刑事辯護(hù)中的前沿性問題專題講座

一、田文昌律師主講

今天來了很多知名的律師，所以這個(gè)題目倒是比較合適了，因?yàn)楹痛蠹矣懻搸讉€(gè)比較前沿性的問題，甚至有些是到目前還有爭(zhēng)議的，律師的研究。本來律師業(yè)務(wù)的問題就特別多，涉及到的范圍很廣，一個(gè)小的題目很難展開，所以我就想講幾個(gè)具有前沿性的，有一點(diǎn)爭(zhēng)議的、深度的、探討價(jià)值的問題。所以我希望今天提出的這幾個(gè)問題，咱們大家可以展開討論。

（一）律師的告知義務(wù)

我準(zhǔn)備講四個(gè)方面的問題，第一個(gè)問題就是律師會(huì)見被告的時(shí)候，對(duì)案卷內(nèi)容的告知義務(wù)，或者說告知權(quán)利的問題怎么理解。因?yàn)榍靶┠瓿霈F(xiàn)過一些情況，律師在會(huì)見的時(shí)候給被告人看卷宗，有泄密最被抓了甚至被判了。還有律師給家屬看卷宗，也被

抓了、被判了。包括北京的律師，我們所就有過一次兩個(gè)律師在法庭上被告人說出了鑒定結(jié)論的內(nèi)容，法官和檢察官就問你怎么知道了，說律師給我的，當(dāng)庭受到威脅、警告律師泄密。這樣的問題頻頻的發(fā)生，怎么理解很重要。前些年在研究證據(jù)開示的問題的時(shí)候，我提出過這個(gè)問題，當(dāng)時(shí)還是司法部段部長(zhǎng)親自主持會(huì)議，高法、高檢、公安部都有人來，還有幾位知名的專家來，專門研究開示的問題。

證據(jù)開示的問題到現(xiàn)在沒開示起來，就是我阻擋的。為什么我擋呢？我是主張開示的，但是在研究開示的問題上，障礙就出在對(duì)等開示和不對(duì)開示的爭(zhēng)論上。前些年開示的呼聲很高，而且檢察系統(tǒng)比律師還積極，包括最高檢。非常積極的要求包括跟司法部和律協(xié)找我，最高法、最高檢都找我談過怎么樣研究開示的問題。研究了好幾年，對(duì)方就堅(jiān)持要對(duì)等開示。本來開示的問題是律師一個(gè)權(quán)利，為什么公訴方那么積極的要去開示，他急于想了解律師的這種證據(jù)材料。而我擔(dān)心一旦真要對(duì)等開示了，306條就更擴(kuò)大了，本來就存在那么多問題，如果要是對(duì)等開示了，我們律師把我們調(diào)查的證據(jù)給他，回過頭來就找證人復(fù)核，這一復(fù)核問題就都出來了。

所以我是堅(jiān)持不能對(duì)等開示，而且從國(guó)際上，我做了全面的調(diào)查，任何一個(gè)國(guó)家沒有對(duì)等開示的問題。控方必須毫無保留的

向辯方開示一切證據(jù)，而辯方有的國(guó)家規(guī)定是一律不許開示，有的國(guó)家規(guī)定是只有極個(gè)別的列明的事項(xiàng)，比如說責(zé)任年齡問題、責(zé)任能力問題，不在現(xiàn)場(chǎng)的問題可以開示，其他的都不開示。對(duì)于開示來講，辯方是一項(xiàng)權(quán)利，控方是一項(xiàng)義務(wù)。因?yàn)榕e證責(zé)任在控方，你給人家送去證據(jù)，你指控犯罪就必須開示，而辯方?jīng)]有這個(gè)義務(wù)，沒有這個(gè)責(zé)任。我們國(guó)家證據(jù)開示變成了向辯方套情況的一種方式了。

