非常感謝大家一直以來(lái)對(duì)我個(gè)人公號(hào)的關(guān)心和支持，如大家愿意與我在訴訟實(shí)務(wù)方面進(jìn)行討論和交流，可以添加我個(gè)人微信號(hào)“czno1121”，并在驗(yàn)證信息中注明真實(shí)姓名和工作單位。

一、管轄部分

（一）對(duì)于個(gè)人消費(fèi)者的管轄保護(hù)

新民訴法解釋在管轄部分的修改，體現(xiàn)了對(duì)于社會(huì)公眾利益的傾斜，尤其是對(duì)于企業(yè)和個(gè)人消費(fèi)者之間的糾紛，對(duì)于個(gè)人以訴訟方式維權(quán)提供了便利，但對(duì)企業(yè)而言，則意味著訴訟成本的增加。

具體條款包括：

1、第二十條規(guī)定：“以信息網(wǎng)絡(luò)方式訂立的買賣合同，通過信息網(wǎng)絡(luò)交付標(biāo)的的，以買受人住所地為合同履行地；通過其他方式交付標(biāo)的的，收貨地為合同履行地。合同對(duì)履行地有約定的，從其約定?！?/span>

此條款的意義并不僅限于淘寶或者京東之類的電子購(gòu)物、也可能會(huì)延伸到利用互聯(lián)網(wǎng)提供服務(wù)的領(lǐng)域，如互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)所提供的服務(wù)。此條款可能會(huì)導(dǎo)致從事電子商務(wù)的企業(yè)疲于應(yīng)付范圍更加廣泛的各地訴訟，因此有必要在網(wǎng)站上公示的合同條款上約定管轄，或約定合同履行地，另外還要注意格式管轄條款的效力問題。

2、第二十一條第二款規(guī)定：“因人身保險(xiǎn)合同糾紛提起的訴訟，可以由被保險(xiǎn)人住所地人民法院管轄。”

《民事訴訟法》第二十四條規(guī)定：“因保險(xiǎn)合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險(xiǎn)標(biāo)的物所在地人民法院管轄。”保險(xiǎn)合同糾紛分為人身保險(xiǎn)合同糾紛和財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同糾紛，但是以前只就財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同糾紛的保險(xiǎn)標(biāo)的物所在地進(jìn)行解釋，人身權(quán)益是否可以構(gòu)成“物”在理論上有爭(zhēng)議，因此人身保險(xiǎn)合同在實(shí)踐中有被認(rèn)為沒有標(biāo)的物，進(jìn)而只能以被告住所地法院管轄的傾向。

3、第二十五條規(guī)定：“信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實(shí)施地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的計(jì)算機(jī)等信息設(shè)備所在地，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地包括被侵權(quán)人住所地。”

從事互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的公司不可避免的會(huì)涉及到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題，2012年侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的司法解釋對(duì)于被侵權(quán)人維權(quán)而言，對(duì)于方便其訴訟還留有余地，對(duì)于侵權(quán)行為地的解釋過于復(fù)雜，也沒有直接指向被侵權(quán)人所在地，2014年侵害人身權(quán)益的司法解釋則明確了侵權(quán)行為地中的損害結(jié)果發(fā)生地可以包括被侵權(quán)人所在地。現(xiàn)在新民訴法解釋一方面將適用范圍擴(kuò)展到全部的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，另一方面也再次確認(rèn)了2014年司法解釋中的規(guī)定，此后被侵權(quán)人不必糾結(jié)尋找被訴侵權(quán)行為的服務(wù)器和計(jì)算機(jī)設(shè)備終端所在地。

4、第二十六條規(guī)定：“因產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量不合格造成他人財(cái)產(chǎn)、人身?yè)p害提起的訴訟，產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品銷售地、服務(wù)提供地、侵權(quán)行為地和被告住所地人民法院都有管轄權(quán)?！?/span>

本條款算是老規(guī)定，原來(lái)也規(guī)定了被告住所地法院可以管轄，但是現(xiàn)在對(duì)于產(chǎn)品質(zhì)量的范圍延伸到了服務(wù)質(zhì)量。

5、第三十一條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者使用格式條款與消費(fèi)者訂立管轄協(xié)議，未采取合理方式提請(qǐng)消費(fèi)者注意，消費(fèi)者主張管轄協(xié)議無(wú)效的，人民法院應(yīng)予支持?！?/span>

這個(gè)對(duì)于面對(duì)眾多消費(fèi)者的公司而言，是影響非常大的，特別是互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)領(lǐng)域。本條款實(shí)際上是《合同法司法解釋二》第六條在管轄層面的延伸。本條款結(jié)合第二十條互聯(lián)網(wǎng)買賣合同的管轄規(guī)定來(lái)看，即使約定了合同履行地，并約定合同履行地法院管轄，也有可能會(huì)被認(rèn)定為格式條款。因此采取合理方式提請(qǐng)消費(fèi)者注意，是非常重要的。

不過如果約定仲裁條款是否會(huì)受此限制，目前還很難說(shuō)，但這可能也是規(guī)避企業(yè)訴訟遍地開花的一個(gè)途徑。

（二）關(guān)于法人住所地

第三條規(guī)定：“法人或者其他組織的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地不能確定的，法人或者其他組織的注冊(cè)地或者登記地為住所地。”

法人的住所地怎么確定？主要辦事機(jī)構(gòu)的含義是什么？對(duì)于自己公司而言最好還是以注冊(cè)地為準(zhǔn)，免得落下口實(shí)被工商局處罰；對(duì)相對(duì)方而言，如果存在不一致，視以后訴訟的需要而定，如果是合同關(guān)系，最好在合同審核時(shí)對(duì)住所地信息予以明確。

（三）關(guān)于合同履行地的問題

第十八條規(guī)定：“合同約定履行地點(diǎn)的，以約定的履行地點(diǎn)為合同履行地。

合同對(duì)履行地點(diǎn)沒有約定或者約定不明確，爭(zhēng)議標(biāo)的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動(dòng)產(chǎn)的，不動(dòng)產(chǎn)所在地為合同履行地；其他標(biāo)的，履行義務(wù)一方所在地為合同履行地。即時(shí)結(jié)清的合同，交易行為地為合同履行地。

合同沒有實(shí)際履行，當(dāng)事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的，由被告住所地人民法院管轄。”

第一款顛覆了原有92年規(guī)定中約定與實(shí)際不一致的情況下以實(shí)際履行地為準(zhǔn)的規(guī)定。從實(shí)體法上來(lái)講，不按照約定的履行地點(diǎn)履行可能會(huì)構(gòu)成違約；從程序法上講則意味著管轄在約定時(shí)恒定（可以在草擬或修改合同時(shí)設(shè)定管轄陷阱）。

