作者：朱朋（上海檢察，微信號：zhupeng19891024）

目前，“名為房屋買賣，實為融資借貸”案件已并不少見，甚至存在開發(fā)商借商品房買賣之名行借貸之實的全新融資模式。在此類案件中，如果一方主張房屋買賣關(guān)系、另一方主張系借貸關(guān)系，如何分配雙方的舉證責(zé)任？雙方證據(jù)均存在瑕疵時如何認(rèn)定雙方之間的法律關(guān)系？在借貸關(guān)系成立的前提下，如何認(rèn)定房屋買賣合同的性質(zhì)？這些都已成為司法實踐不得不面對的難題。

本文基于相關(guān)典型案例，并結(jié)合最高人民法院近期發(fā)布的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱解釋），試圖對司法實踐就此類案件的裁判思路進(jìn)行簡單梳理。

一、“名實相副”：重申房屋買賣關(guān)系

解釋第15條第1款規(guī)定：“原告以借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證為依據(jù)提起民間借貸訴訟，被告依據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系提出抗辯或者反訴，并提供證據(jù)證明債權(quán)糾紛非民間借貸行為引起的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)查明的案件事實，按照基礎(chǔ)法律關(guān)系審理?！蓖瑯?，在法律關(guān)系存在爭議的情況下，如果一方主張房屋買賣關(guān)系，另一方否認(rèn)房屋買賣關(guān)系、主張借貸關(guān)系，主張房屋買賣關(guān)系的一方需要提供證據(jù)加以證明房屋買賣關(guān)系的存在，對方否認(rèn)的，需要舉證證明雙方真實意思表示為借貸而非房屋買賣。

在“寧夏象龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與趙剛、銀川山尊投資咨詢有限公司、寧夏慶華小額貸款有限公司房屋買賣合同糾紛案”（最高人民法院（2013）民一終字第62號）中，最高法院認(rèn)定：趙剛為證明雙方為房屋買賣關(guān)系，提交了《商品房買賣合同》和象龍公司出具的《收據(jù)》兩份證據(jù)，象龍公司并不否認(rèn)該證據(jù)的真實性。現(xiàn)象龍公司主張雙方實際為民間借貸關(guān)系，該《商品房買賣合同》僅是對民間借貸行為的擔(dān)保，但其未能提供任何書面證據(jù)證明其所主張的事實。至于該合同是否能夠備案、是否已經(jīng)備案，不因此影響合同的真實性。象龍公司述稱，在其無法按期還款時，是需要用房屋抵頂欠款的，這表明在無法按期還款時，象龍公司有受《商品房買賣合同》約束的意思。因此，即便案涉《商品房買賣合同》實際上為雙方民間借貸行為的擔(dān)保，亦不能因此認(rèn)定本案《商品房買賣合同》并非雙方當(dāng)事人的真實意思表示。在象龍公司認(rèn)可其未能償還借款的情況下，趙剛以房屋買賣關(guān)系為由訴請返還其已經(jīng)支付象龍公司的款項，并不違背雙方當(dāng)事人的本意。關(guān)于象龍公司的反訴請求，本院認(rèn)為，民間借貸行為并非為法律所禁止，法律不予保護的是違法高利部分，本案《商品房買賣合同》的訂立目的即使如象龍公司所述，其亦屬于當(dāng)事人之間的一種交易安排，象龍公司有關(guān)案涉《商品房買賣合同》系以合法形式掩蓋非法目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效的主張，無事實和法律依據(jù)。

在“四川忠心房地產(chǎn)投資有限公司與廖貴芳、自貢泰華實業(yè)開發(fā)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛申請再審案”（最高人民法院（2014）民申字第929號）中，最高法院認(rèn)定：關(guān)于忠心公司所主張的案涉房屋買賣關(guān)系實質(zhì)為抵押借款關(guān)系的理由能否成立問題，2005年10月7日泰華公司向廖貴芳出具的《承諾書》第1條雖寫明“如到期不能交付房屋則由泰華公司原價回購并支付違約金”的內(nèi)容，但該事實不能得出雙方之間系借款法律關(guān)系的結(jié)論；且《承諾書》第2條明確約定“泰華公司必須保證廖貴芳購買的房屋絕無一房多賣”，及“如出現(xiàn)一房多賣等糾紛、由泰華公司承擔(dān)法律責(zé)任及賠付其他經(jīng)濟損失”，故雙方之間的真實意思表示為購房法律關(guān)系。至于泰華公司單方在移交清單上注明“借款抵押”的內(nèi)容問題，一方面此節(jié)事實未得到廖貴芳認(rèn)可，且在泰華公司也認(rèn)可其與廖貴芳之間是商品房預(yù)售合同關(guān)系；另一方面，忠心公司也未舉出其他證據(jù)足以證明廖貴芳與泰華公司簽訂《營業(yè)用房定購合同》的真實意思系借款法律關(guān)系、而非房屋買賣關(guān)系，故忠心公司關(guān)于《營業(yè)用房定購合同》系借款抵押法律關(guān)系的質(zhì)疑，不予采信。