不對(duì)等開示的結(jié)果，控方階段還有區(qū)別，在國(guó)外是從偵查階段開始，你的證據(jù)辯方隨時(shí)都可以調(diào)取，有的個(gè)別的是在起訴階段開始，絕大部分在偵查階段就要開始，沒有保密的任何理由。一旦辯方證據(jù)出示以后，像英美法系有一個(gè)審前程序，審前程序是完全開示證據(jù)的過程，這時(shí)候控方證據(jù)陸續(xù)的不斷的要向辯方開示，辯方到最后階段了，證據(jù)拿出來進(jìn)行證據(jù)審查，這個(gè)證據(jù)法庭能不能應(yīng)用，有沒有合法性，證據(jù)三性的審查，在英美法系是在審前程序當(dāng)中進(jìn)行的，這個(gè)時(shí)候證據(jù)拿出來以后辯方證據(jù)再出現(xiàn)就固定了，雙方不能再單方接觸另一方證人，證據(jù)不能變可以。我們一開示以后，回過頭來一復(fù)核就把律師抓起來了，把證人也抓起來了。最后沒搞成這個(gè)證據(jù)開示。

后來在刑訴法立法這一邊準(zhǔn)備搞，最后刑訴法立法的過程，本來是比較有利的，后來爭(zhēng)來爭(zhēng)去非常激烈，最后就這樣，連人

大法工委和最高法院，都有這樣一個(gè)一致的意見，干脆也不開示了，就閱卷權(quán)，現(xiàn)在《律師法》規(guī)定的這個(gè)權(quán)利，《律師法》規(guī)定的閱卷權(quán)就是在刑訴法已經(jīng)討論了好多遍以后，尚未出臺(tái)的問題，在《律師法》里面先公布了。閱卷權(quán)對(duì)我們律師是有利的，單方閱卷。但是開示有什么好處呢？開示的好處就在于可以節(jié)省開庭的時(shí)間。為什么用開示不用交換，有人說刑事上審判有證據(jù)交換，交換概念本身就是偷梁換柱，民事是交換對(duì)等的，刑事證據(jù)開示不對(duì)等，所以用交換的本身就把你引向所以對(duì)等了。在刑事證據(jù)當(dāng)中不能叫證據(jù)交換，只能叫證據(jù)開示。所以真正開示的意義在于在庭前程序當(dāng)中經(jīng)過開示，雙方?jīng)]有異議的，通過了。在開庭當(dāng)中就非常簡(jiǎn)略的出示可以了。大量的證據(jù)在庭前過了，也省了時(shí)間。包括一些算帳、辨認(rèn)的證據(jù)，有的要花費(fèi)很長(zhǎng)的時(shí)間。

如果真正爭(zhēng)取開示的目的達(dá)到了，這個(gè)問題就可以得到很大的緩解，事先全都解決了。如果不開示辯方得到閱卷權(quán)也是一個(gè)進(jìn)步，下一步如果真正的再走一步，還是要開示的，開示是必要的，現(xiàn)在刑訴法停滯了，什么時(shí)候出來也不好說，刑訴法出來以后現(xiàn)在刑訴法草案是比較不錯(cuò)的，這個(gè)過程始終都參加了，前幾年每次刑訴法研究的時(shí)候，我代表律協(xié)和司法部幾乎都沒落過，還是比較有利的。但是現(xiàn)在的大環(huán)境可能暫時(shí)出不了臺(tái)，所以大家也不主張現(xiàn)在出臺(tái)。寧可沒有也比出來一個(gè)更不利的好。

在研究證據(jù)開示的問題上，為什么我提出來呢？第一證據(jù)開示是為了節(jié)省法庭的時(shí)間，真正達(dá)到開示的目的，要么事先把證據(jù)都核對(duì)好了，第二證據(jù)開示是控辯雙方，研究的說應(yīng)當(dāng)控方和被告方，因?yàn)檗q方的權(quán)利是被告人賦予他的，有的人甚至有的地方規(guī)定，公訴員和律師在那開示，那叫開示嗎？你把被告人撇在一邊那叫開示嗎？那是違反程序的，完全是侵犯被告權(quán)利的。證據(jù)開示必須有被告人開場(chǎng)才行的，律師代表被告人的，你在那說沒有異議就沒有異議了，被告說我有異議怎么辦？所以第二步就是開示必須有被告在場(chǎng)。

從這又引出來我這個(gè)話題，既然證據(jù)開示，被告人要在場(chǎng)，要參與。不管開始還是不開示，在之前的會(huì)見當(dāng)中，律師有沒有權(quán)利或者義務(wù)把卷宗內(nèi)容向被告人出示、告知，包括辨認(rèn)。當(dāng)時(shí)我提出這個(gè)問題的時(shí)候，引起了全場(chǎng)的驚愕，都覺得不行。理由之一是秘密，我說秘密法庭審理是公開進(jìn)行的，你不是文化大革命期間背靠背的揭發(fā)檢舉，你指控人家犯罪，你要讓人家知道證據(jù)在哪。刑訴法明確規(guī)定當(dāng)庭開庭要經(jīng)過被告人質(zhì)證，怎么能是秘密呢。黑天說那是階段性的，開庭就不是秘密，開庭前就是秘密。我說如果開庭前是秘密證據(jù)開示如何理解，證據(jù)開示是不是還沒開庭，能不能說。開示前是秘密，我說如果這么解釋的話，我不爭(zhēng)論，我必須一個(gè)問題，大家來解決。

