作者：中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院兼職研究員 時(shí)延安

刑法的設(shè)定在于維持社會(huì)秩序的穩(wěn)定和保障公民的自由權(quán)利。作為“善良市民的大憲章”、“犯罪人的大憲章”的刑法，刑罰權(quán)的指向并不只是國(guó)家對(duì)于破壞公共生活秩序的公民的一種單向度的鎮(zhèn)壓和懲罰，而更是在限定刑罰權(quán)的范圍和強(qiáng)度，從而使其為暴力賦予了正義的光環(huán)。因此，刑法的秩序維持功能與自由保障功能必須達(dá)到相對(duì)的平衡 ，而這種平衡應(yīng)當(dāng)是在具體的社會(huì)經(jīng)濟(jì)的、文化的、政治的環(huán)境下實(shí)現(xiàn)的。存疑有利于被告原則的確定，就是為了保證這一平衡的實(shí)現(xiàn)而闡發(fā)的。在刑罰權(quán)的具體運(yùn)作中，當(dāng)刑罰權(quán)的施予所依據(jù)的事實(shí)與法律存在模糊時(shí)，作出有利于被告的判斷，正是為了提升在國(guó)家機(jī)器面前作為弱者的被告人的地位，從而驗(yàn)證國(guó)家刑罰權(quán)的正當(dāng)性：正當(dāng)?shù)男塘P比嚴(yán)苛的刑罰更有效。

存疑有利于被告原則的內(nèi)涵和理論定位

作為一條刑事司法原則，存疑有利于被告原則，是指在適用法律和認(rèn)定案件事實(shí)存在模糊之處時(shí)，應(yīng)作出有利于被告人的結(jié)論。詳言之，即在一個(gè)具體的刑事訴訟中，當(dāng)出現(xiàn)對(duì)法律理解的不一致，或者案件事實(shí)的證明過(guò)程中出現(xiàn)不確定的因素時(shí)，應(yīng)作出有利于被告人的解釋或有利于被告人的事實(shí)認(rèn)定。因此這一原則不僅是一條確定刑事責(zé)任的原則，也應(yīng)當(dāng)是法解釋中所應(yīng)秉持的原則。從實(shí)體法與程序法的關(guān)系上分析，這一原則應(yīng)貫徹于整個(gè)刑事訴訟中，既包括已經(jīng)能夠證明的事實(shí)是否符合某一具體的構(gòu)成要件或者適用刑法存在疑問(wèn)時(shí)，也包括待證明的事實(shí)存在證據(jù)不足或是存在相互矛盾時(shí)，前者基本上解決的適用實(shí)體法律的問(wèn)題，而且主要是刑法規(guī)范的解釋問(wèn)題，后者則主要是證明問(wèn)題而歸屬于程序法的范疇。

從這一定義出發(fā)，該原則的適用前提包括兩種情形：一是，法解釋存在疑問(wèn)時(shí)；二是，事實(shí)存在疑問(wèn)時(shí)。第二種情形主要是證據(jù)問(wèn)題，對(duì)此刑事訴訟理論已經(jīng)予以較為充分的認(rèn)識(shí)，并在具體規(guī)范上予以了貫徹，比如存疑不起訴制度（刑事訴訟法第140條第4款）、審判程序（刑事訴訟法第162條第3項(xiàng)）中均有所體現(xiàn)。而對(duì)于第一種情形，在刑法理論中并沒(méi)有給予足夠的重視。在一個(gè)具體刑事訴訟中，事實(shí)認(rèn)定與適用法律是整個(gè)訴訟活動(dòng)運(yùn)作的核心所在，前者的基本內(nèi)容是證據(jù)和證明問(wèn)題，后者實(shí)際上在對(duì)法規(guī)范解釋基礎(chǔ)上的適用。 法規(guī)范的解釋不僅是較為宏觀地從一個(gè)靜態(tài)的法律文本抽象出一般適用的原則和規(guī)則，而且更為重要的是解決具體的適用問(wèn)題?！胺刹皇菙[在這兒供歷史性的理解，而是要通過(guò)被解釋變得具體有效?！?

