勞動(dòng)用工法律關(guān)系中的風(fēng)險(xiǎn)與法律責(zé)任承擔(dān)在司法實(shí)踐中歷來(lái)就考驗(yàn)著一線法律工作者的智慧，而層出不窮的用工關(guān)系又不斷涌現(xiàn)，如企業(yè)間借用員工的現(xiàn)象，就超越了我國(guó)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的用工范疇，屬于典型的非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系。
　　那么，當(dāng)企業(yè)間借用員工時(shí)容易引發(fā)哪些風(fēng)險(xiǎn)呢？

　　案例1：
　　園區(qū)用人企業(yè)買單

　　A　工業(yè)園管理處（以下簡(jiǎn)稱“A工業(yè)園”），有六家具有獨(dú)立法人的企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱“六企業(yè)”）入駐，為便于“A工業(yè)園”出入人員的管理，“A工業(yè)園”經(jīng)與“六企業(yè)”協(xié)商，以“A工業(yè)園”名義對(duì)外招聘六名保安員，負(fù)責(zé)“A工業(yè)園”的安全保衛(wèi)工作，六名保安員的勞動(dòng)報(bào)酬與社保費(fèi)用等均由“六企業(yè)”分擔(dān)。
　　后在實(shí)際用工過(guò)程中，因過(guò)度加班引發(fā)加班費(fèi)報(bào)酬計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)與支付責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題，從而引發(fā)了用工主體與責(zé)任承擔(dān)之勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛。

　　案例2：
　　突發(fā)情況借人救急

　　A、B公司均為香港某集團(tuán)公司在內(nèi)陸開(kāi)辦的各自具有獨(dú)立法人資格的房地產(chǎn)企業(yè)。
　　A公司房地產(chǎn)項(xiàng)目在施工過(guò)程中，因意外事故導(dǎo)致一線員工50多人受傷住院治療。由于工程時(shí)間緊，加上B公司的項(xiàng)目處于收尾階段，A公司通過(guò)香港某集團(tuán)公司與B公司協(xié)調(diào)，從B公司調(diào)出50名一線員工給A公司臨時(shí)使用三個(gè)月，三個(gè)月期滿再回　B　公司，該50名員工在三個(gè)月內(nèi)的工資及待遇按B公司的原待遇不變，先由A公司按月直接支付給B公司，然后由B公司按時(shí)支付該50名員工。
　　因一名借用的員工在后續(xù)施工中發(fā)生工傷事故，從而引發(fā)了勞動(dòng)糾紛。

　　分析：
　　法律并未明令禁止

　　所謂借用員工，是指用人單位、借用單位（即用工單位）和員工三方經(jīng)協(xié)商，由用人單位保留與員工的勞動(dòng)關(guān)系，而員工在用工單位從事勞動(dòng)并獲得報(bào)酬（有的直接支付員工、有的由用工單位支付給用人單位后再由用人單位支付給員工）的一種特殊用工方式。
　　我國(guó)　《勞動(dòng)合同法》　對(duì)此沒(méi)有明確規(guī)定，但勞動(dòng)部　《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動(dòng)法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》　第7條規(guī)定，用人單位應(yīng)與其長(zhǎng)期被外單位借用的人員、帶薪上學(xué)人員、以及其他非在崗但仍保持勞動(dòng)關(guān)系的人員簽訂勞動(dòng)合同，但在外借和上學(xué)期間，勞動(dòng)合同中的某些相關(guān)條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更。
　　由此可以看出，我國(guó)法律并沒(méi)有禁止這種特殊的用工形式，只是強(qiáng)調(diào)借用期間的勞動(dòng)合同條款可作相應(yīng)變更。
　　可見(jiàn)，這種特殊的用工形式在法律上是默許的。
　　但是，這種特殊的用工形式由于相互之間既存在勞動(dòng)法律關(guān)系（用人單位與員工之間），又存在民事法律關(guān)系（用人單位與用工單位之間），故在司法實(shí)踐中存在的風(fēng)險(xiǎn)也是十分明顯的。

