【摘要】

判決撤銷解除勞動合同的決定，或說繼續(xù)履行勞動合同，往往伴隨著補發(fā)工資。但工資補發(fā)時間應從解除之日起算還是從員工提起仲裁之日起算？工資應全額發(fā)放還是應按一定比例發(fā)放？圍繞上述問題，司法實踐中一直是存在不同的意見
現(xiàn)階段勞動爭議中因用人單位單方面解除勞動合同所引發(fā)的案件占較大比例。如果用人單位單方解除員工的法律依據(jù)不夠充分，違法解除，在勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的情況下，裁審機構一般會判決撤銷用人單位解除勞動合同的決定，雙方繼續(xù)履行勞動合同，即通常所說的恢復勞動關系。

現(xiàn)階段勞動爭議中因用人單位單方面解除勞動合同所引發(fā)的案件占較大比例。如果用人單位單方解除員工的法律依據(jù)不夠充分，違法解除，在勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的情況下，裁審機構一般會判決撤銷用人單位解除勞動合同的決定，雙方繼續(xù)履行勞動合同，即通常所說的恢復勞動關系。

　　判決撤銷解除勞動合同的決定，或說繼續(xù)履行勞動合同，往往伴隨著補發(fā)工資。但工資補發(fā)時間應從解除之日起算還是從員工提起仲裁之日起算？工資應全額發(fā)放還是應按一定比例發(fā)放？圍繞上述問題，司法實踐中一直是存在不同的意見。以下兩起案例可見爭議之處：

　　案例一：

孟某為A公司員工，與公司簽訂了較長期限的勞動合同。2008年5月某日，公司要求其參加業(yè)務培訓，其即于該日起未到公司上班，且未通知公司任何原因。后經(jīng)公司多次電話催促原因，才于一個多月后寄來病假單，聲稱病假。這種不上班亦不按時提交病假單的情況，前后持續(xù)了半年有余，公司不堪其無視管理的做法，在其再次未能按時提交病假單的情況下，于2009年初對其做出了曠工處理，并與其解除了勞動合同，辦理了退工。張某得知解除決定后，并未提出異議，而是在一年的訴訟時效期間期滿的前幾日提起仲裁，要求撤銷解除決定，恢復雙方勞動關系，補發(fā)從解除之日起的工資。

　　員工在提起仲裁前以自己在未到單位上班期間均有病假單為由，在勞動監(jiān)察部門取得了一份'病假屬實'的行政決定，證明自己處于病假期間，公司不應以曠工為由，解除其勞動合同。

　　公司認為，即使張某的病假屬實，但其不按公司規(guī)定履行請假手續(xù)，公司不可能永遠處于被動的等待狀態(tài)，直至其披露不來上班的原因，否則公司將失去主動管理權，無法正常安排相關工作。因此，公司以曠工為由解除其勞動合同并無不當。

　　法院雖認為張某存在過錯，但因有行政決定在先，證明其并非無故曠工，而確是處于病假期間，遂判決雙方繼續(xù)履行勞動合同。并判決向張某補發(fā)從勞動合同解除之日起的工資，且工資數(shù)額按張某月工資數(shù)額全額發(fā)放。

　　案例二：

B公司員工呂某，因不勝任工作，公司安排其參加培訓，呂某以公司未繼續(xù)為其提供必要的勞動工具為由，即不來公司上班，未履行任何申請或請假程序，聲稱在家上班。公司屢次電告其田公司上班，均遭呂某拒絕。公司遂與其解除了勞動合同。呂某不服，提起勞動仲裁。

　　呂某認為，其原崗位一直是配有相關的勞動工具，但公司以培訓為由，不再向其提供原崗位所配備的勞動工具，是為未能向其提供勞動條件。公司認為，公司為其培訓，在培訓期間并不需要使用到其所謂的勞動工具，其擅自不來上班，無正當理由，屬于無故曠工，公司依據(jù)規(guī)章制度解除與其的勞動合同，是合法合理的。

　　后法院認定，呂某并非無故不來上班，而是他自己認為公司未向其提供原崗位所配備的勞動工具會導致他不能正常工作。公司直接以曠工解除其勞動合同并不妥當，遂判定雙方繼續(xù)履行勞動合同。但工資補發(fā)之日從呂某提起仲裁之日起算，又鑒于呂某未遵守公司的規(guī)定，擅自在家上班，自身存在過錯，應承擔一定的責任，仲裁訴訟期間的工資按其解除前工資的60%發(fā)放。