最高法院裁判觀點表明，主張房屋買賣關(guān)系的一方往往只需要完成初步的舉證責(zé)任即可，如提供房屋買賣合同原件、發(fā)票等證據(jù)；而否認(rèn)房屋買賣關(guān)系的一方通常被克以十分嚴(yán)格的舉證責(zé)任，有時即使能夠提供書面的借款合同，也存在因法律關(guān)系的變更而敗訴的風(fēng)險。

在“祝明會與大慶市仁和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司破產(chǎn)管理人的買賣合同糾紛申請再審案”（最高人民法院（2014）民申字第1627號）中，最高法院認(rèn)定：之前仁和公司向祝明會借款用于房產(chǎn)開發(fā)。2012年4月5日，仁和公司與祝明會簽訂了100份商品房買賣合同，仁和公司向祝明會出具了價款為32054335元的購房收據(jù)，故雙方自2012年4月5日始，仁和公司與祝明會之間的法律關(guān)系發(fā)生了變更，即由原先的借款合同關(guān)系變更為商品房買賣關(guān)系。在仁和公司未提供相反的證據(jù)加以證明的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本案所涉100份商品房買賣合同系仁和公司與祝明會雙方的真實意思表示，且內(nèi)容不違反法律、行政性法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)為合法有效。

在“趙如萍與浙江省義烏市天元置業(yè)有限公司、朱劍峰等房屋買賣合同糾紛上訴案”（浙江省高級人民法院（2014）浙民終字第9號）中，浙江高院認(rèn)定：2006年9月8日，趙如萍與義烏天元公司簽訂了《借款協(xié)議書》，趙如萍按約將6000萬元款項出借給義烏天元公司。借款到期時，因義烏天元公司無力償還借款，義烏天元公司與趙如萍簽訂了案涉《商品房買賣合同》。義烏天元公司同時向趙如萍分別出具承諾書，承諾相應(yīng)房款已付清，保證趙如萍系唯一買受人，并開具了收款收據(jù)。至此，雙方當(dāng)事人的法律關(guān)系已由最初的借款關(guān)系變更為商品房買賣合同關(guān)系，相應(yīng)的義烏天元公司未能償還的借款也已轉(zhuǎn)變?yōu)橘彿靠睢?/span>2008年10月14日簽訂的《和解協(xié)議》中，各方約定在2009年9月30日前義烏天元公司有權(quán)按原《商品房買賣合同》的價格回購，該約定的本質(zhì)實際是給予義烏天元公司一定的履行寬限期，由于義烏天元公司未能在該期限前予以回購，按照和解協(xié)議的約定義烏天元公司即喪失了相應(yīng)的回購權(quán)利，義烏天元公司應(yīng)按照《商品房買賣合同》的約定履行其交付房屋、辦理權(quán)證等義務(wù)。此后，各方簽訂的《補充協(xié)議（二）》、《補充協(xié)議》等再次確認(rèn)了《和解協(xié)議》的效力。上述一系列協(xié)議的簽訂，均可以證明各方經(jīng)平等自愿協(xié)商對義烏天元公司無法償還借款的后續(xù)事宜處理達(dá)成一致意見，并予以多次重申，即將相應(yīng)的借款轉(zhuǎn)化為購房款，由趙如萍取得相應(yīng)購房權(quán)利。事實上，義烏天元公司將案涉的44套《商品房買賣合同》進(jìn)行備案、交付房屋等行為更進(jìn)一步證明案涉的44套《商品房買賣合同》系其真實意思表示，其自愿按照合同約定履行相應(yīng)義務(wù)。