　　風(fēng)險(xiǎn)：
　　雙重用工平添麻煩

　　借用員工由于同時(shí)存在名義上的用工主體和實(shí)際用工主體，首先就面臨雙重用工的法律風(fēng)險(xiǎn)。
　　《勞動(dòng)合同法》　第39條第2款第（四）項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同。這種列舉性的規(guī)定說(shuō)明　《勞動(dòng)合同法》　并沒(méi)有禁止雙重勞動(dòng)關(guān)系。
　　再如　《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》?。ǚㄡ尅　?010〕12號(hào)）第8條也規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營(yíng)性停產(chǎn)放長(zhǎng)假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭(zhēng)議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)關(guān)系處理。
　　這些規(guī)定從司法實(shí)踐的層面也認(rèn)可了雙重勞動(dòng)關(guān)系的現(xiàn)實(shí)存在。
　　雖然雙重勞動(dòng)關(guān)系在司法實(shí)踐中存在，但我國(guó)　《勞動(dòng)合同法》　第7條明確規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查。這表明　《勞動(dòng)合同法》　只認(rèn)可單一性的勞動(dòng)關(guān)系而不認(rèn)可雙重性的勞動(dòng)關(guān)系，其法律風(fēng)險(xiǎn)顯而易見(jiàn)。
　　更何況　《勞動(dòng)合同法》　第39條還規(guī)定“勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同”，這表明勞動(dòng)者與用人單位建立雙重勞動(dòng)關(guān)系的，用人單位可作為解約的理由。
　　既然借用員工會(huì)導(dǎo)致雙重用工的事實(shí)，則因雙重用工而產(chǎn)生主體歸屬風(fēng)險(xiǎn)也是不言而喻的。
　　關(guān)于用工主體，勞社部　《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)　〔2005〕12號(hào)）第4條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。依此，用工主體就是建立勞動(dòng)關(guān)系中的用人單位。
　　那么，案例1與案例2兩糾紛的用工主體又如何確認(rèn)呢？
　　案例1中的A工業(yè)園管理處，因不具有獨(dú)立法人資格而不具有招用員工的主體資格，其雖與保安員之間存在招用關(guān)系，但由于欠缺勞動(dòng)關(guān)系中用工的其他要件，不符合用工的構(gòu)成。
　　案例2中的A　公司，其雖然具有獨(dú)立法人資格，也具有招用員工的主體資格，從表面上看與50名員工之間存在著實(shí)質(zhì)的用工關(guān)系，也符合法定的用工條件，但從“該50名員工在三個(gè)月內(nèi)的工資及待遇按B公司的原待遇不變，先由A公司按月直接支付給B公司，然后由B公司按時(shí)支付該50名員工”的情況來(lái)看，A公司顯然又不是這50名員工的用工主體。
　　雖然工傷事故糾紛的勞動(dòng)者一方可以將A公司列為糾紛的當(dāng)事人之一，但這絲毫改變不了A　公司不是該50名員工的用工主體之屬性。
　　由此可見(jiàn)，借用員工發(fā)生工傷事故的賠償責(zé)任到底由誰(shuí)承擔(dān)也是潛在風(fēng)險(xiǎn)。

　　責(zé)任：
　　原單位責(zé)無(wú)旁貸

　　根據(jù)　《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動(dòng)法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》　第74條規(guī)定，企業(yè)……外借人員和帶薪上學(xué)人員，其社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)仍按規(guī)定由原單位和個(gè)人繼續(xù)繳納，繳納保險(xiǎn)費(fèi)期間計(jì)算為繳費(fèi)年限。
　　《工傷保險(xiǎn)條例》　第41條第3款也規(guī)定，職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補(bǔ)償辦法。
　　這表明在發(fā)生借用員工的情況時(shí)，原用人單位仍然是勞動(dòng)法律關(guān)系的責(zé)任主體，不能因員工借用而免除或轉(zhuǎn)嫁用人單位的社保責(zé)任。
　　特別是當(dāng)用工單位發(fā)生破產(chǎn)、注銷、無(wú)力承擔(dān)借用員工的賠償或惡意逃避責(zé)任等風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，用人單位必將承擔(dān)起借用員工的諸如工作安排、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)繳納、解除勞動(dòng)關(guān)系的補(bǔ)償或賠償?shù)蓉?zé)任。
　　當(dāng)借用員工發(fā)生工傷重度傷殘或死亡時(shí)，用人單位也不可避免地要承擔(dān)長(zhǎng)期支付借用員工的工傷津貼、供養(yǎng)借用員工親屬撫恤金差額等附隨義務(wù)，這必然對(duì)用人單位帶來(lái)長(zhǎng)期困擾。