這一原則與“有利于被告原則”在使用上有所不同，后者往往是在更為廣泛的層面被使用著，比如刑法關(guān)于溯及力要堅(jiān)持“從舊兼從輕”原則、數(shù)罪并罰制度中堅(jiān)持以限制加重原則為核心的折衷原則的規(guī)定，以及刑事訴訟法關(guān)于上訴不加刑的規(guī)定中都有所體現(xiàn)；其理論基礎(chǔ)也是體現(xiàn)刑法的自由保障機(jī)能，即從刑事法制度上保障被告人的權(quán)利，其不存在存疑有利于被告原則適用的前提即“存疑時(shí)”。 該原則與疑罪從無(wú)原則的區(qū)別也是明顯的，后者作為一條定罪原則主要是指案件事實(shí)不能查清或者不能完全查清時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)被告應(yīng)作出從寬的處理 ，因而疑罪從無(wú)原則解決的是當(dāng)事實(shí)存在疑問(wèn)時(shí)的刑事責(zé)任的確定問(wèn)題。

存疑有利于被告原則的理論基礎(chǔ)

拉丁文in dubio pro reo即“疑問(wèn)時(shí)有利于被告人”原則，是解決舉證結(jié)束后適用法律時(shí)產(chǎn)生的疑問(wèn)，其前提是判決中具有重要意義的事實(shí)的認(rèn)定尚存在疑問(wèn)。而這條羅馬法中的名言被視為無(wú)罪推定原則的法思想源泉 。為了不使刑事訴訟程序懸而不決，基于法安全（Rechtssicherheit）事由，而在規(guī)定的期限內(nèi)結(jié)束刑事訴訟程序。該原則為習(xí)慣法所承認(rèn)。 同樣的思想在我國(guó)西周時(shí)期就已經(jīng)被詳細(xì)闡述了。《尚書》云：“與其殺不辜，寧失有罪。與其增以有罪，寧失過(guò)以有赦。”對(duì)于存疑的案件，可以責(zé)令被告人以金贖罪，“墨辟疑赦，其罰百鍰，閱實(shí)其罪。劓辟疑赦，其罰惟倍，閱實(shí)其罪。剕辟疑赦，其罰倍差，閱實(shí)其罪。宮辟疑赦，其罰六百鍰，閱實(shí)其罪。大辟疑赦，其罰千鍰，閱實(shí)其罪?！?這一思想對(duì)后世法律影響很大?！短坡墒枳h·斷獄》“諸疑罪，各依所犯以贖論”；《大元通制》也規(guī)定“諸疑獄在禁五年以上不能明者，遇赦釋免”。 這一思想所表達(dá)的內(nèi)容，仍主要是案件事實(shí)不清時(shí)作出有利于被告人的決定，而并未包括法解釋出現(xiàn)疑問(wèn)時(shí)的處理問(wèn)題。但是，對(duì)于刑罰的施與采取謹(jǐn)慎的態(tài)度卻是古今中外的共識(shí)，盡管所依據(jù)的是渲染“仁政”的統(tǒng)治學(xué)說(shuō)，還是維護(hù)人權(quán)的人道理論之間具有天壤之別。

存疑有利于被告原則的提出，從法治的視野分析，其理論根據(jù)就是維護(hù)被告人的正當(dāng)權(quán)利，防止刑罰權(quán)的濫用，確證國(guó)家刑罰權(quán)的正當(dāng)性。由于這一原則包括兩個(gè)層面的內(nèi)容，為了便于論述，以下也從這兩個(gè)層面分別展開(kāi)論述：

（一） 法規(guī)范解釋出現(xiàn)疑問(wèn)時(shí)有利于被告的理論根據(jù)

從刑法規(guī)范的客觀解釋論出發(fā)，法律一經(jīng)頒布，其作為一個(gè)確定的文本從立法者那里相對(duì)獨(dú)立出來(lái)。所謂立法原意也主要是在法條中體現(xiàn)的字面意思。但正如法律不能成為一個(gè)僵硬的文體，而要成為活的文體一樣，在解釋論這一追求實(shí)質(zhì)合理性的活動(dòng)中，在法律規(guī)制的框架內(nèi)進(jìn)行解釋是必要和正當(dāng)?shù)?，同時(shí)解釋論也是作為法律內(nèi)在機(jī)理的闡釋者和法律表達(dá)缺限的修補(bǔ)出現(xiàn)的。解釋論與罪刑法定原則的關(guān)系是明確的，即解釋論必須在法律明確的范圍之內(nèi)，而其界限則是條文的字面應(yīng)有之含義。當(dāng)然這一界限事實(shí)上并不總是清晰的，這是語(yǔ)言固有的模糊性所致。盡管規(guī)范的明確性是對(duì)刑事立法的基本要求，是罪刑法定原則的基本表征，但是由于語(yǔ)言模糊性導(dǎo)致了不同主體對(duì)規(guī)范理解的不同。法規(guī)范對(duì)社會(huì)行為的指示作用也因此在某些情形下發(fā)生偏差。對(duì)于個(gè)別性的偏差，如果存在一般性的法認(rèn)識(shí)，對(duì)于違反法規(guī)范的人仍要追究相應(yīng)的責(zé)任（除非是行為人本身的原因確實(shí)缺少必要的認(rèn)知能力）；但是當(dāng)這種偏差并非是個(gè)別性的，而是無(wú)法形成一般性認(rèn)識(shí)時(shí)，如果已經(jīng)置于特定的司法程序，就存在價(jià)值選擇問(wèn)題，究竟是維護(hù)一個(gè)抽象的社會(huì)秩序，還是對(duì)于一個(gè)具體行為人的人權(quán)剝奪采取謙抑的態(tài)度。

