情形屬于牽連犯，這便肯定了盜竊、詐騙金融票證的行為本身構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪，否則無牽連犯可言?？墒?，金融票證的性質(zhì)比較復雜，能否將所有的金融票證都評價為刑法上的財物，還存在疑問。既然如此，將盜竊、騙取金融票證并冒用的行為一律認定為牽連犯，便缺乏合理性。
在筆者看來，這種情形下的罪數(shù)認定，取決于金融票證本身是否為盜竊罪、詐騙罪的對象，如果持肯定回答，即如果認為盜竊、詐騙金融票證的行為本身構(gòu)成盜竊、詐騙罪，那么，其后使用所盜竊、騙取的金融票證取得財物的行為，如果沒有侵犯新的法益，則屬于不可罰的事后行為。如果持否定回答，即如果認為盜竊、詐騙金融票證的行為本身并不構(gòu)成盜竊、詐騙罪，那么，其后使用所盜竊、騙取的金融票證取得財物的行為，則視使用的情形成立金融詐騙罪（冒用他人的金融票證）或者盜竊罪（如在自動取款機上使用所盜竊的信用卡）。
顯然，盜竊、詐騙金融票證的行為是否成立盜竊罪、詐騙罪，取決于金融票證本身能否評價為刑法上的財物。由于金融票證的種類較多、功能不同，不可能得出絕對結(jié)論，而需要具體分析。在筆者看來，如果盜竊、詐騙金融票證的行為，使得金融票證的持有人直接喪失了金融票證所記載的數(shù)額較大的財產(chǎn)，使用所盜竊、詐騙的金融票證不可能再侵犯新的法益時，這種金融票證本身就可以評價為刑法上的財物。在這種情況下，將盜竊、詐騙金融票證的行為認定為盜竊罪，將使用所盜竊、騙取的金融票證的行為認定為不可罰的事后行為即可，而不宜實行數(shù)罪并罰。例如，行為人盜竊、騙取他人的國庫券，然后再使用的，僅認定為盜竊罪、詐騙罪即可，其后使用國庫券的行為不另成立犯罪。再如，盜竊、騙取他人不記名、不掛失的定額支票后并使用的，應認定為盜竊罪、詐騙罪，使用該定額支票的行為，屬于不可罰的事后行為，不另成立金融詐騙罪。
反之，如果盜竊、詐騙金融票證的行為，不能直接導致金融票證的持有人喪失金融票證所記載的數(shù)額較大的財產(chǎn)（只能直接使金融票證本身喪失），使用所盜竊、詐騙的金融票證才能直接侵犯金融票證持有人的財產(chǎn)或者其他人的財產(chǎn)時，對這種金融票證本身就不宜評價為刑法上的財物。在此情形下，只能將冒用他人金融票證的行為認定為金融詐騙罪（具有特別規(guī)定時，也可能成立盜竊罪，如盜竊信用卡并使用的行為成立盜竊罪）。例如，行為人騙取他人信用卡并冒用的，僅成立信用卡詐騙罪。因為侵犯財產(chǎn)的行為是冒用信用卡的行為，而不是騙取信用卡的行為。換言之，如果行為人僅騙取信用卡，而不使用該信用卡，被害人不會遭受財產(chǎn)損失。再如，行為人盜竊他人支票并冒用的，僅成立票據(jù)詐騙罪。因為如果僅有盜竊行為而沒有冒用行為，他人不會遭受財產(chǎn)損失；而冒用他人支票的行為成立票據(jù)詐騙罪。
如果非法取得金融票證的行為能夠直接導致金融票證持有人的財產(chǎn)損失，而且使用該金融票證的行為侵犯了新的法益，則應實行數(shù)罪并罰。但盜竊、詐騙金融票證并使用的行為，一般不可能出現(xiàn)這種現(xiàn)象。