二、“名不副實”：據(jù)實認(rèn)定借貸關(guān)系

存在書面房屋買賣合同并不意味著一定成立房屋買賣關(guān)系，書面借款合同亦非認(rèn)定借貸關(guān)系不可缺少的要件。法律關(guān)系的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)結(jié)合雙方提供的證據(jù)，依據(jù)雙方的真實意思表示予以確定。

在“廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛案”（最高人民法院（2013）民提字第135號）中，最高法院認(rèn)定：本案現(xiàn)有證據(jù)證明，嘉美公司與楊偉鵬之間應(yīng)為借貸關(guān)系：1、嘉美公司不愿意以340萬元的價款出售案涉商鋪，因而以借新債還舊債的方式來達(dá)到保住商鋪的目的。故可以認(rèn)定嘉美公司的真實意思是向楊偉鵬借款而非以340萬元的總價向其出售案涉商鋪。且楊偉鵬應(yīng)當(dāng)知曉嘉美公司原先向嚴(yán)欣、林燕等借款340萬元并以簽訂《商品房買賣合同》、辦理商品房備案登記的方式進(jìn)行擔(dān)保的情況。即使楊偉鵬主張其本人在當(dāng)時的情況下就有購買案涉商鋪的意愿，但其亦應(yīng)知曉嘉美公司的真實意思并非向其出售案涉房屋。2、發(fā)票是交易真實發(fā)生的證明，更是辦理不動產(chǎn)權(quán)屬登記的重要依據(jù)。楊偉鵬作為案涉《商品房買賣合同》中的買方，在交納了全部340萬元房款后，未能取得嘉美公司開具的《銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票》原件，卻始終沒有向嘉美公司索要該發(fā)票原件，直到本案訴訟中向法院提交的也是該發(fā)票的復(fù)印件。且在近兩年的時間內(nèi)，沒有要求辦理權(quán)屬登記，這與一般購房者的做法明顯不一致，不符合交易習(xí)慣。嘉美公司作為售房方，在始終認(rèn)可收到楊偉鵬340萬元的情況下，沒有將開具的《銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票》原件交付給楊偉鵬，卻于2008年1月8日將其為楊偉鵬開具的《銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票》原件連同第二、三、四聯(lián)在當(dāng)?shù)囟悇?wù)機關(guān)做了繳銷的行為，充分說明嘉美公司否認(rèn)房產(chǎn)交易的真實性。而繳銷發(fā)票行為發(fā)生于2008年1月而非訴訟中，則從另一個側(cè)面證明嘉美公司否認(rèn)與楊偉鵬之間存在真實的房產(chǎn)交易的態(tài)度是一貫的。故僅憑楊偉鵬提供的《銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票》復(fù)印件，尚不能認(rèn)定在楊偉鵬與嘉美公司之間存在商品房買賣的法律關(guān)系。3、楊偉鵬收到開發(fā)公司支付的61.1萬元，楊偉鵬對該款項性質(zhì)始終以商業(yè)秘密為由拒絕作出說明，考慮到民間借貸支付利息的一般做法，綜合全案情況分析，在楊偉鵬未能舉證證明雙方存在其他經(jīng)濟往來的情況下，認(rèn)定開發(fā)公司上述款項系其為向楊某借用340萬元而支付利息的主張具有更高的可信度。4、案涉《商品房買賣合同》與一般商品房買賣合同不同，雙方當(dāng)事人沒有在合同中約定單價，而是以一口價340萬元的方式，交易了1496.97平方米的53間商鋪。平均每平方米2271.25元。此種不約定單價的售房方式與一般房地產(chǎn)交易習(xí)慣不符……嘉美公司從楊偉鵬處取得340萬元的真實意思是融資還債，其與楊偉鵬簽訂《商品房買賣合同》的目的，則是為了擔(dān)保債務(wù)的履行。鑒于雙方未辦理抵押登記，其約定也不符合《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式，故雙方簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為應(yīng)認(rèn)定為非典型的擔(dān)保方式。在嘉美公司拒不還債或者無力還債的情況下，楊偉鵬可以適當(dāng)?shù)姆绞骄汀渡唐贩抠I賣合同》項下的商鋪主張權(quán)利，以擔(dān)保其債權(quán)的實現(xiàn)。楊偉鵬請求直接取得案涉商鋪所有權(quán)的主張違反《物權(quán)法》關(guān)于禁止流質(zhì)的規(guī)定，不予支持。