　　建議：
　　簽訂合同規(guī)范用工

　　為了避免在借用員工后，給企業(yè)和員工帶來(lái)不必要的麻煩和法律風(fēng)險(xiǎn)，用人單位應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)：
　　1、規(guī)范用工。
　　員工借用行為無(wú)論在法律意義上還是在現(xiàn)實(shí)生活中，始終是一種不規(guī)范的用工行為，也可稱為一種異化用工行為。其與正常用工相比，顯然是用人主體與用工主體錯(cuò)位。
　　由于用工主體的錯(cuò)位，用人單位往往無(wú)法全面履行勞動(dòng)合同中約定的、用人單位對(duì)員工的義務(wù)，也無(wú)法全面監(jiān)控用工單位在實(shí)際用工過(guò)程中是否在嚴(yán)格履行　《勞動(dòng)合同法》，導(dǎo)致最終發(fā)生糾紛還要承擔(dān)責(zé)任。
　　因此，用人單位有必要對(duì)外借員工能解除合同的盡量解除合同，讓外借員工直接與用工單位簽訂勞動(dòng)合同。盡可能降低管理成本，避免引火燒身。
　　2、完善勞動(dòng)合同。
　　《勞動(dòng)合同法》　第4條第2款規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。
　　第8條同時(shí)規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況。若用人單位發(fā)生員工外借情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)將外借的事實(shí)、工作地點(diǎn)與崗位的變更等作相應(yīng)的告知和在勞動(dòng)合同中作相應(yīng)的約定，并取得外借員工的書(shū)面同意，以此規(guī)避可能會(huì)發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。
　　3、夯實(shí)三方協(xié)議。
　　如果必須臨時(shí)借用員工，用人單位、用工單位和外借員工三方應(yīng)當(dāng)簽訂完備的協(xié)議，這是形成員工借用的基本條件，也是明確三方權(quán)利義務(wù)的載體，協(xié)議必須是三方自愿簽訂并反映各自的真實(shí)意愿。
　　首先，三方協(xié)議務(wù)必明確諸如工作條件、工作內(nèi)容、職業(yè)危害、工作時(shí)間等與借用員工權(quán)利義務(wù)密切相關(guān)的事項(xiàng)，并以協(xié)議方式將上述責(zé)任歸責(zé)為用工單位承擔(dān)。
　　其次，關(guān)于解除勞動(dòng)合同補(bǔ)償、員工工傷及最終賠償責(zé)任等也應(yīng)在協(xié)議中明確，特別要約定當(dāng)用人單位因與借用員工發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議涉及賠償?shù)荣M(fèi)用的，用人單位有權(quán)向用工單位追償。
　　最后，為保護(hù)借用員工的切身利益和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，還可在協(xié)議中明確約定由用工單位為借用員工購(gòu)買意外傷害保險(xiǎn)，以應(yīng)對(duì)超出法定保險(xiǎn)賠償限額情形的發(fā)生。
　　4、強(qiáng)化用工監(jiān)督。
　　由于用人單位是借用員工法律責(zé)任的最終承擔(dān)者，故要將三方協(xié)議落到實(shí)處，規(guī)避用人單位風(fēng)險(xiǎn)和保護(hù)借用員工合法利益，用人單位有必要采取超前的防范措施。
　　除要及時(shí)了解用工單位在使用借用員工過(guò)程中的相關(guān)情況外，還要對(duì)用工單位隨時(shí)可能發(fā)生的違規(guī)情況和可能侵害借用員工權(quán)益的苗頭及時(shí)提醒、制止與糾正，力爭(zhēng)做到預(yù)先介入與防控。
　　用人單位還要全面掌握用工單位的相關(guān)運(yùn)營(yíng)狀態(tài)及財(cái)務(wù)信息等，盡可能地避免因用工單位無(wú)力承擔(dān)借用員工的補(bǔ)償或賠償責(zé)任而導(dǎo)致轉(zhuǎn)嫁到用人單位承擔(dān)。