第二款對(duì)于約定不明的處理與《合同法》第六十二條第（三）項(xiàng)保持一致了。借款合同以出借方所在地為合同履行地的司法解釋可能并未因此顛覆，但也非絕對(duì)不再適用。原因在于要看爭(zhēng)議標(biāo)的，要求借錢和要求還錢是不一樣的。

第三款會(huì)不會(huì)影響約定由合同履行地法院管轄的條款效力？這個(gè)問題值得進(jìn)一步探討。

（四）公司糾紛的管轄

第二十二條規(guī)定：“因股東名冊(cè)記載、請(qǐng)求變更公司登記、股東知情權(quán)、公司決議、公司合并、公司分立、公司減資、公司增資等糾紛提起的訴訟，依照民事訴訟法第二十六條規(guī)定確定管轄?！?/span>

《民事訴訟法》第二十六條規(guī)定：“因公司設(shè)立、確認(rèn)股東資格、分配利潤(rùn)、解散等糾紛提起的訴訟，由公司住所地人民法院管轄?！?/span>

與公司有關(guān)的訴訟以后基本都在家門口。以公司住所地作為公司糾紛案件的管轄地，有點(diǎn)兒類似于專屬管轄，對(duì)于股東之間的糾紛相當(dāng)于合同履行地，對(duì)于股東和公司的糾紛相當(dāng)于被告住所地。不過需要注意的是公司做原告的訴訟，如對(duì)大股東、董事高管的訴訟則未必可以參照。

（五）保全損害賠償

第二十七條規(guī)定：“當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)V前保全后沒有在法定期間起訴或者申請(qǐng)仲裁，給被申請(qǐng)人、利害關(guān)系人造成損失引起的訴訟，由采取保全措施的人民法院管轄。

當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)V前保全后在法定期間內(nèi)起訴或者申請(qǐng)仲裁，被申請(qǐng)人、利害關(guān)系人因保全受到損失提起的訴訟，由受理起訴的人民法院或者采取保全措施的人民法院管轄。”

此條款最大的意義是制度上確定了被保全人索賠的權(quán)利，以后通過保全對(duì)方急用的財(cái)產(chǎn)來(lái)迫使對(duì)方妥協(xié)的方法可能不好用了。

（六）不動(dòng)產(chǎn)專屬管轄

第二十八條規(guī)定：“民事訴訟法第三十三條第一項(xiàng)規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)糾紛是指因不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利確認(rèn)、分割、相鄰關(guān)系等引起的物權(quán)糾紛。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛確定管轄。

不動(dòng)產(chǎn)已登記的，以不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的所在地為不動(dòng)產(chǎn)所在地；不動(dòng)產(chǎn)未登記的，以不動(dòng)產(chǎn)實(shí)際所在地為不動(dòng)產(chǎn)所在地?！?/span>

注意以后房屋租賃合同和建設(shè)工程施工合同、政策性房屋買賣合同等，不能通過約定方式協(xié)議選擇管轄，除非選擇的法院與規(guī)定一致，或者選擇仲裁。

（七）協(xié)議管轄

1、第三十條：“根據(jù)管轄協(xié)議，起訴時(shí)能夠確定管轄法院的，從其約定；不能確定的，依照民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定確定管轄。

管轄協(xié)議約定兩個(gè)以上與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄，原告可以向其中一個(gè)人民法院起訴。”

以后可以選擇兩個(gè)以上的法院，而不再被認(rèn)定管轄約定無(wú)效了。

2、第三十二條規(guī)定：“管轄協(xié)議約定由一方當(dāng)事人住所地人民法院管轄，協(xié)議簽訂后當(dāng)事人住所地變更的，由簽訂管轄協(xié)議時(shí)的住所地人民法院管轄，但當(dāng)事人另有約定的除外?！?/span>

第三十九條規(guī)定：“人民法院對(duì)管轄異議審查后確定有管轄權(quán)的，不因當(dāng)事人提起反訴、增加或者變更訴訟請(qǐng)求等改變管轄，但違反級(jí)別管轄、專屬管轄規(guī)定的除外。

人民法院發(fā)回重審或者按第一審程序再審的案件，當(dāng)事人提出管轄異議的，人民法院不予審查。”

這兩個(gè)條款是管轄恒定原則的表現(xiàn)。

3、第三十三條：“合同轉(zhuǎn)讓的，合同的管轄協(xié)議對(duì)合同受讓人有效，但轉(zhuǎn)讓時(shí)受讓人不知道有管轄協(xié)議，或者轉(zhuǎn)讓協(xié)議另有約定且原合同相對(duì)人同意的除外。”

2006年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)仲裁法〉若干問題的解釋》第九條：“債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對(duì)受讓人有效，但當(dāng)事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時(shí)受讓人明確反對(duì)或者不知有單獨(dú)仲裁協(xié)議的除外?！?/span>

需要注意合同轉(zhuǎn)讓的情況下對(duì)于訴訟和仲裁管轄條款的處理不同，訴訟管轄條款不經(jīng)原合同相對(duì)方同意受讓人很難改變，強(qiáng)調(diào)的是不當(dāng)然推翻，但對(duì)于仲裁條款，受讓人可以明確表示反對(duì)，強(qiáng)調(diào)的是不當(dāng)然接受。

二、訴訟參加人

（一）關(guān)于程序法影響實(shí)體法律問題認(rèn)定

雖然新民訴法解釋是關(guān)于程序法的，但是在很多情況下由程序問題而延伸到對(duì)實(shí)體法問題的影響。

具體條款包括（不完全列舉）：

1、第五十條規(guī)定：“法人的法定代表人以依法登記的為準(zhǔn)，但法律另有規(guī)定的除外。……

法定代表人已經(jīng)變更，但未完成登記，變更后的法定代表人要求代表法人參加訴訟的，人民法院可以準(zhǔn)許?！?/span>

《公司法》第三十三條規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人?！背酥?，其他登記事項(xiàng)的效力問題沒有明確規(guī)定，法定代表人登記在公司法中沒有說(shuō)清楚是登記要件主義還是登記對(duì)抗主義，從第二款來(lái)看，可以確定是登記對(duì)抗，不登記不對(duì)抗第三人，但是對(duì)公司內(nèi)部有效。

2、第五十四條規(guī)定：“以掛靠形式從事民事活動(dòng)，當(dāng)事人請(qǐng)求由掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人?！?/span>

掛靠關(guān)系中掛靠人和被掛靠人有可能承擔(dān)連帶責(zé)任，傳統(tǒng)意義上的掛靠，在規(guī)范的公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中已經(jīng)比較少見了，但是例如ＯＥＭ貼牌生產(chǎn)之類的，還是有可能會(huì)涉及共同承擔(dān)責(zé)任。

３、第五十六條：“法人或者其他組織的工作人員執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，該法人或者其他組織為當(dāng)事人?！?/span>

４、第五十七條規(guī)定：“提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害，受害人提起訴訟的，以接受勞務(wù)一方為被告?！?/span>