在“六安市華宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與張玉債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審案”（最高人民法院（2013）民一終字第144號）中，最高法院認(rèn)定：張倫與六安華宇公司之間就5000萬元形成的是民間借貸關(guān)系：……張倫與六安華宇公司簽訂了四份《商品房買賣合同》，四份合同所涉房屋，既有住宅又有商鋪，但單價均為每平方米6483元，與一般商品房交易習(xí)慣明顯不同，該單價與7712平方米的總面積相乘，可以得出總價款為49996896元。但張倫付款時實際支付的數(shù)額是5000萬元。在一般的商品房買賣合同中，買房人不會無故向售房人多支付款項。張倫與六安華宇公司在上述合同簽訂和履行中的做法，可以印證雙方之間存在的并非真正商品房買賣合同關(guān)系。僅憑雙方辦理了商品房買賣備案登記手續(xù)和六安華宇公司為張倫開具部分發(fā)票的行為，并不能證明商品房買賣合同關(guān)系的真實性。六安華宇公司為張倫開具的19張銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票的時間是2012年9月19日，遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于張倫的付款時間。因為沒有銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票，就無法辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記，所以在商品房交易中，購房者在支付了購房款后長期拿不到發(fā)票，甚至到了交房日期仍然拿不到發(fā)票卻不與開發(fā)商交涉是不合常理的。綜上所述，張倫與六安華宇公司簽訂《商品房買賣合同》與《回購協(xié)議》，并非以取得案涉房屋所有權(quán)為目的，而是為了實現(xiàn)資金融通。賣方取得資金用于競拍土地，買方收取利息。雙方訂立《商品房買賣合同》的目的是為了擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)。

在“劉玉與張孝忠、張新梅房屋買賣合同糾紛再審案”（江蘇省高級人民法院（2014）蘇審二民申字第01113號）中，江蘇高院認(rèn)定：第一，房屋交易作為家庭生活中的重大事件，當(dāng)事人往往對此比較慎重，特別是對房屋的交易價格亦是格外重視。涉案房屋座落于徐州市小北門，建筑面積為44.93平方米，該房屋在簽訂購房合同時市場價為20余萬元。而雙方約定的價格僅為92000元，遠(yuǎn)低于市場價，故該約定不合常理，且顯失公平。第二，在房屋買賣交易中，往往習(xí)慣明確約定房屋交付時間，而本案中并未明確約定房屋交付時間，卻約定被申請人的回贖權(quán)，不符合房屋交易慣例。第三，結(jié)合雙方在合同中的約定、收條內(nèi)容、證人張某的證言以及申請人在庭審中的陳述，足以認(rèn)定雙方簽訂的合同名為買賣，實為借貸。

在“張桌瑋訴怡豪公司商品房銷售合同糾紛案”（重慶市第五中級人民法院（2012）渝五法民初00012號）中，重慶市五中院認(rèn)定：本案雙方形式上雖然簽訂了商品房買賣合同，但房屋已在雙方簽約前于2010年10月29日作為酒店式開業(yè)經(jīng)營。張桌瑋購買的房屋第1層為臨街獨立門面、酒店大廳、精品店及大堂吧，第2層為酒店中餐廳和西餐廳，第3層為酒店宴會廳、會議室，怡豪公司將用于酒店經(jīng)營所必需的重要功能區(qū)域房屋單獨分解出售，有違常理。此外，房屋為現(xiàn)房，賣方已具備交付條件，但雙方在合同約定的交房期限到期后，并未有交接房屋的意思表示，賣方反而從合同簽訂的當(dāng)月開始向買方支付逾期交房違約金，還約定由賣方負(fù)責(zé)人及關(guān)聯(lián)公司對合同履行提供擔(dān)保，此系列行為明顯不符合房屋買賣的一般交易習(xí)慣，故認(rèn)定雙方合同名為房屋買賣實為借款擔(dān)保。

從上述案件可以看出，無論是最高法院還是地方法院，在審查此類案件時通常會綜合考慮全案證據(jù)以判斷房屋買賣是否符合一般房屋交易習(xí)慣。如果不符合一般房屋交易習(xí)慣，法院會否認(rèn)雙方的房屋買賣關(guān)系，具體來說，房屋售價是否合理、是否存在房屋回購條款、是否開具不動產(chǎn)銷售發(fā)票、是否辦理商品房買賣合同備案登記等事項，都會成為判斷是否符合一般房屋交易習(xí)慣的重要事實因素。至于民間借貸關(guān)系的成立，并不要求書面借款合同，只要借貸雙方形成借貸合意且出借方已將款項實際交付給借款人，法院即可認(rèn)定民間借貸關(guān)系成立。