盧梭說(shuō)：“法的對(duì)象永遠(yuǎn)是普遍的，……，法律只考慮臣民的共同體以及抽象的行為，而絕不考慮個(gè)別的人以及個(gè)別的行為” 。相對(duì)于所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系整體而言，法律是明確的規(guī)范；而針對(duì)具體案情而言，法律又是模糊的。法的普遍性本身蘊(yùn)涵了法的模糊性。 對(duì)于一個(gè)具體的刑事訴訟所針對(duì)的對(duì)象卻就是一個(gè)個(gè)別的行為。當(dāng)這一行為完全能夠反映出法律的普遍性的所勾勒出抽象構(gòu)成時(shí)，即具體符合抽象時(shí)，對(duì)這一行為的性質(zhì)判斷是清楚的；但是，當(dāng)這一行為的個(gè)別性超出了或者模糊了法律的普遍性時(shí)，如何對(duì)行為進(jìn)行定性就值得考慮。

此外，對(duì)于類似行為的社會(huì)危害性評(píng)價(jià)在不同時(shí)期的評(píng)價(jià)也是不同的。這里存在一個(gè)社會(huì)相當(dāng)性的問(wèn)題。人們對(duì)于具有社會(huì)意義的行為的認(rèn)可度和容忍度會(huì)出現(xiàn)一定程度的波動(dòng)。比如，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期，曾經(jīng)頗具爭(zhēng)論的長(zhǎng)途販運(yùn)是否構(gòu)成投機(jī)倒把罪的問(wèn)題，科技人員兼職獲取的報(bào)酬是否構(gòu)成受賄罪的問(wèn)題，現(xiàn)在早已塵埃落定了。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，可供分析的另一個(gè)模型就是淫穢物品犯罪：對(duì)于淫穢物品的外延界定，已經(jīng)隨著社會(huì)容忍度的變化轉(zhuǎn)變，20年前一些可能被視為淫穢物品的，在今天至多被視為淫穢物品。因而對(duì)于具體案件的處理，必須要考慮到這些社會(huì)行為相當(dāng)性的判斷，而拘泥于以往的判斷模式或者思路顯然是與社會(huì)發(fā)展相悖的。

以上三個(gè)方面大致刻畫出具體訴訟中法律適用上存疑的產(chǎn)生背景。顯然根據(jù)本文的論點(diǎn)，對(duì)于這些場(chǎng)景下行為性質(zhì)的判斷都要考慮是否應(yīng)當(dāng)作出有利于被告的結(jié)論的。在國(guó)家與行為人的抗衡中，將行為人這一邊的砝碼加重，因此由國(guó)家承擔(dān)法律存疑時(shí)的不利后果，國(guó)家不應(yīng)從對(duì)個(gè)人的對(duì)抗行為的鎮(zhèn)壓求得正義，而是要從對(duì)個(gè)人的對(duì)抗行為的懲罰的公眾認(rèn)同中實(shí)現(xiàn)正義，只有這樣才能證明自己刑罰權(quán)的正當(dāng)性。對(duì)此可以從三個(gè)方面繼續(xù)論證：

第一，犯罪的確定與刑罰的施予應(yīng)當(dāng)是可以預(yù)見(jiàn)的，但是正如法律的明確性是有限的一樣，法律的可預(yù)見(jiàn)性也是有限的，當(dāng)對(duì)于某一行為的法律評(píng)價(jià)出現(xiàn)模糊時(shí)，即刑法規(guī)范的指示作用是不明確的時(shí)候，對(duì)行為人科處刑罰是不正當(dāng)?shù)?，是沒(méi)有說(shuō)服力的。法律規(guī)范具有指示作用，就是指引人們進(jìn)行社會(huì)交往活動(dòng)的作用，它使人們?cè)谶M(jìn)行活動(dòng)時(shí)能夠比較清楚地明晰自己行為的法律評(píng)價(jià)，也就是預(yù)見(jiàn)自己的行為性質(zhì)；但是，如果某一罪刑規(guī)范不明確而導(dǎo)致對(duì)于具體行為的評(píng)價(jià)是模糊的，那么就使行為人對(duì)于行為的后果缺少預(yù)見(jiàn)，設(shè)若做出一定的危害行為，也不應(yīng)給予刑罰追究，因?yàn)樗麜?huì)認(rèn)為是出于合法的動(dòng)機(jī)進(jìn)行，而沒(méi)有觸犯刑法具體罪刑規(guī)范的心態(tài)，因此確定其刑事責(zé)任就顯得不盡情理。當(dāng)然，任何公民都有遵守法律的義務(wù)，在可能知道但是其辯解不知道法律的情況下，則不能因?yàn)槠鋫€(gè)別地沒(méi)有預(yù)見(jiàn)自己行為后果而否定其法律責(zé)任。

