談不正當(dāng)有獎銷售案件的查處

隨著市場經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展，經(jīng)營者間的競爭越來越激烈，經(jīng)營者為了提高自己的競爭力及市場吸引力，舉辦有獎銷售是一種低成本、見效快，能增加經(jīng)濟(jì)效益而被普遍、經(jīng)常采取的措施。目前，很多經(jīng)營者在商業(yè)促銷中，在有獎銷售上大做文章，從事不正當(dāng)?shù)挠歇勪N售活動，主要目的還是利用消費(fèi)者的投機(jī)心里，設(shè)獎額越來越大，甚至以此推銷假冒偽劣商品，不正當(dāng)有獎銷售，破壞了社會風(fēng)氣，也破壞公平競爭。近年來，在市局及支隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)的指導(dǎo)下，我們大隊(duì)承辦了多宗不正當(dāng)有獎銷售案件。經(jīng)過多年的歷練，我們經(jīng)歷了實(shí)踐的檢驗(yàn)，鑒于這些年來在辦理此類案件中的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)的階段性思考,在此提出來，希望對我工商系統(tǒng)查處不正當(dāng)競爭案件有所幫助。

一、認(rèn)識篇

不正當(dāng)?shù)挠歇勪N售，是指經(jīng)營者違反誠實(shí)信用原則和公平競爭原則，利用物質(zhì)、金錢或其他經(jīng)濟(jì)利益引誘購買者與之交易，排擠競爭對手的不正當(dāng)競爭行為，有三種法定分類——這一點(diǎn)就決定了此類案件的多樣性、復(fù)雜性。我們對于不正當(dāng)有獎銷售案件的認(rèn)識，主要是基于《反不正當(dāng)競爭法》第十三條和國家工商總局《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）的規(guī)定，分為三種類型：

（一）采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進(jìn)行有獎銷售

根據(jù)《若干規(guī)定》第三條又把“欺騙性有獎銷售行為”分成四類：

（一）謊稱有獎銷售或者對所設(shè)獎的種類，中獎概率，最高獎金額，總金額，獎品種類、數(shù)量、質(zhì)量、提供方法等作虛假不實(shí)的表示。

（二）采取不正當(dāng)?shù)氖侄喂室庾寖?nèi)定人員中獎。

（三）故意將設(shè)有中獎標(biāo)志的商品、獎券不投放市場或者不與商品、獎券同時投放市場；故意將帶有不同獎金金額或者獎品標(biāo)志的商品、獎券按不同時間投放市場。

（四）其他欺騙性有獎銷售行為。

前款第（四）項(xiàng)行為，由省級以上工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定。省級工商行政管理機(jī)關(guān)作出的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)報國家工商行政管理局備案。

經(jīng)營者舉辦有獎銷售，應(yīng)當(dāng)向購買者明示其所設(shè)獎的種類、中獎概率、獎金金額或者獎品的種類、兌獎時間、方式等事項(xiàng)，如果經(jīng)營者隱瞞事實(shí)真相，則視為欺騙性有獎銷售行為。

這里特別要指出的是“內(nèi)定人員”，不應(yīng)只包括當(dāng)事人企業(yè)內(nèi)部成員、員工，還應(yīng)包括當(dāng)事人的家人、親戚、朋友、特定的“關(guān)系戶”等等，所以在此確認(rèn)中獎人員和當(dāng)事人的關(guān)系是一個重點(diǎn)，也是一個難點(diǎn)。

（二）利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品

該類案件的查處首先確定當(dāng)事人推銷的是否是“質(zhì)次”商品，我們應(yīng)結(jié)合《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《廣東省查處假冒偽劣商品違法行為條例》等對商品有明確質(zhì)量要求的法律法規(guī)，以認(rèn)定涉案商品否是“質(zhì)次”以及具體哪方面屬于“質(zhì)次”。其次，根據(jù)涉案商品的市場價格（或同類商品的市場平均價）來比較確定涉案商品是否“價高”。無論是“商品”質(zhì)次價高還是“獎品”質(zhì)次價高，都應(yīng)該屬于這種類型的不正當(dāng)有獎銷售行為。對于是不是質(zhì)次價高則要根據(jù)具體的情況來判定。