５、第五十八條規(guī)定：“在勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，以接受勞務(wù)派遣的用工單位為當(dāng)事人。當(dāng)事人主張勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任的，該勞務(wù)派遣單位為共同被告?！?/span>

６、第六十二條規(guī)定：“下列情形，以行為人為當(dāng)事人：

（一）法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記，行為人即以該法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)的；

（二）行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義進(jìn)行民事活動(dòng)的，但相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的除外；

（三）法人或者其他組織依法終止后，行為人仍以其名義進(jìn)行民事活動(dòng)的。”

７、第六十三條規(guī)定：“企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人；企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。”

８、第六十四條規(guī)定：“企業(yè)法人解散的，依法清算并注銷前，以該企業(yè)法人為當(dāng)事人；未依法清算即被注銷的，以該企業(yè)法人的股東、發(fā)起人或者出資人為當(dāng)事人?！?/span>

９、第六十五條規(guī)定：“借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人?！?/span>

在司法實(shí)踐中，代開發(fā)票也可能會(huì)被要求承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）保證合同的被告問題

第六十六條規(guī)定：“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告。保證合同約定為一般保證，債權(quán)人僅起訴保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可以只列被保證人為被告?！?/span>

本條款沒有說(shuō)連帶保證的情況下，債權(quán)人僅起訴保證人的，被保證人是否應(yīng)當(dāng)被追加到訴訟中。本條款與《擔(dān)保法》司法解釋第一百二十五條規(guī)定類似，不過，一般保證中法院需要判決明確在主債務(wù)人經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行義務(wù)，由保證人承擔(dān)（先訴抗辯權(quán)）?！稉?dān)保法》司法解釋第一百二十六條規(guī)定，連帶保證的債權(quán)人可以選擇將被保證人或保證人列為被告，也可以作為共同被告。但是對(duì)于只起訴保證人沒有起訴被保證人的，實(shí)踐中將被保證人作為被告或者第三人追加近訴訟中比較妥當(dāng)，但是司法實(shí)踐中法院未必一定會(huì)追加。通過設(shè)定未經(jīng)被保證人認(rèn)可的保證人，來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)被保證人追責(zé)的目的，現(xiàn)實(shí)中很常見，被保證人現(xiàn)在的救濟(jì)手段可能主要是第三人撤銷之訴，但仍然很被動(dòng)。

（三）法務(wù)人員及其他工作人員作為代理人參加訴訟的問題

第八十六條規(guī)定：“根據(jù)民事訴訟法第五十八條第二款第二項(xiàng)規(guī)定，與當(dāng)事人有合法勞動(dòng)人事關(guān)系的職工，可以當(dāng)事人工作人員的名義作為訴訟代理人?！?/span>

第八十八條規(guī)定：“訴訟代理人除根據(jù)民事訴訟法第五十九條規(guī)定提交授權(quán)委托書外，還應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)定向人民法院提交相關(guān)材料：……（四）當(dāng)事人的工作人員應(yīng)當(dāng)提交身份證件和與當(dāng)事人有合法勞動(dòng)人事關(guān)系的證明材料；……”

在２０１２年新民訴法修改之后，能夠做訴訟代理人的范圍限于律師、法律服務(wù)工作者、近親屬、工作人員、社區(qū)單位推薦的公民、社會(huì)團(tuán)體推薦的公民，已經(jīng)不能隨便找個(gè)人就做代理人了。特別的，根據(jù)前述規(guī)定，法務(wù)人員作為代理人參加訴訟，需要提交證明自己為公司員工的證據(jù)，避免法院主動(dòng)審查帶來(lái)訴訟上的麻煩。但是何種證明更為合適，實(shí)際上是看法院把握的尺度，最嚴(yán)格的可能需要社保記錄，因?yàn)閯趧?dòng)合同也可能會(huì)造假，最寬松的可能就是單位出具的證明或者介紹信。

三、證據(jù)

新民訴法解釋在證據(jù)部分，主要是融合了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中的內(nèi)容，并進(jìn)行了修訂。

（一）關(guān)于舉證期限

１、第九十九條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在審理前的準(zhǔn)備階段確定當(dāng)事人的舉證期限。舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商，并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許。

人民法院確定舉證期限，第一審普通程序案件不得少于十五日，當(dāng)事人提供新的證據(jù)的第二審案件不得少于十日。

舉證期限屆滿后，當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)提供的證據(jù)，申請(qǐng)?zhí)峁┓瘩g證據(jù)或者對(duì)證據(jù)來(lái)源、形式等方面的瑕疵進(jìn)行補(bǔ)正的，人民法院可以酌情再次確定舉證期限，該期限不受前款規(guī)定的限制。”

名義上的舉證期限減少了，從不少于30日改為不少于15日，但是現(xiàn)在證據(jù)關(guān)門之后法院還可以再開門。

２、第一百零一條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說(shuō)明理由，必要時(shí)可以要求其提供相應(yīng)的證據(jù)。

當(dāng)事人因客觀原因逾期提供證據(jù)，或者對(duì)方當(dāng)事人對(duì)逾期提供證據(jù)未提出異議的，視為未逾期。”

３、第一百零二條規(guī)定：“當(dāng)事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院不予采納。但該證據(jù)與案件基本事實(shí)有關(guān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)采納，并依照民事訴訟法第六十五條、第一百一十五條第一款的規(guī)定予以訓(xùn)誡、罰款。

當(dāng)事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)采納，并對(duì)當(dāng)事人予以訓(xùn)誡。

當(dāng)事人一方要求另一方賠償因逾期提供證據(jù)致使其增加的交通、住宿、就餐、誤工、證人出庭作證等必要費(fèi)用的，人民法院可予支持?！?/span>

根據(jù)原來(lái)的《證據(jù)規(guī)定》第三十四條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利，對(duì)于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證。但對(duì)方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外?，F(xiàn)在舉證期限從超期一般情況下會(huì)導(dǎo)致失權(quán)，變?yōu)槌谥笠话氵€可以采納，只不過可能會(huì)有訓(xùn)誡罰款和成本，舉證期限變得更加程序化了，對(duì)實(shí)體權(quán)利的影響大幅降低。包括二審、再審，受證據(jù)舉證期限所帶來(lái)的負(fù)面影響也被降低了，民事訴訟實(shí)質(zhì)正義要優(yōu)先于程序正義。對(duì)此，法務(wù)在準(zhǔn)備證據(jù)時(shí)壓力不必太大，但還是要盡量將證據(jù)準(zhǔn)備完善，避免公司發(fā)生不必要的成本。

（二）各種與舉證相關(guān)的申請(qǐng)期限統(tǒng)一

１、第九十八條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人根據(jù)民事訴訟法第八十一條第一款規(guī)定申請(qǐng)證據(jù)保全的，可以在舉證期限屆滿前書面提出?！?/span>

２、第一百條規(guī)定：“當(dāng)事人申請(qǐng)延長(zhǎng)舉證期限的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前向人民法院提出書面申請(qǐng)。

