作者:梁慧星教授 來源:微信號雙君晨說 原題:民法總則立法和理論的若干問題 本文在原文基礎(chǔ)上有刪減。 囗本文來源于微信號司法考試(ID:Kaoshisifa),轉(zhuǎn)載請?jiān)陲@著位置注明。
【小編提示】 2014年10月中共中央四中全會《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》,其中明文提到“編纂民法典”。法制工作委員會,是全國人大常委會下設(shè)的一個(gè)工作機(jī)構(gòu)。法工委下面分為民法室、刑法室、法理室等若干個(gè)室,其中,民法室負(fù)責(zé)民事法律案的準(zhǔn)備工作,這個(gè)草案叫做這個(gè)草案的名稱叫《民法總則草案(2015年8月28日民法室室內(nèi)稿)》,不代表法工委。分為九章:第一章一般規(guī)定;第二章自然人;第三章法人;第四章其他組織;第五章法律行為;第六章代理;第七章民事權(quán)利的行使與保護(hù);第八章期間與時(shí)效;第九章附則。共九章,160條。 本文“室內(nèi)稿”的具體的內(nèi)容不做介紹,下面介紹9月14日至9月16日這三天的專家討論會上,針對這個(gè)草案有些什么樣的分歧。這些分歧可能是學(xué)者與草案起草人之間的分歧,也可能是參會學(xué)者相互之間的分歧。
【正文】 爭論點(diǎn)一: 在第一章一般規(guī)定中,要不要專門用一個(gè)條文規(guī)定民法基本原則在什么條件下可以直接適用?這是第一個(gè)爭論點(diǎn)。 爭論點(diǎn)二: 同樣是在一般規(guī)定當(dāng)中,要不要規(guī)定民法的地域效力規(guī)則?民法的地域效力規(guī)則,即現(xiàn)行民法通則第8條:“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動,適用中華人民共和國法律,法律另有規(guī)定的除外。本法關(guān)于公民的規(guī)定,適用于在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人,法律另有規(guī)定的除外?!边@個(gè)條文規(guī)定民法的地域效力規(guī)則,在民法學(xué)界內(nèi)部沒有爭議,但有國際私法學(xué)者批評這個(gè)條文,認(rèn)為民法典、民法總則不應(yīng)該規(guī)定民法的地域效力規(guī)則。 爭論點(diǎn)三: 第二章自然人這一章最重大的分歧,是要不要在民法總則的自然人這一章規(guī)定人格權(quán)。換句話說,就是要不要在民法典單獨(dú)設(shè)立人格權(quán)編。這是民法總則制定中、民法典編纂中,最重大的一個(gè)分歧點(diǎn)。我在后面要著重講。 爭論點(diǎn)四: 是否在自然人一章規(guī)定個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包戶,這是第四個(gè)分歧點(diǎn)。 爭論點(diǎn)五: 在規(guī)定法人的第三章,最重要的一個(gè)分歧點(diǎn),是關(guān)于法人的分類,究竟是沿襲民法通則的做法,分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人,非企業(yè)法人再分為國家機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會團(tuán)體法人,還是按照民法傳統(tǒng)理論,分為社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人。這是法人這一章最重要的爭論。 爭論點(diǎn)六: 是如何指稱自然人、法人之外的第三民事主體?第四章章名叫“其他組織”,關(guān)于這類民事主體的名稱發(fā)生爭論,是按照合同法的條文叫“其他組織”呢,還是按照學(xué)者的建議,叫“非法人團(tuán)體”?所謂“非法人團(tuán)體”,就是沒有法人資格的民事主體。 接下來是第五章法律行為,這一章的爭論較多。 爭論點(diǎn)七: 法律行為概念之爭。是采用民法通則的“民事法律行為”概念,還是按照大陸法系民法叫“法律行為”?參加會議的學(xué)者對此有激烈的爭論。有的學(xué)者認(rèn)為民法通則發(fā)明“民事行為”、“民事法律行為”概念是正確的,而較多學(xué)者認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)?。并且,這個(gè)爭論也涉及民法學(xué)界之外其他法學(xué)專業(yè)的學(xué)者,他們認(rèn)為,民事立法直接采用“法律行為”概念,那別的法律部門叫什么“行為”呢?