（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不超過五千元

目前一些經(jīng)營者在商業(yè)促銷中，挖空心思，在有獎銷售上大做文章，企圖鉆法律的空隙或規(guī)避法律，從事不正當(dāng)?shù)挠歇勪N售活動。比如在抽獎式有獎銷售中，避開直接付現(xiàn)金或物品，而是提供名目繁多的活動（如免費(fèi)旅游），或是提供一些貴重物品（如汽車、房屋）的長期使用權(quán)等等。根據(jù)《若干規(guī)定》第四條“以非現(xiàn)金的物品或者其他經(jīng)濟(jì)利益作獎勵的，按照同期市場同類商品或者服務(wù)的正常價格折算其金額?！钡囊?guī)定，上述獎品的價值以同期市場同類服務(wù)的正常價格折算，往往是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于《反不正當(dāng)競爭法》所限定的最高限額，因此，同樣要受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)范。

在這類案件當(dāng)中有兩種法律關(guān)系，一種就是行政法律關(guān)系，工商行政管理部門和被查處的行政行為相對人之間，由于涉及到違反了行政法，需要經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任，這是政府要監(jiān)管的事情。另外案件當(dāng)事人和普通兌獎?wù)咧g是民事法律關(guān)系。比如說每個兌獎?wù)咴谀昧藘丢勅丢劦臅r候，并沒有想到進(jìn)入一個違法行為的過程當(dāng)中的，屬于一個合法有效的民事活動，所以商場應(yīng)該把承諾的獎品交給顧客，另一方面這并不免除當(dāng)事人因?yàn)檫`反了行政法，而向政府機(jī)關(guān)承擔(dān)的行政責(zé)任。

二、線索篇

不正當(dāng)有獎銷售的線索來源主要有：

1.群眾投訴、舉報，主要是在第一、二類案件中遭受不公待遇的消費(fèi)者；

2.通過日常媒體發(fā)現(xiàn)，包括報紙、電視、互聯(lián)網(wǎng)和手機(jī)短信等，主要是針對第三類巨額有獎銷售的案件。當(dāng)事人往往為了實(shí)現(xiàn)促銷目的，牟取更多利益，抱著“語不驚人死不休”、“唯恐天下不知”的態(tài)度，千方百計(jì)地通過各種方法宣傳其獎品的豐富性、價值高昂性，所以此類線索是比較容易獲得的；

3.通過巡查發(fā)現(xiàn)，不正當(dāng)有獎銷售案件的當(dāng)事人一般會制作店面廣告、店堂告示、海報、宣傳單和宣傳冊、甚至將獎品擺放在經(jīng)營地點(diǎn)等方式來宣傳其巨額有獎促銷活動，同志們可留意這方面的線索,拓寬查處案件類型；

4.案中案發(fā)現(xiàn)案源，在查處上述任何一種類型的不正當(dāng)有獎銷售案件過程中，要注意查清該案是否同時違反《反不正當(dāng)競爭法》第十三條另外一款或者兩款的規(guī)定，積極發(fā)現(xiàn)“案中案”的線索，爭取辦成多種違法行為的案件，提高案件質(zhì)量。

以我們近多年來的辦案的案件來看，不正當(dāng)有獎銷售案件目前主要集中在房地產(chǎn)和汽車銷售等領(lǐng)域的巨額有獎銷售，這類型案件比較容易取得線索和證據(jù)，并最終能夠順利執(zhí)行。

當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)線索后，應(yīng)與當(dāng)事人進(jìn)行聯(lián)系，了解該有獎銷售的相關(guān)情況，對于第一、二種類型，可以直接立案查處；對于第三種類型，在當(dāng)事人宣傳所指的促銷活動期間尚未到來之前發(fā)現(xiàn)案件線索的，可先聯(lián)系當(dāng)事人了解情況，并制作現(xiàn)場檢查筆錄及詢問筆錄，提取相關(guān)資料，向當(dāng)事人宣傳有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，勸喻當(dāng)事人停止發(fā)布廣告、派發(fā)傳單等，取消巨獎促銷活動，并在報紙、電臺、電視等媒體或經(jīng)營場所派發(fā)資料，通知已參加活動的消費(fèi)者并作出合理解釋，消除社會影響，必要時可以發(fā)出《責(zé)令整改通知書》。在這之后，要由專門人員負(fù)責(zé)繼續(xù)關(guān)注當(dāng)事人是否繼續(xù)進(jìn)行上述違法活動。如果當(dāng)事人進(jìn)行整改，要求當(dāng)事人提供相關(guān)的整改資料、照片等；如果當(dāng)事人出于自身考慮堅(jiān)持繼續(xù)抽獎，我們則需要做好下一步的調(diào)查取證，特別是最終現(xiàn)場抽獎環(huán)節(jié)的取證工作。