順便指出的是，由于搶劫罪的成立不以數(shù)額較大為要件，故搶劫金融票證后并冒用的行為，同時觸犯了搶劫罪與金融詐騙罪，具有數(shù)罪并罰的可能性。因為搶劫罪是最嚴重的財產(chǎn)犯罪，使用暴力、脅迫等強制手段搶劫他人財物，即使數(shù)額不大，但綜合判斷認定行為達到搶劫罪的危害程度的，也應以搶劫罪論處。金融票證如信用卡本身雖然不能評價為盜竊、詐騙、搶奪等罪的對象，但可能評價為搶劫罪的對象。而且，信用卡并不等同于普通的有體物，即使行為人并未使用所搶劫的信用卡，也使他人的財產(chǎn)處于危險之中。所以，當行為人以暴力、脅迫等強制手段搶劫他人信用卡的，即使沒有使用，也不妨礙搶劫罪的成立。如果行為人使用暴力、脅迫等強制手段搶劫信用卡并事后使用的，一方面，使用暴力、脅迫等強制手段搶劫信用卡本身構(gòu)成搶劫罪；另一方面，事后使用所搶劫的信用卡取得財物的行為，不能評價為搶劫中的“強取財物”，只能另評價為其他犯罪。所以，如果行為人在銀行柜臺或者特約商戶向職員冒用所搶劫的信用卡，則屬于冒用他人信用卡，成立信用卡詐騙罪；如果行為人在自動取款機上使用所搶劫的信用卡，則另成立盜竊罪。對于事后使用信用卡所構(gòu)成的信用卡詐騙罪或盜竊罪（對象均為信用卡所記載的財產(chǎn)），應與事先的搶劫罪（對象為信用卡本身）實行數(shù)罪并罰，而不應將后行為評價為搶劫罪的不可罰的事后行為。[24]
此外，行為人可能通過殺人取得金融票證，然后冒用他人金融票證。對此如何確定罪數(shù)也值得研究。筆者的看法是：（1）行為人為非法占有他人財產(chǎn)而實施殺害行為，當場取得票據(jù)與其他財物，事后冒用他人票據(jù)的，應認定為搶劫罪與票據(jù)詐騙罪。事后冒用票據(jù)的行為，侵害了新的法益，不能被搶劫罪吸收。（2）行為人以非法占有為目的實施殺害行為，當場僅取得他人票據(jù)，事后冒用他人票據(jù)的，宜認定為故意殺人罪與票據(jù)詐騙罪。因為殺人行為與事后的冒用他人票據(jù)的行為，是兩個獨立的行為，分別侵犯了不同的法益，故后行為難以被前行為吸收。[25]（3）故意殺人后發(fā)現(xiàn)被害人的票據(jù)，取得并冒用該票據(jù)詐騙財物的，理當以故意殺人罪和票據(jù)詐騙罪并罰。
四、利用同一金融票證分別對機器與對人使用的情形 司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)行為人利用同一金融票證分別對機器使用與對人使用的情形。對此，是認定為一罪還是認定為數(shù)罪，一直存在爭議。
例如，榮某于2004年4月4日到北京市某區(qū)工商銀行自動取款機處取錢，插卡時發(fā)現(xiàn)自己的卡不能插進取款機的插卡口，仔細一看，發(fā)現(xiàn)取款機的插卡口中有一信用卡（牡丹靈通卡），同時顯示屏顯示的是操作過程中的取款、查詢等業(yè)務的畫面，榮某意識到是他人在操作后沒有將卡取出，于是試著按了一下查詢鍵，發(fā)現(xiàn)卡中有2．72萬元的余額，于是榮某三次按取款鍵，共取出4000元。榮某為了將卡中的錢全部占為己有，在取款機上將密碼改為“000000”，然后將該卡取出。此后，榮某在逛商場時又利用該卡取出200元用于吃飯。當天下午，榮某擔心自己“撿”的卡經(jīng)過一段時間后不能取出錢來，就到工商銀行柜臺，將該卡中的2．3萬元轉(zhuǎn)入自己的牡丹靈通卡中，后將撿到的卡扔在銀行的垃圾筐里。公安機關(guān)抓獲榮某后，榮某承認了上述事實，榮某的家人退賠被害人2．72萬元。對于這樣的案件，會得出榮某的行為無罪（因為榮某的行為屬于侵占性質(zhì)，但其歸還了財產(chǎn)）、榮某的行為成立侵占罪（因為榮某的行為屬于侵占性質(zhì)，并未在案發(fā)前歸還財產(chǎn)）、榮某的行為成立盜竊罪、榮某的行為成立詐騙罪或信用卡詐騙罪等不同結(jié)論。本文認為，榮某的行為成立盜竊罪與信用卡詐騙罪，應當實行數(shù)罪并罰。
本案涉及的第一個問題是，榮某拾取信用卡的行為本身是否成立犯罪？
