▍文 邵坤 董屹紅

▍來源 《刑事審判參考》 總第87集

▍作者單位：吉林省長春市中級人民法院吉林省長春市寬城區(qū)人民法院

一、基本案情

被告人姚太文，男，1948年2月16日出生，大學(xué)文化，原系吉林省慈善總會秘書長、吉林省民政福利大廈籌建辦公室主任。因涉嫌犯挪用公款罪、受賄罪于2011年8月17日被逮捕。

吉林省長春市人民檢察院以被告人姚太文犯受賄罪、貪污罪、挪用公款罪，向長春市中級人民法院提起訴訟。

被告人姚太文對公訴機關(guān)指控的事實及罪名均提出異議：根據(jù)借款協(xié)議和還款憑證等書證，其以吉林省慈善總會名義將人民幣（以下幣種同）440萬元借給國有單位吉林省大力實業(yè)公司，還款亦是以單位名義進行；根據(jù)相關(guān)規(guī)定，慈善基金可以用于拆借，其作為慈善總會負責(zé)人有權(quán)決定將慈善基金拆借給他人，且沒有證據(jù)表明其在出借此筆款項時謀取了個人利益，其行為不構(gòu)成挪用公款罪；其與吉林省大力實業(yè)公司經(jīng)理王步前有過10萬元的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，二人素有人情往來，其收受王步前的10萬元不是受賄。

（以下關(guān)于貪污事實部分的辯解、辯護、定罪量刑略。）

長春市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：1999年10月，被告人姚太文在任吉林省慈善總會秘書長、吉林省民政福利大廈籌建辦公室主任期間，利用掌管吉林省慈善總會慈善基金和基建資金的職務(wù)便利，以吉林省慈善總會名義與吉林省大力實業(yè)公司簽訂借款協(xié)議，將吉林省慈善總會的440萬元公款借給吉林省大力實業(yè)公司用于支付松原市琿烏公路一級路工程保證金。2000年6月至2001年8月，吉林省大力實業(yè)公司經(jīng)理王步前分六次將440萬元返還。2003年春節(jié)，王步前為感謝姚太文借給其440萬元工程保證金以及為其修路提供保函等幫助，送給姚太文10萬元錢。

長春市中級人民法院認為，被告人姚太文身為國家工作人員，利用職務(wù)便利，為他人謀取利益，非法收受他人財物，其行為構(gòu)成受賄罪。公訴機關(guān)指控姚太文于1999年10月挪用440萬元公款，借給大力實業(yè)公司，用于支付修路工程保證金的事實，不構(gòu)成犯罪，依法不予認定。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十三條第一項、第五十九條之規(guī)定，長春市中級人民法院以被告人姚太文犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處沒收個人財產(chǎn)二萬元。（關(guān)于貪污罪的定罪量刑略）

一審宣判后，吉林省長春市人民檢察院提出抗訴，理由是被告人姚太文的行為同時觸犯了挪用公款罪和受賄罪，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《挪用公款司法解釋》）第七條之規(guī)定，應(yīng)予數(shù)罪并罰。原審判決對姚太文所犯挪用公款罪未予認定，屬于適用法律錯誤，請求依法改判。

吉林省高級人民法院經(jīng)審理后，認為原審判決適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，裁定駁回抗訴，維持原判。

二、主要問題

個人決定以單位名義將公款借給其他單位使用，雖然在事后收受對方財物，但難以證實借款當(dāng)時具有謀取個人利益目的的，如何定罪處罰？

三、裁判理由

在本案審理過程中，對被告人姚太文構(gòu)成受賄罪這一問題不存在爭議，但對其是否應(yīng)當(dāng)以受賄罪與挪用公款罪數(shù)罪并罰，存在以下兩種意見：

第一種意見認為，1999年被告人姚太文個人決定將其所在單位公款以單位名義借給吉林省大力實業(yè)公司，并在2003年收受王步前賄賂的10萬元錢，應(yīng)當(dāng)認定為《全國人大常委會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》（以下簡稱《挪用公款立法解釋》）第三項所規(guī)定的“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”情形，其行為構(gòu)成挪用公款罪。同時根據(jù)《挪用公款立法解釋》第七條之規(guī)定，因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。故姚太文的行為分別構(gòu)成挪用公款罪、受賄罪，應(yīng)予數(shù)罪并罰。

第二種意見認為，1999年被告人姚太文擅自決定以吉林省慈善總會名義將公款借給吉林省大力實業(yè)公司使用，但其挪用款項時并未與王步前約定事后收受財物。直到2003年，王步前才以姚太文借給其440萬元工程保證金以及為其修路提供保函等幫助為由，送給姚太文10萬元錢，姚太文收受財物的行為應(yīng)當(dāng)認定為受賄罪，但如將四年后姚太文收受賄賂的行為認定為“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益”的情形中“謀取個人利益”的行為，則屬于重復(fù)評價。因此，姚太文的行為應(yīng)當(dāng)認定為受賄罪一罪，而不構(gòu)成挪用公款罪。

我們同意第二種意見，具體理由如下：

（一）本案被告人姚太文的行為不構(gòu)成挪用公款罪

本案中，姚太文的供述、證人王步前的證言及借款協(xié)議均證實，姚太文決定以吉林省慈善總會名義借款給吉林省大力實業(yè)公司的時間是1999年，吉林省大力實業(yè)公司還款的時間是2000年6月至2001年8月。姚太文因上述借款事宜收受王步前賄賂的10萬元的時間是2003年春節(jié)期間。由于姚太文的行為屬于個人決定以單位名義將公款借給其他單位使用情形，要認定構(gòu)成挪用公款罪，必須是姚太文主觀上具有謀取個人利益的目的。然而，姚太文借款當(dāng)時謀取個人利益的意圖并不明顯，在案證據(jù)也難以證實姚太文與王步前具有事后收受賄賂的合意或者默契，故姚太文以個人名義借款吉林省大力實業(yè)公司的行為，不屬于《挪用公款立法解釋》第三項所規(guī)定的“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”情形，其行為不構(gòu)成挪用公款罪。

（二）《挪用公款立法解釋》中第三種“挪用公款歸個人使用”情形不適用挪用公款罪和受賄罪并罰的規(guī)定

《挪用公款立法解釋》將“挪用公款歸個人使用”的含義分為三種類型：一是將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；二是以個人名義將公款供其他單位使用的；三是個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。如果挪用公款的行為屬于前述第一、二種情形，則挪用公款罪的構(gòu)成不以行為人謀取個人利益為要件，即無論是否收受他人財物，均不影響挪用公款罪的成立。如果在此過程中，行為人又趁機索要或者收受他人財物的，則行為人已超出挪用公款罪的犯罪故意，即產(chǎn)生新的受賄罪的犯意，根據(jù)《挪用公款司法解釋》第七條的規(guī)定，因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。如果行為人挪用公款的行為屬于前述第三種情形，則挪用公款罪的構(gòu)成必須以行為人謀取個人利益為要件，該情形下收受賄賂的行為，可能同時被認定為謀取個人利益，即一行為同時構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪，應(yīng)當(dāng)按照想象競合犯從一重罪處斷原則，以受賄罪定罪處罰。如果在此種情況下仍然機械照搬適用《挪用公款司法解釋》第七條的規(guī)定，對行為人以挪用公款罪和受賄罪實行并罰，則實質(zhì)上是對謀取個人利益的事實（包括挪用公款的事實）進行了雙重評價，違反了刑法禁止重復(fù)評價的原則。

綜上，長春市中級人民法院的判決、吉林省高級人民法院的裁定是正確的。