３、第一百一十二條規(guī)定：“書證在對(duì)方當(dāng)事人控制之下的，承擔(dān)舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人可以在舉證期限屆滿前書面申請(qǐng)人民法院責(zé)令對(duì)方當(dāng)事人提交。

申請(qǐng)理由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令對(duì)方當(dāng)事人提交，因提交書證所產(chǎn)生的費(fèi)用，由申請(qǐng)人負(fù)擔(dān)。對(duì)方當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由拒不提交的，人民法院可以認(rèn)定申請(qǐng)人所主張的書證內(nèi)容為真實(shí)?！?/span>

４、第一百一十七條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人申請(qǐng)證人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。”

５、第一百二十一條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定，可以在舉證期限屆滿前提出。申請(qǐng)鑒定的事項(xiàng)與待證事實(shí)無(wú)關(guān)聯(lián)，或者對(duì)證明待證事實(shí)無(wú)意義的，人民法院不予準(zhǔn)許?！?/span>

６、第一百二十二條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照民事訴訟法第七十九條的規(guī)定，在舉證期限屆滿前申請(qǐng)一至二名具有專門知識(shí)的人出庭，代表當(dāng)事人對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，或者對(duì)案件事實(shí)所涉及的專業(yè)問題提出意見?！?/span>

（三）關(guān)于來(lái)源形式不合法的證據(jù)認(rèn)定

第一百零六條規(guī)定：“對(duì)以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)?！?/span>

原《證據(jù)規(guī)定》第六十八條規(guī)定的“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律僅知性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”，現(xiàn)實(shí)中帶來(lái)很多司法上的困惑，民事訴訟畢竟不同于刑事或者行政訴訟，實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議的意義要大于程序正義，因?yàn)槭瞧降鹊拿袷轮黧w之間的私權(quán)保護(hù)問題，并不存在私權(quán)與公權(quán)力之間不對(duì)等，而需要額外程序保護(hù)的問題?，F(xiàn)在強(qiáng)調(diào)侵害他人合法權(quán)益和違背公序良俗的“嚴(yán)重”程度，如果無(wú)傷大雅，僅僅是給對(duì)方帶來(lái)訴訟上的不利后果，不必過于擔(dān)心證據(jù)取得的方式問題。在企業(yè)日常經(jīng)營(yíng)過程中，出于防范法律風(fēng)險(xiǎn)的考慮，對(duì)于合同的簽訂、履行、變更和解除等方面證據(jù)留存不足的情況，企業(yè)法務(wù)是應(yīng)當(dāng)考慮采取適當(dāng)?shù)姆椒ㄟM(jìn)行補(bǔ)救的，有時(shí)不得不在對(duì)方不知情的情況下進(jìn)行錄音錄像，只要手段不是特別過分，是不必?fù)?dān)心證據(jù)效力的。

（四）關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)

１、第一百零八條規(guī)定：“對(duì)負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，確信待證事實(shí)的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)存在。

對(duì)一方當(dāng)事人為反駁負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人所主張事實(shí)而提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，認(rèn)為待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯?，?yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)不存在。

法律對(duì)于待證事實(shí)所應(yīng)達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/span>

２、第一百零九條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)欺詐、脅迫、惡意串通事實(shí)的證明，以及對(duì)口頭遺囑或者贈(zèng)與事實(shí)的證明，人民法院確信該待證事實(shí)存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)存在?！?/span>

原《民事證據(jù)規(guī)定》第七十三條第一款規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)?！边@條規(guī)定在實(shí)踐中的爭(zhēng)議很大，由此形成了兩種關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的意見，一是優(yōu)勢(shì)證據(jù)，二是高度蓋然性?，F(xiàn)在可以確定是高度蓋然性了。

并且對(duì)于欺詐、脅迫、惡意串通等可能會(huì)涉嫌刑事犯罪的在民法上屬于可變更可撤銷甚至無(wú)效的行為，證明標(biāo)準(zhǔn)排除合理懷疑近乎于刑事證據(jù)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)了。

另外，高度蓋然性主要是給予負(fù)有舉證義務(wù)的一方較高的證明要求，反證的標(biāo)準(zhǔn)則相對(duì)較低，即使得待證事實(shí)真?zhèn)尾幻骷纯伞?/span>

不過，以上分析在現(xiàn)實(shí)中時(shí)可能會(huì)走樣兒的，證據(jù)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)改變主要是文字上的，證據(jù)認(rèn)定仍然是法官自由心證尺度的把握，從優(yōu)勢(shì)證據(jù)到高度蓋然性和排除合理懷疑，理解是主觀上的。

（五）國(guó)家機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)制作的文書作記載的事項(xiàng)推定真實(shí)

第一百一十四條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)或者其他依法具有社會(huì)管理職能的組織，在其職權(quán)范圍內(nèi)制作的文書所記載的事項(xiàng)推定為真實(shí)，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。必要時(shí)，人民法院可以要求制作文書的機(jī)關(guān)或者組織對(duì)文書的真實(shí)性予以說(shuō)明。

以前只有生效的法院裁判文書、仲裁裁決和公證書中載明的事實(shí)無(wú)需證明，現(xiàn)在政府機(jī)關(guān)或者組織的文件也可以。這是非常蛋疼的一件事情，非常容易使得行政權(quán)干預(yù)司法權(quán)。特別是對(duì)于很多企業(yè)與政府合作的項(xiàng)目，或者涉及到國(guó)有資產(chǎn)的問題，如果在發(fā)生糾紛后政府使用行政手段來(lái)作出某些認(rèn)定，對(duì)于企業(yè)而言是非常不利的。

所以如果公司在經(jīng)營(yíng)過程中被行政機(jī)關(guān)作出不利認(rèn)定，能通過復(fù)議或者行政訴訟推翻就不要耽擱，盡量避免引發(fā)相應(yīng)的民事索賠。

（六）關(guān)于單位出證的問題

第一百一十五條規(guī)定：“單位向人民法院提出的證明材料，應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章，并加蓋單位印章。人民法院就單位出具的證明材料，可以向單位及制作證明材料的人員進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。必要時(shí)，可以要求制作證明材料的人員出庭作證。

單位及制作證明材料的人員拒絕人民法院調(diào)查核實(shí)，或者制作證明材料的人員無(wú)正當(dāng)理由拒絕出庭作證的，該證明材料不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)?！?/span>

基于此規(guī)定，企業(yè)法務(wù)現(xiàn)在有必要嚴(yán)格把握對(duì)外出證的程序問題，避免隨意出證帶來(lái)不必要的麻煩。以前在訴訟中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)蓋著某個(gè)公司印章的文件作為證據(jù)，現(xiàn)在應(yīng)該不能被隨便認(rèn)定了，需要單位負(fù)責(zé)人和制作證明的人簽名，必要時(shí)還有可能會(huì)被要求出庭作證。而現(xiàn)在出庭作證則需要簽署如實(shí)陳述保證書，責(zé)任較大。