在我國，信用卡本身作為有體物，不可能達到數(shù)額較大的起點，因而難以評價為盜竊、詐騙、侵占罪的對象。所以，侵占信用卡本身的行為并不成立任何犯罪。本案榮某的行為對法益的侵害并不在于其拾取了信用卡，而是在于利用信用卡取得財物。而利用信用卡的行為既不屬于侵占行為，也非不可罰的事后行為。需要指出的是，不能認為，本案中的侵占信用卡屬于主行為，進而否認其后利用信用卡取得財物的行為的可罰性。因為所謂主行為與從行為，是難以區(qū)分的問題。即使需要進行區(qū)分，也應從侵犯法益的角度進行考察。換言之，只能認為，對法益侵害起主要作用的行為是主行為，否則是次行為。在本案中，對法益侵害起主要作用的不是拾取信用卡的行為，而是利用信用卡取得財物的行為，所以，不能認為侵占信用卡本身屬于主行為。因此，筆者不贊成榮某無罪或者成立侵占罪的結(jié)論。
本案涉及的第二個問題是，電子計算機、自動取款機等機器能否成為（金融）詐騙罪的受騙者？
大陸法系國家刑法理論與審判實踐公認“機器不能被騙”，只有對自然人實施欺騙行為，才可能構(gòu)成詐騙罪。對此不存在任何爭議。英美刑法的理論與判例同樣認為詐騙罪的受騙者只能是人，而不包括機器?！俺怯腥吮徽T使相信原本為假的事物為真，否則不存在欺騙。因此，如果將一枚假幣或者非法定的硬幣投入自動販賣機或者類似裝置，是不存在欺騙的。如果這種行為的結(jié)果是取得了財物，也不能判處詐騙罪（但是，如果被告人以永久性剝奪他人財產(chǎn)為意圖，其不誠實取得財物的行為，可以被判處盜竊罪）?！痹p騙罪的成立“必須有人受欺騙，……欺騙必須作用于被害人（受騙者）的大腦，并且欺騙必須是取得財物的原因?！?/span>[26]或者說，“欺騙必須影響被害人的頭腦?！?/span>[27]
“然而現(xiàn)在由于科技的發(fā)達，透過電腦的作用，機器也可以接受人所傳達給它的訊息并且做出人所預期的反應，所以這樣的機器在一定范圍里頭，它的思想能力和作用方式和人是一樣的，再加以這樣的機器的反應能力和模式都是可以由人透過軟體（程式）來控制，因此學者有認為自動販賣機是人的意思的延伸，對自動販賣機的不正使用已經(jīng)影響到自動販賣機所有人的意思活動，對自動販賣機施‘詐術(shù)’也應受詐欺罪的規(guī)范（沈銀和，司法周刊第266期）?！?/span>[28]但是，這種觀點值得商榷。
首先，構(gòu)成要件是犯罪的定型，詐騙罪是一種具體類型，有特定的構(gòu)造與模型，即行為人的欺騙行為導致受騙者陷入或者維持認識錯誤，進而處分財產(chǎn)。如果認為計算機等機器也可能成為受騙人，則導致詐騙罪喪失其定型性，從而使詐騙罪的構(gòu)成要件喪失罪刑法定主義機能。與此相聯(lián)系，如果認為計算機等機器也可以成為欺騙行為的受騙者，那么，就幾乎不可能區(qū)分詐騙罪與盜竊罪。例如，根據(jù)機器可以成為受騙者的觀點，將普通鐵幣投入自動販賣機而取出商品的行為構(gòu)成詐騙罪。這是難以令人接受的。再如，許多汽車裝有智能鎖，其鑰匙具有識別功能。如果采納機器也可能成為受騙者的觀點，那么，使用某種工具打開汽車的智能鎖開走汽車的也成立詐騙罪。不僅如此，倘若采納機器也可能成為受騙者的觀點，當被害人的住宅大門安裝智能鎖時，行為人使用工具使該門打開的也屬于欺騙機器；從住宅取得財物的也成立詐騙罪。概言之，“如果依照欺騙機器也是詐騙的見解，用鐵絲將金庫的門打開的，也變成詐騙了?！?/span>[29]顯然不合適。