三、現(xiàn)場篇

根據(jù)上述三種類型，在執(zhí)法辦案的某些環(huán)節(jié)，應(yīng)有所區(qū)別或側(cè)重。

（一）現(xiàn)場控制

對于事前已初步了解抽獎活動有關(guān)情況的，在現(xiàn)場檢查時，由于抽獎現(xiàn)場往往聚集的人數(shù)眾多，氣氛高漲，如此時強(qiáng)行中斷抽獎，很多群眾不明真相，容易發(fā)生正面沖突，必將導(dǎo)致場面混亂、失控，使案件調(diào)查處于非常不利的境地，此時不宜直接打斷抽獎活動的進(jìn)行。我們一般是提前派人員著便衣提前到達(dá)現(xiàn)場，與當(dāng)事人取得聯(lián)系，表明來意要求當(dāng)事人配合。在抽獎現(xiàn)場佩戴證件，無需刻意向群眾表明身份，平靜地對抽獎活動進(jìn)行拍照和錄像，注意保護(hù)好執(zhí)法人員人身和單位拍攝器械財產(chǎn)安全。現(xiàn)場抽獎的當(dāng)天要立即立案查處，并在抽獎后對當(dāng)事人進(jìn)行筆錄，落實(shí)抽獎、中獎及領(lǐng)獎情況。

對于臨時接報正在抽獎或事前無法了解抽獎活動情況的，可以顧客身份到達(dá)抽獎現(xiàn)場，秘密收集證據(jù)及拍照，為下一步查處做好準(zhǔn)備。

（二）證據(jù)收集

不正當(dāng)有獎銷售的案件可以直接向當(dāng)事人表明需要了解抽獎活動的有關(guān)情況，由于在未取得其相關(guān)證據(jù)前無法判斷當(dāng)事人確切的違法行為，可暫不告知其具體的違法情況。對于已舉行抽獎的，若當(dāng)事人不積極配合，可以從抽獎的公開性、公正性，即從《反法》第十三條第（一）項(xiàng)的涉及內(nèi)容入手，當(dāng)事人一般會對其舉辦活動的公開性、公正性言之鑿鑿，主動提供證據(jù)、積極配合調(diào)查。具體而言三類不正當(dāng)競爭案件應(yīng)當(dāng)提取的證據(jù)包括但不限于以下幾個方面：

（1）當(dāng)事人對外派發(fā)的宣傳資料、使用過的抽獎券（特別是中得主要獎項(xiàng)的抽獎券），店堂告示、宣傳海報及獎品的現(xiàn)場拍照；

（2）獎品的購買發(fā)票或其他合法來源憑證；

（3）中獎人名單、身份證等資料；

（4）獎品已領(lǐng)取的證明（包括獎品使用權(quán)和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的證明）；

（5）抽獎現(xiàn)場拍照或錄像；

（6）當(dāng)事人制作的活動計(jì)劃書。

除了上述基本證據(jù)之外，在各類案件中還要取得相應(yīng)的關(guān)鍵證據(jù)：第一類：中獎人名單及身份證件、工作單位、聯(lián)系方式、與當(dāng)事人的關(guān)系等；第二類：推銷商品的檢驗(yàn)、鑒定報告和顯示其銷售價格高昂的單據(jù)；第三類：能夠顯示獎品（含獲取使用權(quán)）的價值高于五千元的購買發(fā)票或其他合法來源憑證等。涉及兩種以上類型的不正當(dāng)有獎銷售案件應(yīng)綜合收集證據(jù)。上述證據(jù)能夠現(xiàn)場取得的就必須現(xiàn)場制作證據(jù)提取單并由當(dāng)事人進(jìn)行確認(rèn)。

（三）文書制作

1.現(xiàn)場檢查筆錄。書寫現(xiàn)場檢查筆錄的“檢查項(xiàng)目”和詢問筆錄的詢問事項(xiàng)應(yīng)是“涉嫌從事不正當(dāng)有獎銷售的違法行為”即可，不需具體到上述三種分類中的一種行為，以免后續(xù)調(diào)查中又發(fā)現(xiàn)有其他種類行為；簡要記錄現(xiàn)場取得了哪些證據(jù)，現(xiàn)場布置、設(shè)獎種類、最高獎金額，銷售商品的質(zhì)量和價格、獎品種類、數(shù)量、質(zhì)量、提供方法以及整個抽獎活動的運(yùn)作流程。