（七）關(guān)于電子證據(jù)

第一百一十六條第二款規(guī)定：“電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等形成或者存儲(chǔ)在電子介質(zhì)中的信息?！?/span>

本條款雖然是新規(guī)定，但是實(shí)際上相關(guān)電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)使用早已屢見不鮮了，本次修改算是正名。企業(yè)法務(wù)要在日常工作中注意善于使用電子及互聯(lián)網(wǎng)手段留存證據(jù)，不過需要注意以下幾點(diǎn)：１、第三方服務(wù)器上保存的內(nèi)容要優(yōu)于自己服務(wù)器上的內(nèi)容；２、服務(wù)器上的內(nèi)容要優(yōu)于電腦或者手機(jī)終端上保存的內(nèi)容；３、與對(duì)方交流互動(dòng)要能明確對(duì)方的身份，以證明能夠代表對(duì)方的意思表示；４、能以公證的方式確定證據(jù)形式的，電子證據(jù)的可信度相對(duì)有保障。

（八）關(guān)于專家輔助人

第一百二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照民事訴訟法第七十九條的規(guī)定，在舉證期限屆滿前申請(qǐng)一至二名具有專門知識(shí)的人出庭，代表當(dāng)事人對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，或者對(duì)案件事實(shí)所涉及的專業(yè)問題提出意見。

具有專門知識(shí)的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述。

人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人申請(qǐng)的，相關(guān)費(fèi)用由提出申請(qǐng)的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)?！?/span>

第一百二十三條規(guī)定：“人民法院可以對(duì)出庭的具有專門知識(shí)的人進(jìn)行詢問。經(jīng)法庭準(zhǔn)許，當(dāng)事人可以對(duì)出庭的具有專門知識(shí)的人進(jìn)行詢問，當(dāng)事人各自申請(qǐng)的具有專門知識(shí)的人可以就案件中的有關(guān)問題進(jìn)行對(duì)質(zhì)。

具有專門知識(shí)的人不得參與專業(yè)問題之外的法庭審理活動(dòng)?！?/span>

對(duì)于專家輔助人的具體程序操作，新民訴法解釋給予了細(xì)化規(guī)定，對(duì)于法務(wù)而言，在訴訟過程中如果涉及到非法律專業(yè)問題，自己如果說(shuō)不明白，可以考慮請(qǐng)專家來(lái)說(shuō)；并且對(duì)于非法律專業(yè)問題，法務(wù)或律師發(fā)表意見，由于專業(yè)身份問題，法官甚至有可能會(huì)直接認(rèn)為相關(guān)意見的發(fā)表是不適當(dāng)或者不可信的。另外，專家輔助人可以是公司內(nèi)部的專業(yè)人員，但是從關(guān)聯(lián)關(guān)系角度考慮，最好還是行業(yè)內(nèi)專家較為妥當(dāng)。

四、送達(dá)

第一百三十六條規(guī)定：“受送達(dá)人同意采用電子方式送達(dá)的，應(yīng)當(dāng)在送達(dá)地址確認(rèn)書中予以確認(rèn)?！?/span>

電子方式送達(dá)，對(duì)法院而言簡(jiǎn)便了，但是法務(wù)的注意程度會(huì)很高，特別是電子郵件、短信都可能會(huì)被認(rèn)為是垃圾郵件或短信的情況下。

五、保全

（一）保全擔(dān)保問題

第一百五十二條規(guī)定：“人民法院依照民事訴訟法第一百條、第一百零一條規(guī)定，在采取訴前保全、訴訟保全措施時(shí)，責(zé)令利害關(guān)系人或者當(dāng)事人提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)書面通知。

利害關(guān)系人申請(qǐng)?jiān)V前保全的，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)提供相當(dāng)于請(qǐng)求保全數(shù)額的擔(dān)保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理。申請(qǐng)?jiān)V前行為保全的，擔(dān)保的數(shù)額由人民法院根據(jù)案件的具體情況決定。

在訴訟中，人民法院依申請(qǐng)或者依職權(quán)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，決定當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保以及擔(dān)保的數(shù)額。”

按照原來(lái)的規(guī)定，訴前保全和訴訟中保全均需要全額提供擔(dān)保，但是現(xiàn)實(shí)中各地法院都有自己掌握的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在明確了訴前財(cái)產(chǎn)保全一般情況下是必須要全額擔(dān)保的，訴訟中財(cái)產(chǎn)保全則未必。保全擔(dān)保如何才能被法院接受，是需要提前了解的信息。但是，需要明確的是，并不是按照字面上規(guī)定的形式提供擔(dān)保，就一定沒有問題，法官還是需要根據(jù)案件具體情況和擔(dān)保的實(shí)際情況進(jìn)行判斷。讓當(dāng)事人真金白銀的拿出全部保證金，很多情況下是很難的，擔(dān)保公司的保證有時(shí)會(huì)被法院覺得不靠譜，而使用股權(quán)或者房產(chǎn)等財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保，則需要有評(píng)估報(bào)告，但法院能否信服評(píng)估報(bào)告中的價(jià)值也很難說(shuō)。因此，在立案之前如果決定作財(cái)產(chǎn)保全，還是做好事先溝通的功課為宜。

（二）訴前保全法院受理起訴的問題

第一百六十條規(guī)定：“當(dāng)事人向采取訴前保全措施以外的其他有管轄權(quán)的人民法院起訴的，采取訴前保全措施的人民法院應(yīng)當(dāng)將保全手續(xù)移送受理案件的人民法院。訴前保全的裁定視為受移送人民法院作出的裁定。”

采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施的法院不再當(dāng)然取得對(duì)于案件的管轄權(quán)，此前92年司法解釋會(huì)讓人有一個(gè)誤解，可以向采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施的法院起訴，實(shí)踐中也有通過采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施而強(qiáng)行獲取管轄權(quán)的情況，而實(shí)際上，之前最高院就已經(jīng)有司法解釋強(qiáng)調(diào)起訴仍然需要向有管轄權(quán)的法院提出，訴前財(cái)產(chǎn)保全法院如果沒有管轄權(quán)，可以收取起訴材料，但應(yīng)當(dāng)將案件移送。

（三）被保全財(cái)產(chǎn)的替換

第一百六十七條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)保全的被保全人提供其他等值擔(dān)保財(cái)產(chǎn)且有利于執(zhí)行的，人民法院可以裁定變更保全標(biāo)的物為被保全人提供的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)?！?/span>

如前所述，保全對(duì)方生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所急需的財(cái)產(chǎn)是常用的迫使對(duì)方妥協(xié)的手段，但現(xiàn)在一方面對(duì)方可以通過訴訟要求賠償損失來(lái)反制，另一方面也可以通過提供其他并不急用的財(cái)產(chǎn)來(lái)置換，從而化解此種近乎于“脅迫”的手段。不過需要說(shuō)明的是，被保全財(cái)產(chǎn)的置換，并不適用于訴訟標(biāo)的物為特定物的情況。