或許有人認為，開走汽車等例與詐騙自動取款機、自動販賣機等并不相同。詐騙自動販賣機時存在著“投入鐵片——機器作出錯誤反應——自動吐出商品”的過程，所以構(gòu)成詐騙罪；而打開汽車的智能鎖不存在這樣的過程，所以，打開智能鎖開走汽車的仍成立盜竊罪?？墒牵^機器“自動吐出商品”，并不意味著將商品處分給行為人。在他人支配的領(lǐng)域，在行為人沒有使用貨幣的情況下，機器“自動吐出的商品”并不等同于交付給行為人的商品。因為在沒有人投入貨幣的情況下，自動販賣機取貨處的商品，屬于自動販賣機的管理者占有，而不是無主物或遺忘物。行為人要非法占有商品，必須另實施“取得”（盜竊）行為，自動販賣機不可能自動將商品吐入行為人的口袋或提包內(nèi)。換言之，投入普通鐵片的行為，并不能直接導致行為人取得商品。所以，投入普通鐵片取得商品的行為依然成立盜竊罪。同樣，當行為人打開他人汽車的智能鎖時，也可以說汽車作出了錯誤反應，車門可以任由行為人打開。在這種情況下，汽車仍然由車主占有；行為人要非法占有汽車，也必須另實施“取得”（盜竊）行為。所以，兩種行為的構(gòu)造并不存在性質(zhì)區(qū)別。
不妨再以自動取款機為例說明。某天下午，某銀行自動取款機管理員馬某發(fā)現(xiàn)取款機內(nèi)只剩下8000多元錢，遂取出25萬元現(xiàn)金準備裝入自動取款機。按銀行規(guī)定，取款機的密碼由馬某管理，鑰匙由營業(yè)員于某保管，開啟自動取款機時必須兩人同時在場，但恰巧此時有人辦理業(yè)務，于某一時走不開，便將鑰匙交給馬某，由馬某一人完成了現(xiàn)金裝機工作。次日，自動取款機中的25萬元不翼而飛。事后查明，銀行當晚值班保安付某呆在值班室內(nèi)，閑極無聊時，想起銀行同事曾說過自動取款機保險柜鎖十分高級，除非同時具備專門鑰匙和密碼，否則休想打開。自詡是“開鎖專家”的付某，想試一試這把鎖中之王能否被自己打開。付某找來一根鐵絲和一個發(fā)卡，試著將鐵絲捅進鎖內(nèi)，然后用發(fā)卡一撥，密碼盤竟然轉(zhuǎn)動起來，付某再一拉把手，僅半分鐘時間，保險柜門居然開了。付某將全部現(xiàn)金分裝成5個口袋全部取走。某區(qū)檢察院以涉嫌盜竊罪對犯罪嫌疑人付某逮捕。據(jù)技術(shù)人員介紹，該類取款機是德國進口取款機，安全性能很高，密碼十分復雜，任何人單憑記憶很難記下密碼，同時鑰匙也不能復制。[30]如果認為機器可以成為詐騙罪的受騙者，那么，上述自動取款機也可以成為受騙者；付某的行為就是通過欺騙自動取款機取得財物，進而構(gòu)成詐騙罪。但這是不可思議的。打開自動取款的鎖取出其中的現(xiàn)金，與將偽造的信用卡插入自動取款機中取出其中的現(xiàn)金，并無區(qū)別。如果說存在欺騙，那么，前者欺騙的是智能鎖（同樣存在密碼），后者欺騙的是智能取款程序（也是存在密碼）；但不管是智能鎖還是智能取款程序，都是人設計的。付某打開自動取款機的鎖后，要非法占有其中的現(xiàn)金，必須另實施轉(zhuǎn)移行為；同樣，行為人持偽造的信用卡使自動取款機吐出現(xiàn)金后，要非法占有吐出的現(xiàn)金，也必須另實施轉(zhuǎn)移行為。所以，認定付某的行為構(gòu)成盜竊罪，而認定使用偽造的信用卡從自動取款機中提款的行為構(gòu)成詐騙罪，有自相矛盾之嫌。
其次，從詐騙一詞的基本含義來看，受騙者只能是自然人。因為機器不會陷入錯誤?！坝捎谠p術(shù)是對別人認知的影響，只有人，才會在認知上被影響；換言之，只有人，才會有錯誤。至于機器，并沒有認知的能力，機器是依照特定的指令而作反應或不作反應。指令正確，就有預設的動作出現(xiàn)；指令不正確，就不會有反應。對自動機器設備施用詐術(shù)，而取得販賣機里面的物品或勞務，是對于自動販賣機下達指令；這個指令如果對于機器是一個正確的指令，就有它預設的動作出現(xiàn)。因為，就機器本身而言，乃完全依據(jù)程式語言的指令，就一定的程式加以處理，所以，根本無所謂受欺罔致生錯誤的情事產(chǎn)生?！?/span>[31]換言之，詐騙罪中的欺騙行為，必須是使他人（受騙者）產(chǎn)生與客觀真實不相符的觀念（認識錯誤）的行為。而使用偽造的信用卡等從自動取款機中取款的行為，并不是使自動取款機產(chǎn)生與客觀真實不相符的觀念，相反，是作出了符合自動取款機預先設置的內(nèi)容（如密碼等），故不能認定為欺騙行為。