第二，在罪刑法定原則的框架下進(jìn)行刑法解釋，應(yīng)當(dāng)從法律文本的客觀意義出發(fā)進(jìn)行解釋，雖然強(qiáng)調(diào)可以從“可能的含義”的范圍內(nèi)進(jìn)行解釋 ，但是刑法解釋的空間狹小，待解釋的概念邊緣所呈現(xiàn)的灰色地帶應(yīng)是內(nèi)斂的，而非擴(kuò)張的。解釋的結(jié)論應(yīng)當(dāng)立足于客觀意義上去尋找，即考慮法律文本所表現(xiàn)出來(lái)的、能夠?yàn)楣娝J(rèn)同的意思來(lái)確定。對(duì)于被告人對(duì)法律的認(rèn)知程度也應(yīng)以一般人的角度去把握，不能在對(duì)法律理解上強(qiáng)加被告人更多的認(rèn)識(shí)義務(wù)。對(duì)于刑法解釋必須采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，不能人為地加大解釋的彈性，否則即會(huì)導(dǎo)致出入人罪的結(jié)果。

第三，現(xiàn)代法治不應(yīng)將被告人乃至犯罪人單純視為懲罰后果的被動(dòng)者，應(yīng)將之視為法治社會(huì)的一分子、一個(gè)參與者來(lái)看待。當(dāng)法律適用出現(xiàn)疑問(wèn)時(shí)，不考慮被告人的利益因素，實(shí)質(zhì)上有否定被告人作為法律主體的傾向。有利于被告作出解釋，并不是將被告人的利益予以夸大，不過(guò)是將法律不明確的后果由國(guó)家來(lái)承擔(dān)。

對(duì)于法律存疑，是否應(yīng)當(dāng)作出有利于被告的解釋，理論上是存在疑問(wèn)的。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林山田教授認(rèn)為：“對(duì)于法律問(wèn)題因見(jiàn)解不一而有所懷疑時(shí)，則無(wú)罪疑惟輕原則之適用，法院并不能就有利于被告之方向，從事認(rèn)定，而應(yīng)選擇正確之解釋，以適用相當(dāng)之刑法條款，定罪科刑?！?張明楷教授也認(rèn)為：“當(dāng)各種解釋方法得出不同的解釋結(jié)論時(shí)，最終起決定性作用的是目的論解釋，而不是有利于被告。如果說(shuō)解釋目標(biāo)是有利于被告，則意味著只有縮小解釋是可能的，其他解釋方法都得舍棄，但這顯然是不可能的。所以，當(dāng)出于法益保護(hù)的目的，需要對(duì)刑法條文作出必要的擴(kuò)大解釋時(shí)，即使不利于被告人，也適用這種解釋結(jié)論?！?這里首先需要澄清的問(wèn)題是：擴(kuò)大解釋是否具有正當(dāng)性？“在法意思界限之外來(lái)進(jìn)行解釋，就不再是解釋了，而是類推，可被理解為制定新的法律，這在刑法中是被禁止的，如果此等類推不利于被告人的話” ；超出法條客觀意義之外進(jìn)行解釋，其合法性根據(jù)是什么？如果解釋的目的在于保護(hù)法益的話，那么如何看待罪刑法定原則的約束作用？因而擴(kuò)大解釋的正當(dāng)性是值得懷疑的。在法律文本限度內(nèi)進(jìn)行論理解釋是必要的，也是必須的，但是論理解釋的結(jié)果只有在不超出法條語(yǔ)義可能的范圍時(shí)才能作準(zhǔn) ；“在刑法領(lǐng)域，基于‘罪刑法定’的原則，語(yǔ)義論點(diǎn)的運(yùn)用具有嚴(yán)格的優(yōu)先性，而且基于刑罰可預(yù)見(jiàn)性的考慮，普通含義論點(diǎn)優(yōu)先于專門含義論點(diǎn)” 。所以，即便是目的論解釋也應(yīng)受文義解釋的限制，而不具有優(yōu)先采用的效力。