決不好辦，后來我也很明確，能不能看，不能看就都不看了，否則到時(shí)候抓律師怎么辦？那次會(huì)以后第一次涉及到這個(gè)問題，大家開始研究，緊接著在一年以后，我在紐約參加一個(gè)國(guó)際研討會(huì)，有美國(guó)的、中國(guó)大陸的、中國(guó)臺(tái)灣的、韓國(guó)、俄羅斯的五個(gè)國(guó)家和地區(qū)的幾十個(gè)專家，在紐約開了一次研討會(huì)，會(huì)上本來沒有這個(gè)題目，我專門必須來，我說這個(gè)題目請(qǐng)大家研究，就是律師會(huì)見被告的時(shí)候，向被告披露、告知卷宗內(nèi)容的權(quán)利和義務(wù)問題。應(yīng)當(dāng)怎么做。最后得到一致的結(jié)論，都認(rèn)為這不僅是一項(xiàng)權(quán)利，而且是一項(xiàng)義務(wù)，是被告的權(quán)利，是律師的義務(wù)。因?yàn)槁蓭煹臋?quán)利來源是被告賦予的，是接受被告的委托。

接下來家屬行不行，人家認(rèn)為家屬也沒問題，家屬不是一項(xiàng)義務(wù)，但是也沒有什么秘密。在追究家屬就更麻煩了，我的觀點(diǎn)在中國(guó)家屬還是慎重點(diǎn)，先別看了，也沒什么用。被告的問題先解決了，但是現(xiàn)在這個(gè)問題，理論上有一定的進(jìn)展，回國(guó)以后在國(guó)內(nèi)有幾次研討會(huì)還有在國(guó)內(nèi)召開的國(guó)際研討會(huì)，和國(guó)內(nèi)的研討會(huì)，我都提出這個(gè)問題，逐步的在學(xué)術(shù)界、高層認(rèn)識(shí)比較一致，但是這個(gè)問題在立法上和解釋上沒有任何說道，這就還是一個(gè)問題。將來不排除還有一些司法機(jī)關(guān)要找律師的麻煩，所以我覺得這個(gè)問題應(yīng)當(dāng)好好研究。

在我們國(guó)家怎么辦？我現(xiàn)在認(rèn)為，第一個(gè)可以進(jìn)一步討論，

第二我覺得應(yīng)當(dāng)造聲勢(shì)，來廣泛的研究，讓大家認(rèn)識(shí)到它。否則不好辦，因?yàn)槲覀兒芏鄦栴}現(xiàn)在說起來很慚愧，很多1+1的問題，一個(gè)最基本的問題，要我拿根據(jù)，要問我為什么，有時(shí)我真是不太謙虛，我說我是大學(xué)教授我真不會(huì)講1+1為什么等于2。我經(jīng)常遇到很多這樣的問題，包括這次在安徽開庭，遇到好多次了，原來我沒有理會(huì)，最后對(duì)方理直氣壯對(duì)于法庭質(zhì)證的問題，控方舉證、辯方舉證，然后控方再來回應(yīng)，辯方?jīng)]了。我說搞了兩天了，我都沒有堅(jiān)持，沒有異議，沒有大問題就算了，這個(gè)安排是不對(duì)的。應(yīng)該結(jié)束在辯方，就像辯論一樣。結(jié)果公訴人給我理直氣壯的，不對(duì)，我不那么認(rèn)為。我舉證了你反駁了，我不反駁你嗎？后來我說不爭(zhēng)了，我告訴你那是錯(cuò)的，那你給我拿出根據(jù)來，我真拿不出根據(jù)來。我記得最高院出了一個(gè)東西，我就給刑裁庭的庭審打了一個(gè)電話我說是不是出了，他說想出沒出呢？我說這個(gè)問題怎么辦？他說那不很簡(jiǎn)單嗎，就是那么回事。他把他的理由全說清楚了，辯方再反駁就完了。他愿意說你說，你說還是有理由說?？隙ㄒ粊硪煌牟荒苁遣粚?duì)等的。我說我建議你搞一個(gè)，現(xiàn)在就要把1+1的問題弄清楚，要不就不行。