2.詢問筆錄。在詢問筆錄中就要注意圍繞該涉嫌違法行為展開，明確以下幾個問題：

（1）消費(fèi)者本人投訴要先制作舉報、投訴記錄和詢問筆錄，這樣可以對整個案件的情況先有個外圍的了解，更加有的放矢；

（2）當(dāng)事人舉行有獎銷售的目的（如為了促進(jìn)銷量，增加利潤等）；

（3）現(xiàn)場布置情況，包括室內(nèi)宣傳有獎銷售的海報、宣傳欄的具體內(nèi)容及獎品擺設(shè)等布置；

（4）推銷產(chǎn)品的來源、價值、質(zhì)量；

（5）設(shè)獎種類、中獎概率、最高獎金額、總金額；

（6）獎品的來源、種類、價值、數(shù)量、質(zhì)量、提供方法；

（7）有獎促銷活動的整個流程情況，包括由誰如何策劃發(fā)起、活動起至日期、獎項(xiàng)設(shè)置、舉辦抽獎環(huán)節(jié)的時間、地點(diǎn)、主持、抽獎箱的設(shè)置等；

（8）中獎人員名單，要特別寫清楚中獎人的身份情況、是否與當(dāng)事人有關(guān)系等；

（9）獎品的領(lǐng)取情況，包括具體領(lǐng)取時間、地點(diǎn)、經(jīng)手人、交付憑證等；

（10）在詢問筆錄的最后應(yīng)要求當(dāng)事人通知主要中獎人到工商部門接受調(diào)查。

3. 扣單制作。當(dāng)事人涉嫌利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品的，或者事先不暫扣財產(chǎn)以后可能難以執(zhí)行罰沒的，可以依照《廣東省實(shí)施<中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法>辦法》第十六條采取行政強(qiáng)制措施，扣留“質(zhì)次價高的商品”或銷貨款等財物。

四、后續(xù)調(diào)查篇

（一）、證據(jù)整理：

在后續(xù)調(diào)查中，辦案人員要對取得的證據(jù)進(jìn)行整理，并要對證據(jù)體系中欠缺的部分補(bǔ)充完整，形成完整的“證據(jù)鏈”，應(yīng)特別注意提取確實(shí)、充分的關(guān)鍵證據(jù)，如中獎人名單及身份證件、工作單位、聯(lián)系方式、與當(dāng)事人的關(guān)系，推銷商品的檢驗(yàn)、鑒定報告和顯示其銷售價格高昂的單據(jù)以及能夠顯示獎品的價值高于五千元的購買發(fā)票或其他合法來源憑證等，特別是在第三類案件中，以非現(xiàn)金的物品或者其他經(jīng)濟(jì)利益作獎勵，按照同期市場同類商品或者服務(wù)的正常價格折算其金額的，應(yīng)同時提供正常價格的來源以及折算金額的方法、公式等。

（二）后續(xù)調(diào)查中詢問筆錄的制作：

后續(xù)調(diào)查詢問筆錄的制作要在前期筆錄的基礎(chǔ)上，明確幾個關(guān)鍵問題，以突出重點(diǎn)，有利于定性：

（1）推銷產(chǎn)品的特征，重點(diǎn)查清其有無質(zhì)檢報告、合格證，工商部門安排抽檢的要在筆錄中提到質(zhì)檢報告的內(nèi)容及送達(dá)情況；

（2）中獎人員名單，要特別寫清楚巨額獎項(xiàng)中獎人的身份情況，可以根據(jù)中獎人的詢問筆錄，查清其在何處從事何種工作、是否與當(dāng)事人有關(guān)系及具體何種關(guān)系、如何安排內(nèi)定人員中獎等；

（3）在巨獎銷售中要寫清楚獎品的價值或經(jīng)折算后的價值；

（4）待獎品實(shí)際交付給中獎人后，再確認(rèn)獎品的領(lǐng)取情況，包括具體領(lǐng)取時間、地點(diǎn)、經(jīng)手人、交付憑證等。

五、定案結(jié)案

經(jīng)營者違反規(guī)定進(jìn)行不正當(dāng)?shù)挠歇勪N售的行為，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上的10萬元以下的罰款。對于利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品的行為，還會發(fā)生《反不正當(dāng)競爭法》與《產(chǎn)品質(zhì)量法》混合的情況。也就是銷售的產(chǎn)品質(zhì)量有問題的話，還可以依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》來調(diào)整。

對于欺騙性有獎銷售，如果情節(jié)嚴(yán)重的話，應(yīng)該以詐騙罪追究刑事責(zé)任。對于利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品的，如果商品因質(zhì)量問題致人損害的，可以依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《刑法》承擔(dān)刑事責(zé)任。我們工商部門應(yīng)針對個案的實(shí)際情況，對于涉嫌犯罪的，做好案件移交工作。

以上是我們大隊(duì)近幾年來對查處不正當(dāng)有獎銷售案件的一點(diǎn)不成熟見解，在此與大家分享，希望能夠拋磚引玉，獲得更多更好的意見和建議來豐富我們的辦案經(jīng)驗(yàn)。