對(duì)于法律存疑，并非是適用法律出現(xiàn)疑問(wèn)，即馬上以該原則作出有利于被告的結(jié)論；在確定法條的客觀的可能含義范圍后，首先還是要進(jìn)行論理解釋，以分析法條與事實(shí)之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系；只有當(dāng)結(jié)論為復(fù)數(shù)的時(shí)候，才應(yīng)根據(jù)該原則作出有利于被告的結(jié)論。正如法國(guó)學(xué)者所云：“如果刑法規(guī)定不甚明確，或者刑法的規(guī)定有可能作多種解釋時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)努力深入理解法律規(guī)定的真正意義，并按此意義來(lái)適用這些規(guī)定。如果法官不能做到真正抓住立法者的思想，則不能宣告某項(xiàng)有罪判決，而應(yīng)當(dāng)釋放被告人。在遇到法律的規(guī)定不甚明確的情況時(shí)，‘限制解釋’規(guī)則僅僅是禁止刑事法官憑想象出發(fā)并取代立法者，尤其是禁止他們以類推的方式來(lái)闡述理由，但是，法律絲毫不禁止法官在其找到法律的意義時(shí)，對(duì)法律作出解釋并適用之。在法律有‘疑問(wèn)’的情況下，也是這種情況。法院并不能因此而免于適用法律，法院也無(wú)義務(wù)一定要采取‘最利于犯罪人的限制性解釋’。如同在法律的規(guī)定不甚明確的情況一樣，法官應(yīng)當(dāng)首先借助于一般的解釋方法，從中找到發(fā)的真正意義，特別是當(dāng)疑問(wèn)涉及民法觀念的范圍寬窄時(shí)，更是如此?！薄叭绻蓡?wèn)仍然存在，法官則應(yīng)當(dāng)作有利于被告的解釋?！?

（二） 案件事實(shí)存在疑問(wèn)時(shí)有利于被告的理論根據(jù)

笛卡爾曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“我認(rèn)為應(yīng)像拒絕絕對(duì)錯(cuò)誤的東西一樣，對(duì)于不確定的事物也應(yīng)加以排斥?！?在刑事司法中應(yīng)當(dāng)秉持一種經(jīng)驗(yàn)主義的態(tài)度，即只能以有充分證據(jù)材料證明的事實(shí)作為定案的根據(jù)。在案件事實(shí)存在疑問(wèn)時(shí)，作出有利于被告的認(rèn)定，從客觀上維護(hù)了刑事司法的人權(quán)保障機(jī)能，并由此防止國(guó)家司法權(quán)力的濫用。J·W·特納在評(píng)述英國(guó)證據(jù)制度時(shí)說(shuō)：“我們的證據(jù)規(guī)則大都是在多年經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的，其宗旨只有一條，就是保證求得案件的客觀真實(shí)，防止發(fā)生冤枉無(wú)辜的現(xiàn)象，定罪的后果是非?？膳碌?，在人們眼里，一個(gè)無(wú)辜的人被定罪，無(wú)論如何都是一場(chǎng)巨大的災(zāi)難。誠(chéng)然，證據(jù)規(guī)則的嚴(yán)格性有時(shí)會(huì)使罪犯僥幸逃脫審判和懲罰，這就不能不引起人們的憤怒。但是，我們不能因此而忘記這樣一句古代箴言‘寧可放縱九十九個(gè)罪犯，不可冤枉一個(gè)好人?！瘺r且，我們的證據(jù)規(guī)則的嚴(yán)格性具有極大的法制價(jià)值，它使刑法的實(shí)施得到公眾的同情，使我們的法庭得到公眾的信任，從而也大大地便利了政府的任務(wù)的完成……”。