按照他們的意見,民法上的行為就應(yīng)當(dāng)是“民事法律行為”,這樣經(jīng)濟(jì)法叫“經(jīng)濟(jì)法律行為”,行政法叫“行政法律行為”,這樣才合理?可見不僅是民法學(xué)界內(nèi)部一個(gè)法律概念的爭論,還涉及到整個(gè)法學(xué)界。 爭論點(diǎn)八: 關(guān)于意思表示,是否規(guī)定真意保留、虛偽表示、隱藏行為?即在意思表示這一部分,增加關(guān)于不真實(shí)的、不自由的意思表示類型的規(guī)定。這些類型在原來的民法通則中沒有規(guī)定。 爭論點(diǎn)九: 是否保留民法通則第55條關(guān)于法律行為生效要件的規(guī)定。 爭論點(diǎn)十: 是否規(guī)定格式條款的規(guī)制。格式條款的規(guī)制問題,是僅僅被看作合同法上的問題呢,還是法律行為制度上的問題? 爭論點(diǎn)十一: 民法通則上的“惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益”的法律行為無效這一規(guī)則,與剛才提到的“虛偽表示”概念,相同還是不相同?即要不要保留“惡意串通”這個(gè)制度。 爭論點(diǎn)十二: 關(guān)于“重大誤解”概念,多數(shù)學(xué)者建議把“重大誤解”改為“錯(cuò)誤”。因?yàn)樵诖箨懛ㄏ祰?、英美法系國家,都用“錯(cuò)誤”這個(gè)概念,只有我們的民法通則叫“重大誤解”。有好幾位學(xué)者認(rèn)為,是民法通則制定的時(shí)候翻譯錯(cuò)了。原文(俄文)正確的翻譯應(yīng)當(dāng)是“錯(cuò)誤”,被錯(cuò)譯成了“重大誤解”,因此主張將“重大誤解”改為“錯(cuò)誤”。這里順便介紹我對此的意見,我說參加民法通則起草的教授、專家并不是都不懂外文、只能看中文,例如謝懷栻先生懂俄文、德文、日文、英文,還有一位林先生懂的外語更多,還有好些先生如江平先生、王家福先生都是留學(xué)蘇聯(lián)的。我們輕率地?cái)嘌允欠g錯(cuò)誤,是不是不慎重? 爭論點(diǎn)十三: 關(guān)于“顯失公平”和“乘人之危”,在現(xiàn)行民法通則和合同法上是兩個(gè)概念,是否應(yīng)合并起來,就叫“顯失公平”,或者按照德國民法叫“暴利行為”。 爭論點(diǎn)十四: 關(guān)于法律行為無效,如何兼顧身份上的法律行為。身份上的法律行為無效,能不能恢復(fù)原狀?例如結(jié)婚這樣的法律行為被確認(rèn)無效,孩子都已經(jīng)有了還能恢復(fù)原狀嗎? 爭論點(diǎn)十五: 第七章代理,是否規(guī)定間接代理?這是一個(gè)特別重要的問題。合同法制定的時(shí)候,發(fā)生過激烈的爭論,最后在合同法上規(guī)定了間接代理?,F(xiàn)在是不是要再倒退回去,嚴(yán)格按照大陸法民法理論,只承認(rèn)直接代理?現(xiàn)在民法總則的草案只規(guī)定直接代理,讓將來制定的合同法編保留間接代理,這樣行不行? 爭論點(diǎn)十六: 在第八章期間和時(shí)效,一個(gè)重要爭論是,要不要規(guī)定取得時(shí)效?如果要規(guī)定取得時(shí)效,則規(guī)定在民法總則,還是規(guī)定在物權(quán)編? 爭論點(diǎn)十七: 訴訟時(shí)效的普通時(shí)效期間,現(xiàn)行民法通則是兩年,學(xué)界和實(shí)務(wù)界一致認(rèn)為兩年太短,王衛(wèi)國教授特別提到2002年有個(gè)統(tǒng)計(jì),僅因?yàn)槊穹ㄍ▌t規(guī)定的訴訟時(shí)效期間(兩年)太短,就使銀行、金融機(jī)構(gòu)損失3千多億人民幣,現(xiàn)在的問題是,改為三年或者五年? 爭論點(diǎn)十八: 訴訟時(shí)效當(dāng)中是否明文規(guī)定哪些請求權(quán)適用訴訟時(shí)效、哪些請求權(quán)不適用訴訟時(shí)效? 爭論點(diǎn)十九: 是否規(guī)定人身傷害請求權(quán)適用長期時(shí)效期間,例如規(guī)定為十年或者二十年。 爭論點(diǎn)二十: 關(guān)于侵害未成年人人格權(quán)益的請求權(quán),特別是未成年少女遭受性侵害的請求權(quán),要不要特別規(guī)定其時(shí)效期間的起算時(shí)點(diǎn),例如規(guī)定為自受害人成年并脫離家庭關(guān)系之時(shí)起算。 以上是這次會議上具有實(shí)質(zhì)性的分歧點(diǎn),是我個(gè)人的概括。
【全文完】
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