　　在案例一中，補發(fā)工資的起算點是'解除之日'，發(fā)放基數(shù)是原工資標準案例二中，補發(fā)工資的起算點是'提出仲裁之日'，發(fā)放基數(shù)是'原工資標準的60%'。結合上述案例，對解除勞動合同爭議中的這兩個常見問題，具體分析如下：

　　關于工資起算點

　　《勞動部辦公廳關于處理勞動爭議案件幾個問題的復函》（勞辦發(fā)[1997]15號）（下稱'《復函》'）規(guī)定：在處理解除或終止勞動合同的勞動爭議時，如果仲裁委員會的裁決或人民法院的判決撤銷了企業(yè)解除或終止勞動合同的決定，企業(yè)應從決定解除或終止勞動合同之日起補發(fā)職工工資。

　　該復函明確規(guī)定了用人單位的解除決定被撤銷的，補發(fā)員工工資應從決定解除即解除之日起算，案例一的判決就符合這一規(guī)定。該規(guī)定的出發(fā)點是對用人單位違法解除勞動合同的懲罰，既然有'違法'行為，侵害了員工的合法權益，即就業(yè)及獲得工資報酬的權益等，就應當為其違法行為接受懲罰，并對員工權益收到侵害之日起進行補償。但該規(guī)定還是在《勞動法》提出仲裁要求應當自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內向勞動爭議仲裁委員會提出的規(guī)定基礎上出臺的，因提起仲裁的期限較短，即使在六十天期限即將屆滿之時提起仲裁，也僅涉及兩個月工資問題，爭議范圍不大。但現(xiàn)在《勞動爭議調解仲裁法》規(guī)定的一年期的仲裁時效已取代了原來的六十日期限，如仍然適用《復函》中從決定解除之日起補發(fā)工資，那么就可能存在有人惡意利用這一年的仲裁期限，故意不提出仲裁申請亦不提供勞動，而獲取一年工資的情況，這種做法可能會因為某些員工惡意怠于履行其申訴的權利而加重用人單位的負擔，有欠合理性，不利于消除雙方關系的不明確狀態(tài)，亦不利于快速有效地解決勞動爭議。

　　《上海市企業(yè)工資支付辦法》規(guī)定：用人單位單方解除勞動者的勞動關系，引起勞動爭議，經(jīng)勞動爭議仲裁部門或人民法院裁決撤消單位原決定的用人單位應當支付勞動者在仲裁、訴訟期間的工資。其標準為：用人單位做出決定之月時該勞動者所在崗位前12個月的月平均工資乘以停發(fā)月份。雙方都有責任的，根據(jù)責任大小各自承擔相應的責任。

　　根據(jù)本項規(guī)定，如果確屬用人單位違法解除，解除決定被撤銷的，要支付'仲裁、訴訟期間的工資'即從'提出仲裁申請之日'起計算所補發(fā)的工資，案例二就是以此為依據(jù)的。這種觀點，可以避免上述員工惡意利用一年的仲裁期限的情形，在一定程度上也會促進爭議的盡早解決，縮短雙方勞動關系長期處于不明的狀態(tài)，對于恢復履行勞動合同后用人單位盡早的做出合理人事及業(yè)務安排也是有利的。

　　上述兩種觀點都不無道理但筆者認為應適用第二種觀點，即補發(fā)工資從'提出仲裁申請之日'起算，這樣一方面在勞動爭議大量井噴的情況下，第二種方式更能促進爭議的盡快解決，避免勞動者長期拖延其權利主張，另一方面補發(fā)工資往往伴隨著恢復勞動關系，爭議盡早的解決又有利于繼續(xù)履行勞動合同后的工作安排等。當然，對于解除之曰至提出仲裁申請期間，勞動者權益如何保障也是值得思考的問題，筆者認為在這段期間內也不能完全忽視勞動者的生活保障，立法者可考慮要求用人單位按照某一個標準如最低工資發(fā)放基本的生活保障。

　　關于發(fā)放基數(shù)

　　正如上述兩個案例，員工在解除事件中都存在一定的過錯，套用侵權上的術語，即用人單位并非全責。既然員工存在一定的過錯，就應承擔相應的責任，否則也是對過錯行為的變相鼓勵，不利于用人單位對其他員工勞動紀律上的管理。在這點上，筆者贊同《上海市企業(yè)工資支付辦法》的規(guī)定，雖然違法解除勞動合同的決定是用人單位做出的，但員工在其間如有過錯的，就不應當獲得全額的勞動報酬，而是根據(jù)責任大小各自承擔，而用人單位畢竟是違法，那么也應當承當較大比例的責任，故上述第二個判例的60%工資是比較合理的。裁判機構應當具體案情具體審查，而不應一概而論。

　　以上為筆者觀點，不作為具體案件的法律意見。