事實(shí)存疑時(shí)有利于被告也被稱為“罪疑惟輕原則”，即指“罪疑惟輕原則，是指犯罪事實(shí)上存在與否在證據(jù)上尚有‘合理之懷疑’時(shí)，則本乎刑法解釋謙抑性的作用，應(yīng)為有利于被告之推定?！?我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法對(duì)于該原則在刑事訴訟中的運(yùn)用是認(rèn)可的，在制度設(shè)計(jì)中已經(jīng)比較明確地體現(xiàn)這一點(diǎn)。實(shí)際上，對(duì)于事實(shí)存在疑問(wèn)時(shí)有利于被告可以與無(wú)罪推定原則的貫徹相聯(lián)系。前蘇聯(lián)一位學(xué)者曾指出：“很難找到另一項(xiàng)法律原則能夠像它（即無(wú)罪推定原則）那樣對(duì)保障人的名譽(yù)、尊嚴(yán)、權(quán)利和自由具有如此重要的作用?！?在刑事訴訟中，被告人始終處于不利地位，在強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)器面前，其個(gè)人力量的施展終究是微不足道的；如果對(duì)被告人的地位不予強(qiáng)化、不予提升，那么被告人的權(quán)利很容易被限制、剝奪，而使之成為刑事訴訟的客體而喪失主體地位。無(wú)罪推定原則在制度設(shè)計(jì)上即突出了對(duì)作為公民的被告人權(quán)利保護(hù)，同時(shí)也限制國(guó)家權(quán)力的濫用。在刑事訴訟中，證明被告人有罪的義務(wù)在控訴方（包括檢察機(jī)關(guān)與自訴人），被告人沒(méi)有自證無(wú)罪的義務(wù)；當(dāng)無(wú)法有充分事實(shí)證明被告人有罪、犯有重罪時(shí)，即應(yīng)推定其無(wú)罪，或者犯有輕罪。在英國(guó)的司法實(shí)踐中，無(wú)罪推定“存在于證實(shí)任何犯罪的過(guò)程中，不僅在刑事審判中，而且在刑事訴訟中，只要斷言某一犯罪行為已經(jīng)實(shí)施，就要運(yùn)用無(wú)罪推定，無(wú)罪推定的牢固性很強(qiáng)，為了駁倒它，必須將被告人的罪行證明到‘排除一切合理懷疑’的程度，罪行越嚴(yán)重，合理懷疑的程度就越大”。 雖然我國(guó)目前沒(méi)有實(shí)行完全意義上的無(wú)罪推定原則，但是其精神已經(jīng)基本被吸收。關(guān)于證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)論雖然還在繼續(xù)，但是對(duì)于存在合理懷疑的事實(shí)當(dāng)然不能認(rèn)定。

存疑有利于被告原則在刑事司法中的體現(xiàn)

“法律和司法包含著偶然性，這本質(zhì)上是它們的一個(gè)方面。其所以如此，乃由于法律是應(yīng)適用于個(gè)別事件的一種普遍規(guī)定。如果有人表示要反對(duì)這種偶然性，那他是在談一種抽象的東西?！?對(duì)于具體案件的處理，既包括對(duì)法律的理解，對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)，更主要的是將從事實(shí)抽象出要素與法律相參照。法條注釋往往是從抽象到具體而采用演繹的方式；司法實(shí)踐則是反向的，即首先對(duì)事實(shí)進(jìn)行認(rèn)識(shí)，抽象出基本要素來(lái)具體的犯罪構(gòu)成相匹配。對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)和法律的解釋都可能存在模糊不清之時(shí)，那么適用存疑有利于被告原則，則作為解決這個(gè)問(wèn)題的一個(gè)基本路徑應(yīng)貫徹于司法實(shí)踐中。這一結(jié)論是以刑法謙抑為理論基礎(chǔ)的。德國(guó)刑法學(xué)家Gallas說(shuō)過(guò)：“刑法的制裁作用，并非一種實(shí)現(xiàn)正義的絕對(duì)目標(biāo)，而只是一種以正義的方式達(dá)成維護(hù)社會(huì)秩序目的時(shí)，不得不采用的必要手段而已?！?刑罰作為最嚴(yán)厲的制裁手段，動(dòng)輒剝奪犯罪人的自由或財(cái)產(chǎn)乃至生命，因而應(yīng)在必要及合理的最小范圍內(nèi)為之；刑事立法上的謙抑，要求只有其他法律措施或者社會(huì)防治措施不能遏止、懲戒危害行為的，才應(yīng)予以犯罪化，即貫徹刑法最后手段性的特質(zhì)；刑事司法上的謙抑，即以程序正義來(lái)約束刑罰權(quán)的實(shí)施。

（一）法律存疑時(shí)有利于被告原則的貫徹

法律存疑時(shí)有利于被告，并不是指只要對(duì)法律出現(xiàn)理解上的不一致，即采取一概的有利于被告的態(tài)度，這種傾向?qū)嵸|(zhì)上會(huì)導(dǎo)致法律虛無(wú)。法律的明確性雖然不是絕對(duì)的，但是其相對(duì)明確的一面必須予以維護(hù)。當(dāng)出現(xiàn)適用法律的迷惑時(shí)，首先應(yīng)在對(duì)待適用法條的客觀含義進(jìn)行把握，而后以論理解釋的方法，從邏輯的、歷史的、比較的、體系的層面予以解析，以準(zhǔn)確把握法條的實(shí)旨并作為適用的根據(jù)；只有當(dāng)這些方法都無(wú)法作出一致結(jié)論時(shí)，才考慮這一原則的適用 。在具體運(yùn)用這一原則時(shí)應(yīng)在以下三個(gè)方面予以貫徹：