所以實(shí)踐當(dāng)中很多這樣的問題，都搞不清楚。現(xiàn)在一下法律規(guī)定那么細(xì)，說實(shí)在的我提出這個(gè)要求，其實(shí)并不過分，但是真要這么規(guī)定了，也有兩個(gè)問題，一個(gè)是想不了那么細(xì)，再一個(gè)有點(diǎn)丟人。中國(guó)的立法那么細(xì)，把什么問題都規(guī)定那么具體了，可

是現(xiàn)在實(shí)踐當(dāng)中很多就是那么理解的。所以我們現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)這個(gè)問題是非常重要的，涉及到被告人的權(quán)利，涉及到律師的安全問題?，F(xiàn)在我們做的很多案件，有的把卷宗帶到看守所里了，給被告一點(diǎn)點(diǎn)的說。也有的不敢?guī)?，有的偷偷摸摸的帶，這樣對(duì)被告權(quán)利的保護(hù)差別很大，所以我認(rèn)為這個(gè)問題深入的討論、廣泛的宣傳，最后迫使在立法上或者司法解釋上，或者辦案規(guī)則上應(yīng)當(dāng)明確，把它作為律師一項(xiàng)義務(wù)就更好。這對(duì)被告權(quán)利也是保護(hù)，對(duì)律師的安全也是個(gè)保護(hù)。所以這個(gè)問題我提出來大家研究一下，我認(rèn)為是非常重要的。

（二）對(duì)辯方證據(jù)合法性問題的認(rèn)識(shí)

證據(jù)有三性，學(xué)了從本科到碩士博士都學(xué)，我現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)辯方證據(jù)要不要三性，這個(gè)問題上次我講了以后，包括律師界，包括顧永忠律師都有不同看法。我現(xiàn)在是從理論研究專項(xiàng)以實(shí)務(wù)為主了，不敢自稱是理論家了，咱們從問題開始，大家來研究怎么辦？所以是非常真實(shí)的問題。十幾年前有一個(gè)案子是投機(jī)倒把。指控被告倒賣汽車、摩托車，顯然是投機(jī)倒把，無證倒賣，有批件就是合法，沒批件就是投機(jī)倒把。一審就判了，被告說我所有手續(xù)都合法，拿不出來。當(dāng)然在二審期間被告的朋友從公安局把合法

手續(xù)偷出來了，被公安局長(zhǎng)藏到柜低下了。這樣的證據(jù)合法嗎？拿到法庭上沒詞了吧，這么硬的證據(jù)擺在這，無罪了。這樣的問題怎么辦？

別說這個(gè)了，沒法取證有很多種，假如律師采取引誘、威逼各種方式取的證，特別是毒樹之果，毒樹之還好辦，毒樹之果簡(jiǎn)單了地把你打一頓，打服了，口供肯定不行。嚴(yán)格說在國(guó)外毒樹之果是不能用的，特別是刑訊逼供逼出來的毒樹之果仍然排除的，可是如果律師弄出來毒樹之果了，這個(gè)毒樹之果是有利被告的證據(jù)怎么辦？律師采取非法手段取得證據(jù)，或者非法錄音錄像、竊聽，都可以非法嗎？然后弄出來確實(shí)證明被告無罪，我就提出一個(gè)問題，能不能由于律師的違法行為而導(dǎo)致被告人被無辜的定罪，這和民事不一樣，民事有舉證期限，因?yàn)閷?duì)等的民事主體。被告能不能就因?yàn)槁蓭煹氖毣蛘呤д`，甚至違法甚至犯罪，我說律師采取犯罪手段得到了，你該處罰律師，怎么處罰是另外一回事了，能不能因?yàn)槁蓭煹呢?zé)任而導(dǎo)致被告就活該。這個(gè)問題現(xiàn)在沒有解決，我在法庭上也遇見過多次，經(jīng)常受到質(zhì)疑，律師說明證據(jù)來源，來源不清楚、不合法證據(jù)無效。所以我就想在理論上要研究一下怎么辦，有沒有必要在立法上或者在解釋上，明確的表明辯方政局不要求合法新為必備要件。