最后，上述觀點認為，“自動販賣機是人的意思的延伸，對自動販賣機的不正確使用已經(jīng)影響到自動販賣機所有人的意思活動，對自動販賣機施‘詐術(shù)’也應該受詐欺罪的規(guī)范?！钡淅碛纱嬖谝蓡枺?/span>（1）雖然自動販賣機是按照人設計的程式處理事情，但并不認為自動販賣機就具有人的意思活動。相反，當行為人將并非硬幣的金屬片投入自動販賣機時，雖然因為符合設定的程式而能取得其中的商品，但這種行為只是違反了自動販賣機所有人的意志，而不是使自動販賣機所有人陷入認識錯誤。換言之，“人所延伸到販賣機里頭的意思也僅僅是人的意思的一部分，而不是全部……僅僅在人所輸入到販賣機的程式作用所及的范圍內(nèi)，人的意思是延伸到販賣機上，如果超過了這個范圍，機器依然是沒有意思作用的機器，也不可能是人的意思的延伸了?！?/span>[32]將并非硬幣的金屬片投入自動販賣機時，已經(jīng)超出了人的意思延伸的范圍，所以，自動販賣機不能按其所有人的原本意思拒絕交付商品，相反仍然能使行為人取得商品，這便不可能是自動販賣機所有人的意思的延伸了。（2）如果說自動販賣機、自動取款機是人的意思的延伸，那么，當自動販賣機、自動取款機出現(xiàn)故障，行為人持撿拾的IC卡到自動取款機取款時，就難以說是人的意思的延伸了。即使依照機器可以成為受騙者的觀點，對這種行為恐怕只能認定為盜竊罪。但在這種場合，行為人之所以能夠取款，也是因為IC卡與行為人輸入的指令符合了（出現(xiàn)故障的）自動取款機的程序，與自動取款機沒有出現(xiàn)故障的情形并無區(qū)別。所以，機器可以成為受騙者的觀點，會出現(xiàn)難以自圓其說的局面。（3）如果說自動販賣機、自動取款機是人的意思的延伸，那么，當人對動物進行各種訓練，使動物能夠聽從人的使喚時，動物也是人的意思的延伸。欺騙該動物取得財物的（如誘使被害人家的看門狗，將被害人住宅內(nèi)的財物叼出后給行為人），也成立詐騙罪。這似乎不可思議。
明確機器不能成為詐騙罪的被騙者，有利于正確區(qū)分詐騙罪與相關(guān)犯罪（尤其是盜竊罪）的界限。例如，行為人購買偽造的貨幣后，采取將假鈔與真幣剪切、拼接的方法進行再偽造，然后使用借記卡將假鈔存入銀行的自動存款機，再從自動取款機中取出真幣的，由于沒有自然人受騙，不能認定為詐騙罪。司法實踐中將這種行為認定為詐騙罪的做法，并不妥當。例如，邵某發(fā)現(xiàn)某銀行的自動柜員機存在故障，能夠存入假幣，于是以他人名義辦理了三張?zhí)窖蠼栌浛?，然后到該銀行的兩個分理處，采取存入假幣取出真幣的方法，先后從自動柜員機內(nèi)獲取4000元人民幣。有人認為，邵某的行為成立詐騙罪。因為在本案中“實際上是銀行自動柜員機受到他的欺騙，也可以說，是邵某以隱瞞事實真相的方法欺騙了出故障的銀行自動柜員機，這種情形和詐騙罪中的虛構(gòu)事實相吻合。另外，欺騙自然人與欺騙電腦在性質(zhì)上應當是一樣的。我國刑法規(guī)定的詐騙行為針對的對象應當是自然人，而不是電腦或其他模擬人。但法律是滯后于社會發(fā)展的，不管制定法律時怎樣對問題超前預見，它的條款總是難以趕上社會發(fā)展的智慧和功能都是自然人給的，是自然人編好運算功能和工作程序并輸入后，它才按照自然人的要求工作的?！