1．維護(hù)刑法規(guī)范文義解釋的地位。對(duì)于刑法規(guī)范的理解必須在刑法條文可能的含義范圍內(nèi)進(jìn)行解釋，而且必須堅(jiān)持一種客觀的解釋論，即從法條的客觀含義作為解釋的基準(zhǔn)。雖然并不因此排除其他解釋方法的適用，但是其他解釋方法的結(jié)論不能超出文義解釋劃定的語(yǔ)義范圍，即堅(jiān)持所謂文義解釋優(yōu)先性的觀點(diǎn)。法條的客觀意義是唯一的可以為公眾所認(rèn)識(shí)到的信息源，盡管這一結(jié)論具有假定的成分，但是遵守法律作為公民的義務(wù)也只能以文本出現(xiàn)的法律作為義務(wù)內(nèi)容的根據(jù)。因而超出法條客觀意義進(jìn)行解釋，當(dāng)不利于被告時(shí)即應(yīng)被否定 ?！昂谏凇卑敢l(fā)的爭(zhēng)論即存在這個(gè)問(wèn)題：足球裁判無(wú)論從語(yǔ)義上，還是從實(shí)際上都不能被認(rèn)為是國(guó)家工作人員或者公司、企業(yè)人員，因而由于主體不適格自無(wú)適用受賄罪或公司、企業(yè)人員受賄罪的余地。

2．對(duì)于因法律規(guī)定不明確而產(chǎn)生的疑問(wèn)，應(yīng)作出有利于被告的結(jié)論。對(duì)于法律規(guī)定不明確的，對(duì)于一般人而言，對(duì)于特定行為而言都會(huì)產(chǎn)生疑問(wèn)；在具體案件的處理上，行為人即可能因自己的行為缺少恰當(dāng)?shù)呐袛嗷A(chǔ)提出辯解，而往往這種辯解是有根據(jù)的。如上所述，對(duì)于法律規(guī)定不明確的，應(yīng)當(dāng)由被告人享有相應(yīng)的利益，因而應(yīng)作出有利于被告的結(jié)論。例如對(duì)刑法第267條第2款“攜帶兇器搶奪”的解釋，何為“兇器”并不明確，從語(yǔ)義上講，任何可以作為暴力犯罪的物品都可以稱為兇器；最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳侔讣唧w應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條將之限定為“槍支、爆炸物、管制刀具等國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械”，這一限定從效果上即有利于被告；從論理解釋角度看，這一限定也是恰當(dāng)?shù)?，如此才能夠符合搶劫罪的社?huì)危害性程度要求。

3．對(duì)于法律漏洞，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告的結(jié)論。法律漏洞，即屬于法律沒(méi)有規(guī)范的情形，一般可以根據(jù)罪刑法定原則作為有利于被告的根據(jù)。但是對(duì)于諸如刑法效力等不能直接根據(jù)罪刑法定原則作出判斷時(shí)，則應(yīng)考慮適用存疑有利于被告原則。比如，對(duì)于行為時(shí)法、裁判時(shí)法之間存在中間時(shí)法時(shí)，如何適用法律，并無(wú)法律規(guī)定，對(duì)此即應(yīng)考慮適用有利于被告人的法律 ；如果行為時(shí)法處罰輕、中間時(shí)法不處罰、裁判時(shí)法處罰重，則應(yīng)當(dāng)適用中間法不處罰。在這種情況下，中間時(shí)法已經(jīng)對(duì)行為時(shí)法進(jìn)行了修正，對(duì)特定犯罪進(jìn)行了除罪化，無(wú)論其是否屬于立法疏漏，在行為法時(shí)的犯罪行為已經(jīng)不再視為犯罪；裁判時(shí)法雖然重新對(duì)特定行為進(jìn)行了犯罪化，但是不能據(jù)此推翻中間法的效力，不能對(duì)已經(jīng)視為無(wú)罪的事實(shí)再作為犯罪處理。 被告人的刑事責(zé)任不能因法律的變化而或有或無(wú)，應(yīng)該讓被告人享有法律變化所帶來(lái)的利益。