我記得我們看國(guó)外電影，在法庭審判的時(shí)候，正在關(guān)鍵時(shí)刻，

從外面沖進(jìn)來一個(gè)人我要作證，有這樣的場(chǎng)面，這一個(gè)關(guān)鍵證據(jù)就起到?jīng)Q定性作用，中國(guó)馬上法警給你拉出去，這個(gè)問題怎么理解保障被告人合法權(quán)益問題。咱們律師一定要僅僅泵著一根弦，我們不光是辦案的，我們?cè)谵k案過程當(dāng)中會(huì)發(fā)現(xiàn)很多難以發(fā)現(xiàn)的問題，這樣我們把它研究一下提出來，確實(shí)起到個(gè)案推動(dòng)立法的重要作用。我在政法大學(xué)教書的時(shí)候，第一瞧不起程序法，我說程序有什么因此的，沒用。第二瞧不起研究分則的，我說那都是具體問題，我專門研究高深理論。當(dāng)我做律師以后，第一個(gè)程序法現(xiàn)在多活躍，程序法是標(biāo)志著法制建設(shè)的發(fā)展，當(dāng)越注重法制的時(shí)候，程序法越不被人重視，程序法越被重視的時(shí)候，說明法制在發(fā)展了，注重程序了。第二個(gè)分則，我現(xiàn)在滿腦子都是具體的罪，我覺得總則的問題太空了，我的興趣完全轉(zhuǎn)到分則的具體個(gè)罪問題上來了。

原來以為講課太簡(jiǎn)單了，有個(gè)就有罪，沒這個(gè)就沒罪，特別是我經(jīng)常講的以非法占有為目的，有這個(gè)目的有罪，沒這個(gè)目的沒罪。在辦案當(dāng)中怎么確定的有還是沒有啊，那太難了。所以這些問題出現(xiàn)以后，我們?nèi)绻眯膭?dòng)腦會(huì)發(fā)現(xiàn)很多問題，我們自己也提高一些問題，推動(dòng)立法發(fā)展，法律研究的發(fā)展。

我提醒大家辦刑事案子的律師，一定要學(xué)點(diǎn)民法，我經(jīng)常說我們的法官、律師、檢察官，包括我們的專家學(xué)者們，我們的法

他為什么虧了呢，他廢鋼票抵扣10%，正常抵扣17%，他只是少損失了10%，還虧了7%，一點(diǎn)也沒有騙國(guó)家的稅?？墒前凑兆罡叻ㄔ涸瓉淼慕忉?，什么替他人虛開，接受他人虛開，這還可以。包括發(fā)票項(xiàng)下有真實(shí)交易的也算，完全就把虛開增值稅發(fā)票的立法意圖給變了。

甚至有些學(xué)者還搞成了說虛開增值發(fā)票是行為犯，有些學(xué)者很可悲，他不敢于挑戰(zhàn)法律本身的問題，他完全拘泥于解釋、注釋學(xué)，只要你立出來，我就給你解釋圓了。我非常猛烈的抨擊了那么人，我說行為犯怎么說啊，你拿偷稅罪對(duì)比一下，偷稅罪是結(jié)果犯，而且必須是情節(jié)嚴(yán)重到一定程度的結(jié)果犯，最高才七年。虛開罪一分錢稅得沒偷、沒騙過，只是擾亂了稅收管理秩序，就可以判死刑，哪個(gè)國(guó)家會(huì)有這樣的立法，把他當(dāng)做行為犯判死刑，這兩罪怎么協(xié)調(diào)啊，完全不符合立法原意。這個(gè)問題現(xiàn)在還沒有解決。這個(gè)問題我也沒有時(shí)間，所以我希望大家都來因此它，可以提立法建議，可以發(fā)表文章，把這個(gè)問題解決掉，這個(gè)問題在人大法工委包括最高法的這幾個(gè)主管院長(zhǎng)，最高檢主干副檢察長(zhǎng)這一級(jí)的，全都認(rèn)為是沒問題，這個(gè)立法有問題，這個(gè)不能定罪了。拿到上面來就是無形的共識(shí)，到省一下都不行。我和省一下院長(zhǎng)、檢察長(zhǎng)討論過，長(zhǎng)時(shí)間討論認(rèn)為我說的對(duì)，他說你說的對(duì)，不判不行，趕緊拿司法解釋、立法解釋來吧，要不我們就得判。

