淺談網(wǎng)絡(luò)上不正當(dāng)競爭行為的法律適用與立法完善

一、網(wǎng)絡(luò)上不正當(dāng)競爭行為的類型

由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)本身所引起的不正當(dāng)競爭行為，往往因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)技術(shù)本身的特點(diǎn)使之比一般不正當(dāng)競爭行為在侵權(quán)事實(shí)上更加難以認(rèn)定，在法律適用上也存在許多問題。它的類型主要有以下三種：

(一)域名搶注

域名是一種在互聯(lián)網(wǎng)上識別和定位計(jì)算機(jī)的地址結(jié)構(gòu)。在互聯(lián)網(wǎng)上，計(jì)算機(jī)的位置是用IP地址來表示的，每一個IP地址由四個被句點(diǎn)分隔的數(shù)字組成，如：202．119．10．27。由于這種地址表示方法缺乏直觀，不便于記憶，于是人們又創(chuàng)設(shè)了域名。域名由具有一定表示意義的特殊符號組成，采用層次結(jié)構(gòu)設(shè)置，例如，北京大學(xué)的域名為“pku．edu．cn”，用域名定位計(jì)算機(jī)的方法更便于人們識別與記憶。

所謂域名搶注是指出于從他人商標(biāo)或其他商業(yè)標(biāo)志中牟利的惡意，注冊域名并出賣域名的行為。最高人民法院的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》確定了使用域名的行為構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭的四個要件：(1)原告請求保護(hù)的民事權(quán)益合法有效；(2)被告域名或其主要部分構(gòu)成對原告馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標(biāo)、域名等相同或近似，足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)；(3)被告對該域名或其主要部分不享有權(quán)益，也無注冊、使用該域名的正當(dāng)理由；(4)被告對該域名的注冊、使用具有惡意。搶注域名的行為損害了合法權(quán)利人的利益，同時也是對消費(fèi)者的欺詐，如果對這種行為聽之任之，必然會阻礙日益興旺的電子商務(wù)的發(fā)展。

(二)構(gòu)成不正當(dāng)競爭的網(wǎng)絡(luò)超鏈接行為

互聯(lián)網(wǎng)上的網(wǎng)頁之間，經(jīng)常使用超鏈接的方式，將不同網(wǎng)頁的數(shù)據(jù)或信息進(jìn)行組合。使用正當(dāng)?shù)姆绞芥溄铀司W(wǎng)頁不存在法律上的爭議，構(gòu)成不正當(dāng)競爭的超鏈接行為主要是指：(1)視框鏈接：行為人以視框?qū)⒕W(wǎng)頁分割成不同的區(qū)問，并將他人網(wǎng)站的信息資料呈現(xiàn)在自己的某一視框中，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)入設(shè)鏈者的網(wǎng)站，并以視框鏈接到他人網(wǎng)站的內(nèi)容時，被鏈接網(wǎng)站的網(wǎng)址或廣告則被設(shè)鏈者的框遮住了，而設(shè)鏈者自己的網(wǎng)站地址、主頁內(nèi)容及廣告卻仍然存在。(2)行為人對他人網(wǎng)站的信息進(jìn)行復(fù)制并設(shè)置成鏈接，用戶順著鏈接進(jìn)入網(wǎng)頁時，可不經(jīng)過他人的網(wǎng)頁，而直接閱讀被鏈接的信息。這兩種行為的本質(zhì)都是利用他人網(wǎng)頁上的信息來豐富自己網(wǎng)頁的內(nèi)容，以此來增加網(wǎng)站的訪問人數(shù)，提高自己廣告的宣傳力度，因此是一種盜用他人勞動成果的行為。

(三)構(gòu)成不正當(dāng)競爭的設(shè)置元標(biāo)記行為

元標(biāo)記是超文本標(biāo)記語言(HTML)中的一種軟件參數(shù)，它是被網(wǎng)頁設(shè)計(jì)者鑲嵌在網(wǎng)頁源代碼中，用來記述有關(guān)網(wǎng)頁擁有者、版權(quán)聲明、網(wǎng)頁關(guān)鍵詞等信息的一種標(biāo)記。元標(biāo)記并非為網(wǎng)頁正常運(yùn)行所必須，但隨著搜索引擎技術(shù)的發(fā)展，越來越多的網(wǎng)頁設(shè)計(jì)者采用了元標(biāo)記設(shè)計(jì)。

構(gòu)成不正當(dāng)競爭的設(shè)置元標(biāo)記行為是指將他人網(wǎng)站的所有者信息、網(wǎng)站標(biāo)記、表達(dá)網(wǎng)站特色的關(guān)鍵詞等埋置于自己網(wǎng)頁的源代碼中，當(dāng)用戶使用網(wǎng)上搜索引擎查找該他人網(wǎng)站時，向計(jì)算機(jī)敲入相似關(guān)鍵詞，設(shè)置元標(biāo)記的行為人的網(wǎng)頁就會出現(xiàn)在搜索結(jié)果中，并且多數(shù)會位于商標(biāo)權(quán)人的網(wǎng)頁前面。行為人所埋設(shè)的字串往往是某些著名商標(biāo)、商號，或者是與這些著名商業(yè)標(biāo)志相近似的符號。因此，他們實(shí)質(zhì)上在搭他人商譽(yù)的便車，顯然是一種謀取不正當(dāng)利益的不正當(dāng)競爭行為。