瓘倪@一點來看，詐騙行為人欺騙電腦與欺騙自然人是一致的，也就是說，名義上是欺騙了電腦，而實際上仍然是欺騙了自然人。所以，本案中邵某利用自動柜員機失靈，欺騙銀行較大數(shù)額財物的行為符合詐騙罪的特征?！?/span>[33]本文不贊成這種觀點。刑法規(guī)定詐騙罪，是為了通過保護確保公正交易來保護財產(chǎn)，所以，詐騙罪要求受騙者基于自己的意志處分財產(chǎn)，只不過這種意志具有瑕疵而已。詐騙罪與盜竊罪的基本區(qū)別之一在于：前者是受騙者基于有瑕疵的自由意志而處分財產(chǎn)，后者是違反被害人的意志而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。邵某將偽造或者變造的貨幣存入自動存款機然后取出真幣的行為，并不是基于被害人有瑕疵的自由意志，相反完全違反被害人的意志，因而不符合詐騙罪的特征，應以盜竊罪論處（將假幣存入銀行的行為可能另構(gòu)成使用假幣罪）。概言之，在上述案件中，沒有人陷入認識錯誤，也沒有人基于認識錯誤處分財產(chǎn)，故邵某的行為不成立詐騙罪。況且，既然承認“我國刑法規(guī)定的詐騙行為針對的對象應當是自然人，而不是電腦或其他模擬人”，那么，就不能僅以刑法滯后于社會發(fā)展為由，將不符合刑法規(guī)定的詐騙罪的構(gòu)成要件的行為認定為詐騙罪，否則就違反了罪刑法定原則。
有關(guān)金融詐騙罪的規(guī)定與有關(guān)普通詐騙罪的規(guī)定，是特別法條與普通法條的關(guān)系，特別法條的適用，以行為符合普通法條為前提。既然機器不可能成為普通詐騙罪的受騙者，當然也不可能成為金融詐騙罪的受騙者。所以，在上例中，榮某利用所拾取的信用卡從機器中取出4000元的行為，不成立信用卡詐騙罪。因為“機器是不能被騙的”，就該4000元而言，沒有人陷入認識錯誤，也沒有人基于認識錯誤處分財產(chǎn)。所以，該行為只能成立盜竊罪。另一方面，榮某通過銀行職員將2．3萬元轉(zhuǎn)入自己的銀行賬戶，則是明顯的“冒用他人信用卡”的行為，成立信用卡詐騙罪。既然榮某的行為分別符合盜竊罪與信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，就應以數(shù)罪論處。
可能有人認為，由于被害人是同一人，即榮某的行為只是侵犯了同一被害人的財產(chǎn)法益，所以沒有必要認定為數(shù)罪。但是，就侵犯財產(chǎn)罪與金融詐騙罪而言，刑法并不是根據(jù)被害法益的主體多少區(qū)分具體犯罪及其罪數(shù)，而是根據(jù)行為方式規(guī)定不同犯罪類型，因此，只要行為人以不同的行為方式實施了財產(chǎn)犯罪或者金融詐騙罪，就應成立數(shù)罪。例如，行為人甲既盜竊乙的財產(chǎn)，又詐騙乙的財產(chǎn)，當然成立盜竊罪與詐騙罪，而且應實行數(shù)罪并罰。同樣，榮某既利用他人信用卡實施盜竊行為，又冒用他人信用卡實施詐騙行為，當然應以數(shù)罪論處?；蛟S有人認為，由于榮某的兩個行為都表現(xiàn)為利用他人信用卡，所以僅以一罪論處即可?？墒?，利用信用卡的行為有各種各樣的表現(xiàn)方式，利用信用卡從自動取款機中竊取財物，與利用信用卡通過銀行職員騙取財物，屬于不同的利用行為，不能合并為一罪僅以盜竊罪或者僅以信用卡詐騙罪論處。
當然，行為人盜竊信用卡后，既在自動取款機上取款，又在銀行柜臺或者特約商戶使用所盜竊的信用卡的，由于《刑法》第196條第3款的特別規(guī)定，只能認定為一個盜竊罪。 注釋：略
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