大家可能注意到，信用證詐騙、承兌匯票詐騙、貸款詐騙，問題更嚴(yán)重，在立法的時(shí)候，剛剛出現(xiàn)這樣的問題，嚴(yán)重的現(xiàn)象，但是我們根本沒研究透，特別我們立法者，根本就不懂金融炒作。別說法院，我們的立法者，我和專家在一起經(jīng)常說，我不敢說我懂，而且我敢明確說我就不懂，你們誰敢說利用懂，你們就給人家立法，我們立法的時(shí)候沒有請(qǐng)一些證券業(yè)、金融業(yè)的專家來參加。所以搞出來就照葫蘆畫瓢弄了，弄了以后根本就不懂規(guī)則，現(xiàn)在這幾個(gè)詐騙罪，前些年出現(xiàn)了非常大的差別，有些地方比較嚴(yán)格，不懂這個(gè)防線，有沒有非法占有目的，所有這些詐騙都有一個(gè)共性，一個(gè)是肯定有虛假手段，然后就看能不能還上錢，能還上錢就算了，一旦還不上，肯定就看有沒有目的了。目的的問題就多了，嚴(yán)格一點(diǎn)證據(jù)不足，不能定罪，左一點(diǎn)管你有沒有，還不上就有目的，定就是死罪。我辦了幾個(gè)這樣的案子，最少的七八千萬，多的都幾個(gè)億，一弄問題就是掉頭的。可是這個(gè)非法占有目的，真說不清楚。

我在承德辦的一個(gè)案子，一審判了死刑，因?yàn)樵p騙及后來我給算了一筆帳，他用于投資的，我都給大量調(diào)查出來，說不清楚的1億七千萬，說不清去向的只占百分之6點(diǎn)多。94%都是用于投資了，后來二審還真改過來了。像這樣的情況怎么解決，立法本身有缺陷，解釋又跟不上，怎么辦？我們開過一個(gè)金融工作會(huì)議，列出了非法占有目的的七種表現(xiàn)，根本沒用，到法庭上說根

本沒用，他根本不聽你的，只要錢還不上你就是非法占有了。所以后來我就提了一個(gè)立法建議，我先發(fā)表了一個(gè)長(zhǎng)篇論文，然后正式提了個(gè)立法建議，就是提出來這幾個(gè)金融詐騙犯罪增加一個(gè)過渡性罪名，只要發(fā)現(xiàn)確有這些虛假手段，又造成不能歸還的嚴(yán)重后果，有這個(gè)前提之后，無法查明有沒有非法占有目的的時(shí)候，設(shè)立一個(gè)輕罪名。就是非法取得帶看、取得信用證這樣的犯罪，判個(gè)三五年。這樣有兩個(gè)好處，一個(gè)是緩解了大的問題，司法不公正、不平衡的問題，而且也慎重。另外也有道理，現(xiàn)在實(shí)踐當(dāng)中這些犯罪屬于在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初期是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的做法，他并沒有想騙錢，我弄一大筆錢我來投資，賺了我就還你，賺不好賠了我就砸了。實(shí)踐當(dāng)中很多案子都是這樣發(fā)生的。

這樣的案子出現(xiàn)以后，賺了錢的，錢也還上了，各種頭銜全來了，一旦賠了，進(jìn)監(jiān)獄了腦袋沒了。我呼吁了幾次增加這個(gè)罪名，咱注意到刑法修正案的6的第十條加了，這就是個(gè)案推動(dòng)立法的典型作用。說實(shí)在的這一個(gè)建議救了多少條命，所以我覺得當(dāng)律師不單單是我自己辦一個(gè)案子，如果我們?cè)谶@些分析多發(fā)揮點(diǎn)作用的話，可能會(huì)起到很大的作用。像這個(gè)立法出來，很多問題就解決了，就避免了一些重刑的出現(xiàn)，而且也警告了一些投資者，擺在那搞不好以后，我也會(huì)被追求責(zé)任，這個(gè)可能最高就是五年，這樣的例子不多說，這是拐彎講的幾個(gè)例子。