六、訴訟費(fèi)用

本次民訴法解釋在訴訟費(fèi)用部分的修訂比較人性化，有利于減少當(dāng)事人的訴訟費(fèi)負(fù)擔(dān)。

典型條款包括：

１、第一百九十七條規(guī)定：“訴訟標(biāo)的物是證券的，按照證券交易規(guī)則并根據(jù)當(dāng)事人起訴之日前最后一個(gè)交易日的收盤價(jià)、當(dāng)日的市場(chǎng)價(jià)或者其載明的金額計(jì)算訴訟標(biāo)的金額?！?/span>

２、第一百九十八條規(guī)定：“訴訟標(biāo)的物是房屋、土地、林木、車輛、船舶、文物等特定物或者知識(shí)產(chǎn)權(quán)，起訴時(shí)價(jià)值難以確定的，人民法院應(yīng)當(dāng)向原告釋明主張過高或者過低的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，以原告主張的價(jià)值確定訴訟標(biāo)的金額?！?/span>

對(duì)于非金錢類的財(cái)產(chǎn)案件，現(xiàn)在可以按照原告主張的金額來(lái)預(yù)繳訴訟費(fèi)，并完成立案，而無(wú)須過多的證明，但是在訴訟過程中可能會(huì)調(diào)整。

３、第二百零一條規(guī)定：“既有財(cái)產(chǎn)性訴訟請(qǐng)求，又有非財(cái)產(chǎn)性訴訟請(qǐng)求的，按照財(cái)產(chǎn)性訴訟請(qǐng)求的標(biāo)準(zhǔn)交納訴訟費(fèi)。

有多個(gè)財(cái)產(chǎn)性訴訟請(qǐng)求的，合并計(jì)算交納訴訟費(fèi)；訴訟請(qǐng)求中有多個(gè)非財(cái)產(chǎn)性訴訟請(qǐng)求的，按一件交納訴訟費(fèi)。”

本條款的本意是要減輕當(dāng)事人的訴訟費(fèi)負(fù)擔(dān)，但是實(shí)踐操作中法院未必會(huì)嚴(yán)格執(zhí)行，如確認(rèn)無(wú)效、解除合同等訴訟請(qǐng)求，法院可能會(huì)按照合同標(biāo)的而非按件收取訴訟費(fèi)。例如北京市高院《關(guān)于規(guī)范合同糾紛級(jí)別管轄及案件受理費(fèi)問題的意見》

４、第二百零七條規(guī)定：“判決生效后，勝訴方預(yù)交但不應(yīng)負(fù)擔(dān)的訴訟費(fèi)用，人民法院應(yīng)當(dāng)退還，由敗訴方向人民法院交納，但勝訴方自愿承擔(dān)或者同意敗訴方直接向其支付的除外。”

這是一大亮點(diǎn)，原來(lái)勝訴后法院不退費(fèi)，是需要?jiǎng)僭V方向?qū)Ψ缴暾?qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，但現(xiàn)在一定程度上減輕當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)，特別是對(duì)于案件標(biāo)的額很大，訴訟費(fèi)較高的案件，在勝訴即判決生效之后，法務(wù)人員應(yīng)當(dāng)注意要求法院退還訴訟費(fèi)用。

七、第一審普通程序

（一）關(guān)于立案登記制

第二百零八條規(guī)定：“人民法院接到當(dāng)事人提交的民事起訴狀時(shí)，對(duì)符合民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定，且不屬于第一百二十四條規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浟?；?duì)當(dāng)場(chǎng)不能判定是否符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)接收起訴材料，并出具注明收到日期的書面憑證。

需要補(bǔ)充必要相關(guān)材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知當(dāng)事人。在補(bǔ)齊相關(guān)材料后，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)決定是否立案。

立案后發(fā)現(xiàn)不符合起訴條件或者屬于民事訴訟法第一百二十四條規(guī)定情形的，裁定駁回起訴?！?/span>

立案執(zhí)行登記制，立案不做實(shí)質(zhì)性審查，并且需要接收材料，立案難的問題可以在一定程度上解決。但形式審查后如果不符合條件，仍然可以裁定不予受理或駁回起訴。立案登記制本來(lái)是為了解決立案難得問題，但是估計(jì)上有政策下有對(duì)策，在不予受理的情況下仍然可能會(huì)不收材料，并且可能會(huì)口頭告知而非書面裁定，當(dāng)事人想上訴，一審法院未必會(huì)給機(jī)會(huì)，這種事情法院的違法成本是很低的，實(shí)在不行，法院大不了補(bǔ)充出書面裁定。

（二）關(guān)于應(yīng)訴答辯管轄

第三十五條：“當(dāng)事人在答辯期間屆滿后未應(yīng)訴答辯，人民法院在一審開庭前，發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)裁定移送有管轄權(quán)的人民法院。”

第二百一十一條規(guī)定：“對(duì)本院沒有管轄權(quán)的案件，告知原告向有管轄權(quán)的人民法院起訴；原告堅(jiān)持起訴的，裁定不予受理；立案后發(fā)現(xiàn)本院沒有管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)將案件移送有管轄權(quán)的人民法院?！?/span>

第二百二十三條規(guī)定：“當(dāng)事人在提交答辯狀期間提出管轄異議，又針對(duì)起訴狀的內(nèi)容進(jìn)行答辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百二十七條第一款的規(guī)定，對(duì)管轄異議進(jìn)行審查。

當(dāng)事人未提出管轄異議，就案件實(shí)體內(nèi)容進(jìn)行答辯、陳述或者反訴的，可以認(rèn)定為民事訴訟法第一百二十七條第二款規(guī)定的應(yīng)訴答辯?！?/span>

以前應(yīng)訴管轄主要是關(guān)于仲裁的，即《仲裁法》第二十六條規(guī)定：“當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，但仲裁協(xié)議無(wú)效的除外；另一方在首次開庭前未對(duì)人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理?！?/span>

《民事訴訟法》第一百二十七條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級(jí)別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外?！?/span>

有鑒于此，企業(yè)法務(wù)和律師在答辯期內(nèi)還是慎重提交書面答辯等文件材料為宜。需要特別說(shuō)明的是，在沒有應(yīng)訴答辯的情況下，法院對(duì)于原告管轄問題的審查是具有主動(dòng)性的，一是立案之后發(fā)現(xiàn)管轄有問題還能移送，二是答辯期后到一審開庭之前發(fā)現(xiàn)有問題也能夠移送。所以就算是超過了提出管轄權(quán)異議的期限，只要沒有應(yīng)訴答辯，管轄的問題還是可以考慮提出，法院還有主動(dòng)審查的機(jī)會(huì)，只不過超期的管轄異議沒有救濟(jì)途徑，法院可以不出裁定，當(dāng)事人也不能上訴。另外，應(yīng)訴答辯管轄主要是地域管轄方面的，級(jí)別管轄和專屬管轄不適用。