三、“名實并存”：非典型擔(dān)保和附解除條件合同之爭

如果房屋買賣關(guān)系被重新定性為民間借貸關(guān)系（因違反相關(guān)金融法規(guī)而被認(rèn)定為無效的企業(yè)間借貸，本文不做討論），那么在借款合同有效的情形下，如何認(rèn)定房屋買賣合同的效力？對這一問題，司法實踐中之前存在兩種不同的處理方法。一是將房屋買賣合同視為一種非典型擔(dān)保，房屋買賣合同實際是為擔(dān)保借款合同的履行。司法實踐傾向于認(rèn)為此種擔(dān)保形式因違反擔(dān)保物權(quán)法定的原則及禁止流質(zhì)的強制性規(guī)定而無效（上述最高人民法院（2013）民提字第135號案一方面認(rèn)可此種非典型擔(dān)保的效力，另一方面以違反禁止流質(zhì)規(guī)定否定出借人直接取得案涉房屋所有權(quán)的請求）。

在“陳玲玲與益陽市鴻基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛申請再審案”（載《立案工作指導(dǎo)·申訴與申請再審疑案評析》2009年第3期）中，最高法院認(rèn)定：將《合作銷售合同》與《商品房買賣合同》內(nèi)容及實際履行相比較，應(yīng)認(rèn)定陳某與開發(fā)公司簽訂房屋買賣合同的真實意思是以買賣形式對開發(fā)公司進(jìn)行融資，并以房屋作為出借人融資的擔(dān)保。當(dāng)事人約定的該種合同形式在擔(dān)保法律上稱為“流抵契約”或“流質(zhì)契約”，是指當(dāng)事人約定如抵押人到期不還款，抵押物即歸抵押權(quán)人所有。流抵契約極易造成債權(quán)人壓迫債務(wù)人，低價取得債務(wù)人財產(chǎn)，使得雙方交易有違公平原則。根據(jù)《擔(dān)保法》第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有?！痹摵贤蜻`反法律強制性規(guī)定應(yīng)為無效。同時，陳某乘開發(fā)公司亟需資金之危，與開發(fā)公司訂立了違背開發(fā)公司真實意思的房屋買賣合同，房屋價格又顯失公平，根據(jù)《合同法》第54條規(guī)定，法院可根據(jù)開發(fā)公司請求依法予以撤銷。

在“朱風(fēng)烈、胡學(xué)香與沈堅、沃正斌房屋買賣合同糾紛再審復(fù)查與審判監(jiān)督案”（江蘇省高級人民法院（2014）蘇審三民申字第0411號）中，江蘇高院認(rèn)定：沃正斌與胡學(xué)香、朱風(fēng)烈簽訂的房屋買賣合同無效。沃正斌與沈堅因借貸問題，將房屋過戶到其名下，并向銀行辦理按揭貸款后將款項交付給沈堅及沈堅認(rèn)可人員使用，因此沃正斌與沈堅之間存在的關(guān)系是借貸關(guān)系，過戶給沃正斌的房屋符合讓與擔(dān)保的特征，該擔(dān)保行為違反了擔(dān)保法的規(guī)定應(yīng)屬無效，沃正斌并不能取得該房屋的所有權(quán)。民事判決已認(rèn)定沈堅與沃正斌名為買賣，實為沈堅及案外人以沃正斌名義申請銀行按揭貸款的民間借貸關(guān)系。且沃正斌在2007年2月14日出具的聲明也表明其對房屋所有權(quán)不屬于自己的事實是明知的。在此情況下，沃正斌于2011年10月22日與朱風(fēng)烈、胡學(xué)香簽訂房屋買賣合同將案涉房屋出售給朱風(fēng)烈、胡學(xué)香，雙方之間形成的合同顯屬無權(quán)處分的合同。沃正斌事后并未取得沈堅對出售案涉房屋行為的追認(rèn)，且沃正斌出售房屋是在沈堅已向法院起訴確權(quán)的情況下，故沃正斌出售案涉房屋行為及相應(yīng)買賣合同無效。