案件事實(shí)存在疑問(wèn)時(shí)有利于被告原則的貫徹

這種“有利于”，是站在控訴方與被告方的力量平衡角度而言的，主要表現(xiàn)在舉證責(zé)任的分配上，控訴方負(fù)全部的舉證責(zé)任，被告方只有自我辯解的權(quán)利，而且既沒(méi)有自我歸罪的義務(wù)，也沒(méi)有自證無(wú)罪的義務(wù)。如果控訴方不能實(shí)現(xiàn)自己的舉證責(zé)任，不能充分證明控訴事實(shí)即存在所謂“合理懷疑”的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)作出有利于被告的結(jié)論，即“疑罪從無(wú)”或者“疑罪從輕”。這里的疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)從“合理懷疑”的角度去理解。其應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)條件：第一，合理懷疑的構(gòu)成依據(jù)是客觀事實(shí)；第二，合理懷疑的判斷標(biāo)準(zhǔn)是一般人標(biāo)準(zhǔn) ；第三，合理懷疑必須針對(duì)定罪量刑具有影響的事實(shí)，對(duì)于不影響案件定罪量刑的事實(shí)即便不確切也不屬于合理懷疑而影響證明的效力。存在合理懷疑，并不是一概否定被告人的刑事責(zé)任；只是在確定刑事責(zé)任上作出有利于被告的結(jié)論。例如，從甲住處查到20克海洛因，甲本人不嗜毒品，則存在其販賣毒品的可能性；但是甲辯稱其男友吸食毒品，經(jīng)查其男友確實(shí)有此惡習(xí)。對(duì)于這種情形，如果沒(méi)有其他證據(jù)否定這一辯解，甲的辯解內(nèi)容即構(gòu)成合理懷疑，在事實(shí)認(rèn)定上應(yīng)作出有利于被告的認(rèn)定，對(duì)甲即應(yīng)以非法持有毒品罪定罪處罰。

在刑事訴訟中，被告人雖不負(fù)舉證責(zé)任，但是在推定的情況下，則可能要負(fù)一定的說(shuō)明義務(wù)，否則要承擔(dān)不利的后果。所謂推定，是一種法律擬制，即在缺乏證據(jù)直接證實(shí)某一情況時(shí)，根據(jù)某些合理的因素和情況，判定某一事實(shí)存在的一種機(jī)制。由于推定在大多數(shù)情況下是可以用事實(shí)和證據(jù)予以反駁的，因此在訴訟中的意義表現(xiàn)在：以存在符合法律規(guī)定或法律精神的客觀因素和情況為由，將因推定而有利的一方當(dāng)事人的證明責(zé)任，轉(zhuǎn)移至他人當(dāng)事人。如果他方不能有效舉證，則承擔(dān)對(duì)其不利的法律后果。因此說(shuō)，推定問(wèn)題實(shí)際上一個(gè)證明責(zé)任問(wèn)題。在無(wú)罪推定作為證據(jù)法原則受到普遍肯定的情況下，有罪推定是不能成為一般的刑事訴訟原則和證據(jù)法原則的，但在特殊情況下，根據(jù)一定的“基礎(chǔ)事實(shí)”作有罪推定也不失為一種法律所允許的必要的“例外”。 推定的合理性，是其屬于一種邏輯判斷，這種邏輯判斷符合人們認(rèn)識(shí)日常事物的習(xí)慣；從制度上看，刑事訴訟中的推定只應(yīng)限于事實(shí)推定 ，且允許被告人進(jìn)行反駁，因而推定并沒(méi)有加重被告人的訴訟義務(wù)。所以即便從證據(jù)制度上確認(rèn)推定的使用，但是并不與存疑有利于被告原則相矛盾，雖然從反向上具有限定這一原則適用范圍的效果，但是由于推定具有嚴(yán)格的適用程序，因而并沒(méi)有從實(shí)質(zhì)上限制或者剝奪被告人的合法訴訟權(quán)利。

存疑有利于被告原則的確立，對(duì)于合理規(guī)范國(guó)家權(quán)力、維護(hù)被告人的人權(quán)無(wú)疑具有重要意義。在當(dāng)今法治中，我們從國(guó)家權(quán)力中看到的應(yīng)是正義，而不是基于暴力而形成的無(wú)情的鎮(zhèn)壓；任何一個(gè)抹殺個(gè)體權(quán)利的事件，都可能導(dǎo)致一場(chǎng)悲劇，從而使國(guó)家權(quán)力正當(dāng)性的光環(huán)涂上一層暗淡的陰影。對(duì)被告人、犯罪人權(quán)利的尊重，并不是對(duì)其可能的罪嫌或者罪行予以姑息，而是通過(guò)對(duì)于個(gè)體權(quán)利的維護(hù)體現(xiàn)來(lái)確認(rèn)對(duì)公民普遍權(quán)利的維護(hù)。刑事正義的體現(xiàn)只有在具體案件才真正地被體現(xiàn)，我們無(wú)法想象在具體案件中漠視被告人權(quán)利，而能夠?qū)崿F(xiàn)我們所期待的正義。從這個(gè)角度看，存疑有利于被告原則無(wú)疑是一條重要的人權(quán)保護(hù)原則。