二、網(wǎng)絡(luò)上不正當(dāng)競爭行為的法律適用

人們通常把商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法比作浮在冰面上的三座冰山，而反不正當(dāng)競爭法則是托著冰山的海水。意思是說，如果反不正當(dāng)競爭法與商標(biāo)法等知識產(chǎn)權(quán)特別法都有規(guī)定的時候，則知識產(chǎn)權(quán)特別法要優(yōu)先適用，而當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)特別法沒有規(guī)定的時候，則由反不正當(dāng)競爭法調(diào)整。因此，對于域名搶注、構(gòu)成不正當(dāng)競爭的視框鏈接、設(shè)置元標(biāo)記行為，當(dāng)行為人的商品、服務(wù)與商標(biāo)權(quán)人的商品、服務(wù)相同或相似的情況下，其行為便構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為，可以直接適用《商標(biāo)法》；而當(dāng)行為人的商品、服務(wù)與商標(biāo)權(quán)人的商品、服務(wù)不相同或也不相似時，就應(yīng)當(dāng)適用《反不正當(dāng)競爭法》。例外的是關(guān)于馳名商標(biāo)的保護(hù)，由于馳名商標(biāo)的保護(hù)及于不相同也不類似的商品或服務(wù)上，所以，即使行為人經(jīng)營的是與馳名商標(biāo)不相同也不類似的商品、服務(wù)，也將構(gòu)成對馳名商標(biāo)的侵權(quán)，可以適用《商標(biāo)法》的規(guī)定。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款規(guī)定，所謂的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為?？梢姡覈刹]有將不正當(dāng)競爭行為局限于經(jīng)營者之間具有競爭關(guān)系的范圍內(nèi)。廣義的不正當(dāng)競爭行為應(yīng)當(dāng)是一種違反商業(yè)道德、誠實(shí)信用原則的行為，其適用范圍不應(yīng)當(dāng)以經(jīng)營者之間存在競爭關(guān)系為適用前提。搶注域名的行為人雖然大多數(shù)不從事具體的經(jīng)營業(yè)務(wù)，和商標(biāo)權(quán)人或其他商業(yè)標(biāo)志權(quán)人之間不存在競爭關(guān)系，但這種行為本質(zhì)上卻是一種違背誠實(shí)信用原則行為，應(yīng)當(dāng)適用《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行調(diào)整。在具體適用時，由于現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》并沒有列舉網(wǎng)絡(luò)上的不正當(dāng)競爭行為，因此只能適用其第2條第1款的原則性規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵守自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。”適用《反不正當(dāng)競爭法》的原則性規(guī)定來處理域名搶注行為的做法，已經(jīng)在最高人民法院<關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件若干問題的解釋》中的第7條得到了確認(rèn)。筆者認(rèn)為，應(yīng)該把這種做法推而廣之，即運(yùn)用《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款來處理視框鏈接、設(shè)置元標(biāo)記等其它網(wǎng)絡(luò)上的不正當(dāng)競爭行為。

三、完善網(wǎng)絡(luò)上不正當(dāng)競爭行為立法的建議

(一)增列域名搶注等網(wǎng)絡(luò)上的不正當(dāng)競爭行為

域名搶注、視框鏈接、設(shè)置元標(biāo)記等網(wǎng)絡(luò)上不正當(dāng)競爭行為嚴(yán)重地?cái)_亂了社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的l1種不正當(dāng)競爭行為已經(jīng)不能把它們囊括在其中。修改時，可采用列舉式定義與概括式定義相結(jié)合的方法，在增列域名搶注、視框鏈接、設(shè)置元標(biāo)記等典型的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的同時，輔之以“禁止以其他方式從事網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭”或類似的概括式規(guī)定，以解決列舉式條款規(guī)范的種類有限與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)飛速發(fā)展難以詳盡羅列的矛盾。

(二)吸收商標(biāo)淡化理論的規(guī)定

域名搶注、視框鏈接、設(shè)置元標(biāo)記等網(wǎng)絡(luò)上的不正當(dāng)競爭行為經(jīng)常會侵害馳名商標(biāo)的專用權(quán)，對于馳名商標(biāo)的保護(hù)，我國修改后的《商標(biāo)法》的第13條、第14條已經(jīng)作出了規(guī)定。但根據(jù)這個規(guī)定，在不相同或不相似的商品上冒用他人的馳名商標(biāo)必須是已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，如果馳名商標(biāo)的所有人沒有把馳名商標(biāo)在中國進(jìn)行注冊，則冒用人的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。這樣的保護(hù)力度對于馳名商標(biāo)的所有人來說，顯然是不夠的。從國際上保護(hù)馳名商標(biāo)的發(fā)展趨勢來看，我國應(yīng)當(dāng)在《反不正當(dāng)競爭法》中系統(tǒng)地規(guī)定商標(biāo)淡化行為。

所謂商標(biāo)淡化是指非權(quán)利人將與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)用于和馳名商標(biāo)不同類的商品上，利用馳名商標(biāo)的商業(yè)信譽(yù)推銷其商品，從而使該馳名商標(biāo)與它原來所標(biāo)志的商品或服務(wù)之間的聯(lián)系減弱，對權(quán)利人的商業(yè)信譽(yù)造成重大損失的行為WIPO組織《關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定>第3條第2項(xiàng)(a)款規(guī)定，被淡化的商業(yè)標(biāo)記或其它事項(xiàng)包括商標(biāo)，無論注冊與否；廠商名稱；除商標(biāo)或廠商名稱之外的企業(yè)名稱；產(chǎn)品外觀；產(chǎn)品或服務(wù)介紹；名人或著名虛構(gòu)人物。我國應(yīng)當(dāng)借鑒WIPO組織的經(jīng)驗(yàn)，不論商標(biāo)注冊與否，不論客觀上是否導(dǎo)致混淆，只要搶注域名等網(wǎng)絡(luò)上的不正當(dāng)競爭行為客觀上降低了商業(yè)標(biāo)志的區(qū)別性特征或廣告價值，就構(gòu)成淡化行為，應(yīng)受到制裁。

來源：國清法律援助中心

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