（三）關(guān)于仲裁異議

第二百一十五條規(guī)定：“依照民事訴訟法第一百二十四條第二項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人在書面合同中訂有仲裁條款，或者在發(fā)生糾紛后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原告向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，其堅(jiān)持起訴的，裁定不予受理，但仲裁條款或者仲裁協(xié)議不成立、無(wú)效、失效、內(nèi)容不明確無(wú)法執(zhí)行的除外?！?/span>

第二百一十六條規(guī)定：“在人民法院首次開庭前，被告以有書面仲裁協(xié)議為由對(duì)受理民事案件提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。

經(jīng)審查符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴：

（一）仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院已經(jīng)確認(rèn)仲裁協(xié)議有效的；

（二）當(dāng)事人沒有在仲裁庭首次開庭前對(duì)仲裁協(xié)議的效力提出異議的；

（三）仲裁協(xié)議符合仲裁法第十六條規(guī)定且不具有仲裁法第十七條規(guī)定情形的?！?/span>

第二百一十五條和第二百一十六條可能會(huì)成為審查仲裁條款效力的新途徑，即直接在訴訟案件中審查。以前仲裁條款效力主要是通過仲裁庭或者法院確認(rèn)仲裁條款效力的程序處理。如果仲裁條款存在爭(zhēng)議，此種方式可能會(huì)讓主張仲裁的一方較為被動(dòng)，并且對(duì)于仲裁異議的審查不屬于管轄權(quán)異議，司法解釋并沒有說(shuō)仲裁異議不成立的情況下也需要出裁定，并不像管轄權(quán)異議被駁回那樣還可以上訴，而只能等待二審以程序理由上訴。

（四）庭前會(huì)議

第二百二十四條規(guī)定：“依照民事訴訟法第一百三十三條第四項(xiàng)規(guī)定，人民法院可以在答辯期屆滿后，通過組織證據(jù)交換、召集庭前會(huì)議等方式，作好審理前的準(zhǔn)備?！?/span>

第二百二十五條規(guī)定：“根據(jù)案件具體情況，庭前會(huì)議可以包括下列內(nèi)容：

（一）明確原告的訴訟請(qǐng)求和被告的答辯意見；

（二）審查處理當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求的申請(qǐng)和提出的反訴，以及第三人提出的與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求；

（三）根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)決定調(diào)查收集證據(jù)，委托鑒定，要求當(dāng)事人提供證據(jù)，進(jìn)行勘驗(yàn)，進(jìn)行證據(jù)保全；

（四）組織交換證據(jù)；

（五）歸納爭(zhēng)議焦點(diǎn)；

（六）進(jìn)行調(diào)解?！?/span>

第二百二十六條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求、答辯意見以及證據(jù)交換的情況，歸納爭(zhēng)議焦點(diǎn)，并就歸納的爭(zhēng)議焦點(diǎn)征求當(dāng)事人的意見?！?/span>

庭前會(huì)議名義上是個(gè)新制度，但是實(shí)際上在很多法院都已經(jīng)實(shí)行了好多年，尤其是比較忙碌的基層法院和中級(jí)法院。本意是提高審判效率，但實(shí)踐中有可能會(huì)將普通程序合議庭三個(gè)法官淪為簡(jiǎn)易程序一個(gè)法官，甚至庭前會(huì)議的很多內(nèi)容就是走程序由法官助理或者書記員主持，把筆錄記好，所有的實(shí)質(zhì)性審理工作都在庭前解決，法官開庭僅是個(gè)走過場(chǎng)。在此種情況下，律師和法務(wù)就有必要在正式開庭之前將庭前準(zhǔn)備工作做好，一方面爭(zhēng)取提前影響法官的意見，另一方面要利用好有限的庭審時(shí)間，開庭搞突然襲擊不僅不一定會(huì)有打擊對(duì)方的效果，而且法官已經(jīng)有先入為主的印象之后，再去扭轉(zhuǎn)就很難。

需要特別說(shuō)明的是，對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)發(fā)表意見，是當(dāng)事人引導(dǎo)法院審判走向的一個(gè)重要手段，律師和法務(wù)在作代理人時(shí)，均應(yīng)注意善于利用引導(dǎo)庭審焦點(diǎn)的手段，爭(zhēng)取較為主動(dòng)的局面，而不能純粹的被動(dòng)接受。

（五）庭審流程綜合化

第二百二十八條規(guī)定：“法庭審理應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人爭(zhēng)議的事實(shí)、證據(jù)和法律適用等焦點(diǎn)問題進(jìn)行。”

第二百三十條規(guī)定：“人民法院根據(jù)案件具體情況并征得當(dāng)事人同意，可以將法庭調(diào)查和法庭辯論合并進(jìn)行?！?/span>

庭審方式的改革，原有法庭調(diào)查、舉證質(zhì)證和法庭辯論分開的方式，雖然在事實(shí)、證據(jù)和法律問題上層層遞進(jìn)，但是也確實(shí)會(huì)有重復(fù)的問題，并且也不利于系統(tǒng)的闡述爭(zhēng)議焦點(diǎn)，因此現(xiàn)在以爭(zhēng)議焦點(diǎn)為核心來(lái)架構(gòu)庭審框架，不僅更有效率，而且更有利于查明事實(shí)，分清責(zé)任。

對(duì)此，律師和法務(wù)都要注意對(duì)于自己此前的庭審應(yīng)對(duì)風(fēng)格進(jìn)行調(diào)整，就每一個(gè)焦點(diǎn)問題的論述都要從事實(shí)、證據(jù)和法律三方面統(tǒng)籌架構(gòu)，還按照原有的套路只在法庭調(diào)查階段說(shuō)事實(shí)、在質(zhì)證階段說(shuō)證據(jù)、在辯論階段只說(shuō)法律，是有可能會(huì)吃虧的，一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的審理過去了可能就不再有機(jī)會(huì)詳細(xì)論述。而向法院提交書面文件，也可以按照此一邏輯進(jìn)行編排，而在分別提交的證據(jù)清單、質(zhì)證意見和代理意見基礎(chǔ)上，將本方意見綜合化，從而與審判邏輯更契合。

（六）反訴

第二百三十二條規(guī)定：“在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理?！?/span>

增加訴訟請(qǐng)求，反訴 不再是在舉證期限屆滿前提出。但是變更訴訟請(qǐng)求可能仍然要根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》在舉證期限屆滿前提出。

第二百三十三條規(guī)定：“反訴的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)限于本訴的當(dāng)事人的范圍。

反訴與本訴的訴訟請(qǐng)求基于相同法律關(guān)系、訴訟請(qǐng)求之間具有因果關(guān)系，或者反訴與本訴的訴訟請(qǐng)求基于相同事實(shí)的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理。