我希望我們各位，我們?cè)侔l(fā)揮點(diǎn)作用，我們這一代律師責(zé)任太大了，所以我在國(guó)際會(huì)議上吹過，我說某種意義上，中國(guó)律師是全世界水平最高的律師。這個(gè)話其實(shí)并沒有錯(cuò)，我們從成熟度來說，我們是水平最低的，人家有幾百年、上千年，我們才三十年。但是我們律師面臨的責(zé)任多大，我們的能力、責(zé)任、工作、活動(dòng)的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了律師本身的范圍，而且我們也起到推動(dòng)立法司法改革的作用。所以我們第一代律師是新中國(guó)第二代，改革開放以后第一代。我們肩負(fù)的責(zé)任很重大，所以我們這些人多動(dòng)動(dòng)腦子，多起點(diǎn)作用。從法制的整體和律師隊(duì)伍整體上來做一個(gè)提升，是比較有用的。

（三）交叉詢問的意義以及技巧運(yùn)用

這個(gè)問題講起來基本上有點(diǎn)早，因?yàn)樵蹅兓旧蠜]有交叉詢問。咱們說抗辯是個(gè)庭審方式，現(xiàn)在有幾個(gè)交叉詢問的，交叉詢問主要的不是被告，主要是證人。關(guān)鍵是咱們沒有證人出庭，就交叉不起來。前些日子搞了個(gè)非法證據(jù)排除規(guī)則的交叉詢問，香港來了真正的法官、檢察官、律師，我們大陸也出了兩個(gè)博士，搞了同一個(gè)案例，兩種模式的交叉詢問。就是讓警察出庭、證人出庭，所有相關(guān)人都出庭，出庭以后我做了個(gè)點(diǎn)評(píng)，我就發(fā)現(xiàn)一個(gè)重大的差別，香港的律師的交叉詢問，用了大量的詢問技巧，

幾乎窮盡了所有的問題。給你感覺你問完了大家也聽明白了，總結(jié)幾句號(hào)就完了。中國(guó)問的少，大段的談話，問完了以后雙方來辯。長(zhǎng)時(shí)間陳述自己的理由，所以我就總結(jié)一個(gè)問題，人家是以問為主，以最后總結(jié)陳詞為輔，我們是以問為輔，重點(diǎn)在于辯論。我們?cè)谒急妫思以趩?。交叉詢問的作用在于通過詢問，把你問的無話可答，讓大家都能聽明白是怎么回事了，這是問的技巧，我們問沒有多少技巧，完了就開始講，我問的結(jié)果，我自己來論證我問的結(jié)果是什么。以論證為主，我覺得這是一個(gè)最關(guān)鍵性的問題。

因?yàn)閷?duì)交叉詢問的基本功能沒有搞清楚。因?yàn)槟阃ㄟ^交叉詢問，讓法官、陪審團(tuán)能夠了解事情的真相是什么，不是靠你自己在那自說自話。所以我們?cè)诜ㄍド线@一點(diǎn)毛病是雙方都有，控方更嚴(yán)重一些。很多自問自打，強(qiáng)加于人。咱不說風(fēng)氣的問題，基本原則、功能都沒搞清楚。所以真正的要理解交叉詢問，要發(fā)揮交叉詢問的作用非常重要。

將來我們?nèi)绻娴淖叩侥欠N抗辯式的審判，我們都出不了場(chǎng)。有的律師可能去國(guó)外觀摩過，有的在影視作品也能看到，國(guó)外的法庭控辯雙方的實(shí)質(zhì)的、核心內(nèi)容主要是陳述證據(jù)，很少有人說事實(shí)清楚的情況下，我再論證夠不夠犯罪，那樣的很少。程序論清楚了，證據(jù)有沒有，這個(gè)事基本就明確了。我們的立法就

這樣就很明確。當(dāng)然這里有個(gè)前提，一定要將證人出庭，現(xiàn)在我們主要是對(duì)被告，也是同樣的道理。將來如果證人出庭的時(shí)候，這樣的問題會(huì)更多。包括文化當(dāng)中的講話，我們很多話都不注意。比如在法庭上一個(gè)重音的運(yùn)用，有時(shí)候就非常關(guān)鍵。哪個(gè)重音在哪就非常重要，我們很多律師就把握不了這個(gè)重音，聽的人又把重要的問題會(huì)略過去。