二是將房屋買賣合同視為獨立于借款合同的附解除條件合同。如果借款合同到期而借款人按期還款，則所附解除條件成就，房屋買賣合同不再履行；如果借款合同到期而借款人未還款，則所附解除條件未成就，房屋買賣合同繼續(xù)履行。北京高院《關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀(jì)要》第25條“民間借貸與以房抵債的處理”規(guī)定：“當(dāng)事人在民間借貸債務(wù)履行期限屆滿前簽訂合同約定，借款人逾期不償還借款即愿意以自己所有（或經(jīng)第三人同意以第三人所有）的房屋抵償歸貸款人所有，該合同實為基礎(chǔ)借貸債權(quán)的擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的真實意思表示認(rèn)定雙方之間系民間借貸法律關(guān)系。貸款人可以選擇行使以下權(quán)利：（1）貸款人依原基礎(chǔ)借貸法律關(guān)系主張償還借款的，應(yīng)予支持；（2）貸款人在履行清算義務(wù)的前提下，要求借款人辦理房屋過戶登記手續(xù)的，應(yīng)予支持。房屋價值超過擔(dān)?；A(chǔ)借貸債權(quán)（貸款本金、合法利息等）的，貸款人應(yīng)將剩余款項返還給借款人。房屋價值以貸款人要求借款人辦理房屋過戶登記時予以確定?！?/span>

在“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”（最高人民法院（2011）民提字第344號）中，最高法院認(rèn)定：雙方當(dāng)事人基于同一筆款項先后簽訂了14份《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》，且辦理了銷售備案登記手續(xù)，兩個合同均為依法成立并已生效的合同。雙方當(dāng)事人實際上就同一筆款項先后設(shè)立商品房買賣和民間借貸兩個法律關(guān)系?！稉?dān)保法》和《物權(quán)法》禁止流押，禁止流押的立法目的是防止損害抵押人的利益，以免造成對抵押人實質(zhì)上的不公平。本案《借款協(xié)議》訴爭條款并非法律上禁止的流押條款。首先，《借款協(xié)議》上述條款并非約定嘉和泰公司到期不能償還借款，《借款協(xié)議》所稱抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)移為朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未償還借款時，朱俊芳并不能直接按上述約定取得《借款協(xié)議》所稱的“抵押物”所有權(quán)。朱俊芳要想取得《借款協(xié)議》所稱的“抵押物”即十四套商鋪所有權(quán)，只能通過履行案涉14份《商品房買賣合同》實現(xiàn)。其次，案涉14份《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》均為依法成立并生效的合同，雙方當(dāng)事人在《借款協(xié)議》中約定以簽訂商品房買賣合同的形式為《借款協(xié)議》提供擔(dān)保，并為此在《借款協(xié)議》中為案涉14份《商品房買賣合同》附設(shè)了解除條件，該約定并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。實際上，雙方當(dāng)事人對于是履行14份《商品房買賣合同》，還是履行《借款協(xié)議》具有選擇性，即商品房買賣合同的解除條件成就，就履行《借款協(xié)議》；商品房買賣合同的解除條件未成就，就履行14份《商品房買賣合同》。無論是履行14份《商品房買賣合同》，還是履行《借款協(xié)議》，均符合雙方當(dāng)事人的意思表示，且從合同的選擇履行的角度看，嘉和泰公司更具主動性。嘉和泰公司如果認(rèn)為履行14份《商品房買賣合同》對其不公平，損害了其利益，其完全可以依據(jù)《合同法》第54條第1款第2項的規(guī)定，請求法院撤銷案涉14份《商品房買賣合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期間內(nèi)并未行使合同撤銷權(quán)，而是拒絕履行生效合同，其主張不符合誠信原則，不應(yīng)支持?！督杩顓f(xié)議》約定的商品房買賣合同的解除條件未成就，判決繼續(xù)履行案涉14份《商品房買賣合同》。

解釋第24條就這一問題規(guī)定：“當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補償?！笨梢姡忉尶隙税凑彰耖g借貸關(guān)系處理此類糾紛，但并未明確房屋買賣合同屬于非典型擔(dān)保還是附解除條件合同，出借人并不能在借款人不能還款的情形下直接依據(jù)房屋買賣合同取得房屋所有權(quán)或請求履行房屋買賣合同，只可以在借款人拒不履行判決確定的債務(wù)情形下申請拍賣房屋以獲償還。

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