比如說最近有一個(gè)案子，被告被逼供的情況下，比較機(jī)敏，在幾個(gè)簽字上寫到以上筆錄我不看過，不字寫的很小，混過去了。我把它拿過來，我們說有的律師就以以上筆錄我不看過，我們要是以上筆錄我不看過，就把不字突出出來，就很有說服力。有時(shí)候就過去了。我們?cè)诼蓭熥詈?jiǎn)捷的明確的語言運(yùn)用，應(yīng)當(dāng)怎么把握，為什么在交叉詢問里提到這個(gè)問題，因?yàn)榻徊嬖儐柕倪@個(gè)問題看似簡(jiǎn)單，實(shí)際非常復(fù)雜。要有策略，要機(jī)敏也要面對(duì)著被告人和證人緊張的心態(tài)，或者里猜不透他們抱著什么樣的心態(tài)，你還要給別人聽，你還要應(yīng)付對(duì)方的進(jìn)攻，你還想說服法庭、說服聽眾。如果運(yùn)用不好就會(huì)非常的麻煩。

（四）證據(jù)能力和證明力

大家知道證據(jù)能力和證明力是不一樣的，證明力是說這個(gè)證據(jù)的證明程度，哪一個(gè)證據(jù)更有證明力，可以相比較來說。證據(jù)能力實(shí)際上相當(dāng)于夠不夠證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，能不能成為證據(jù)，這里說起來話又多了。我們的刑訴法的教材包括講課，過去講證據(jù)材料，什么是證據(jù)，什么是證據(jù)材料，經(jīng)常弄不清楚。實(shí)際上我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括幾種情況，一種情況是證據(jù)，不能說它不是證據(jù)，但是它沒有證明作用，不能作為定案的根據(jù)。還有一種就是說它不是證據(jù)，刑訴法規(guī)定里面就沒包括那七種證據(jù)類型當(dāng)中的。

好多年前我在云南開一個(gè)比較大的民事庭，對(duì)方律師說了句話把我嚇住了，我先舉了幾個(gè)證據(jù)，對(duì)方律師兩句話給我打住了，第一句話，對(duì)方舉證統(tǒng)統(tǒng)不是證據(jù)，第二句話我方一概不予認(rèn)定。我就傻了，第一不是證據(jù)，我那是證據(jù)，沒有超出法律規(guī)定，只能說證據(jù)無效或者是沒有證明力。還有我方一概不予認(rèn)定，法官又出來了。所以沒有了解清楚，反過來有沒有不是證據(jù)的呢？大家可能都能不同程度的遇見過，在法庭經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)蓋著公安局公章的一紙說明，紀(jì)檢委的一紙說明財(cái)務(wù)處的一種叫說明，清算組的一種說明。還用最有利的證據(jù)蓋著紅章的，中國(guó)人就認(rèn)紅章，可是這是什么證據(jù)？

我多次在法庭上講，我說刑訴法規(guī)定的七類證據(jù)，其他的排除不說，有人說書證，什么叫書證？書證是對(duì)發(fā)生過的事實(shí)的一

種記載，像日記、會(huì)議記錄、曾經(jīng)發(fā)過的文件。它不是事后的說明。事后的說明怎么能算書證呢？事后的一個(gè)認(rèn)識(shí)，一個(gè)證明不是原來的記載，事后說明，可能是人證、證言，證言必須有主體的，誰的證言，沒有簽字，哪怕有個(gè)簽字再加上紅章也行。我們?cè)诜ㄍド辖?jīng)常拿出這個(gè)東西來，我覺得這個(gè)問題也是要研究的。我跟學(xué)術(shù)界提出來你們要下點(diǎn)功夫，把這個(gè)問題在立法上，或者至少司法解釋上有所明確。另外對(duì)證據(jù)的認(rèn)識(shí)，我們有很大的差別。我們律師在交叉詢問當(dāng)中，在論證證據(jù)的時(shí)候，特別要注意，一定要機(jī)敏是一方面，但是更深的要有功底。

咱們律師一直很自豪，前些年律師的整體素質(zhì)高于公訴人，這是不假?，F(xiàn)在開始變了，公訴機(jī)關(guān)不斷的搞培訓(xùn)，強(qiáng)行的搞培訓(xùn)。我在檢察官學(xué)院給他們研究生班講過好多課，非常的正規(guī)，我們現(xiàn)在組織部起來，光去找自己的事去了，都不重視了。我們的水平在下降，人家的水平在上升。所以我們自己要有個(gè)提升的過程，我們有些問題靠我們資深律師多做點(diǎn)工作，好好提升一下，這樣才能夠穩(wěn)住要不然將來我們陣腳都站不住了。大家還有什么問題，可以提。

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