反訴應(yīng)由其他人民法院專屬管轄，或者與本訴的訴訟標(biāo)的及訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)、理由無(wú)關(guān)聯(lián)的，裁定不予受理，告知另行起訴?！?/span>

本條款明確了反訴的條件，反訴在實(shí)體上要與本訴的事實(shí)或法律關(guān)系范圍相同，在程序上不違反專屬管轄的規(guī)定。但是反訴是否存在級(jí)別管轄而導(dǎo)致不能合并審理的問題？對(duì)反訴能不能提級(jí)別管轄異議？司法解釋沒有規(guī)定，從道理上來(lái)講，級(jí)別管轄?wèi)?yīng)當(dāng)不影響，原因在于：１、反訴是在本訴基礎(chǔ)上提出的，反訴被告作為本訴原告，已經(jīng)認(rèn)可了法院對(duì)案件的管轄權(quán)；２、案件二審法院就是管轄級(jí)別更高的法院；３、管轄就算有問題在二審和再審程序中也很難成為撼動(dòng)實(shí)體判決的理由，法院未必會(huì)在乎。

本條款最有價(jià)值的地方在于反訴不被法院受理的情況下法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，當(dāng)事人可以上訴，這有可能會(huì)成為在管轄權(quán)異議之后又一個(gè)被告可以拖延時(shí)間的手段，因?yàn)椴挥枋芾淼牟枚梢陨显V，而本訴和反訴又是應(yīng)當(dāng)合并審理的，反訴的程序問題沒有了結(jié)，本訴可能也不應(yīng)該繼續(xù)審理。

（七）重復(fù)起訴對(duì)拒絕釋明權(quán)的影響

第二百四十七條規(guī)定：“當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項(xiàng)在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時(shí)符合下列條件的，構(gòu)成重復(fù)起訴：

（一）后訴與前訴的當(dāng)事人相同；

（二）后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同；

（三）后訴與前訴的訴訟請(qǐng)求相同，或者后訴的訴訟請(qǐng)求實(shí)質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。

當(dāng)事人重復(fù)起訴的，裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。”

本條款對(duì)于《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第三十五條，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)和效力與法院認(rèn)定不一致的情況下法院行使釋明權(quán)有影響。當(dāng)事人按照法院釋明調(diào)整訴訟請(qǐng)求還好，爭(zhēng)議不大，但是當(dāng)事人拒絕調(diào)整法律關(guān)系的性質(zhì)（效力主張沒爭(zhēng)議，可以直接判決駁回訴訟請(qǐng)求）的情況下，原有兩種處理方式，一種是駁回起訴，不做超出當(dāng)事人請(qǐng)求范圍的實(shí)體審理，保留當(dāng)事人訴權(quán)（最高院判例和北京高院司法解釋）；另一種是繼續(xù)審理，法院自行調(diào)整法律關(guān)系（案由）并作出裁判（廣東高院司法解釋和最高院關(guān)于案由的規(guī)定）。通過本條款來(lái)看，可能以后會(huì)統(tǒng)一采取第二種方式了，原因在于駁回起訴的話，即使調(diào)整了法律關(guān)系的性質(zhì)，也是構(gòu)成本條所謂重復(fù)起訴的。

（八）訴訟中的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移

第二百四十九條規(guī)定：“在訴訟中，爭(zhēng)議的民事權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移的，不影響當(dāng)事人的訴訟主體資格和訴訟地位。人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定對(duì)受讓人具有拘束力。

受讓人申請(qǐng)以無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人身份參加訴訟的，人民法院可予準(zhǔn)許。受讓人申請(qǐng)?zhí)娲?dāng)事人承擔(dān)訴訟的，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況決定是否準(zhǔn)許；不予準(zhǔn)許的，可以追加其為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。”

第二百五十條規(guī)定：“依照本解釋第二百四十九條規(guī)定，人民法院準(zhǔn)許受讓人替代當(dāng)事人承擔(dān)訴訟的，裁定變更當(dāng)事人。

變更當(dāng)事人后，訴訟程序以受讓人為當(dāng)事人繼續(xù)進(jìn)行，原當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)退出訴訟。原當(dāng)事人已經(jīng)完成的訴訟行為對(duì)受讓人具有拘束力?！?/span>

關(guān)于訴訟中的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移，上述條款確定兩項(xiàng)原則，一是當(dāng)事人恒定但裁判文書效力及于受讓人，二是受讓人參加訴訟甚至成為當(dāng)事人需要征得法院同意。

此兩項(xiàng)為一般原則，還有其他規(guī)定需要注意，一是判決生效后債權(quán)的受讓人無(wú)權(quán)提起再審，二是涉及金融資產(chǎn)管理公司受讓或轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，是可以直接變更當(dāng)事人的，是特別情況給開的綠燈。[1]

（九）重審階段的變更、增加訴訟請(qǐng)求和反訴

第二百五十一條規(guī)定：“二審裁定撤銷一審判決發(fā)回重審的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)變更、增加訴訟請(qǐng)求或者提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求的，依照民事訴訟法第一百四十條規(guī)定處理?！?/span>

第二百五十二條規(guī)定：“再審裁定撤銷原判決、裁定發(fā)回重審的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)變更、增加訴訟請(qǐng)求或者提出反訴，符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許：

（一）原審未合法傳喚缺席判決，影響當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的；

（二）追加新的訴訟當(dāng)事人的；

（三）訴訟標(biāo)的物滅失或者發(fā)生變化致使原訴訟請(qǐng)求無(wú)法實(shí)現(xiàn)的；

（四）當(dāng)事人申請(qǐng)變更、增加的訴訟請(qǐng)求或者提出的反訴，無(wú)法通過另訴解決的?！?/span>

二審和再審的發(fā)回重審后，變更、增加訴訟請(qǐng)求或者反訴，法院是否同意條件不一樣，二審發(fā)回重審后屬于正常的一審，再審的目的在于對(duì)已經(jīng)生效的判決查弊糾錯(cuò)，而非對(duì)生效判決的錯(cuò)誤以外的事項(xiàng)給予救濟(jì)機(jī)會(huì)，因此非特殊情況不予準(zhǔn)許。

八、簡(jiǎn)易程序中的小額訴訟

根據(jù)《民事訴訟法》第一百六十二條的規(guī)定，基層法院和派出法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡(jiǎn)單的民事案件，標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實(shí)行一審終審。

現(xiàn)在小額訴訟的一審終審是強(qiáng)制性的，除非轉(zhuǎn)為其他程序。小額訴訟除了判決不能上訴以外，駁回起訴、管轄權(quán)異議的裁定均不能上訴。小額訴訟對(duì)公司而言是有利弊兩方面影響的，一方面有利于降低某些日常法律事務(wù)，特別是勞動(dòng)糾紛的處理成本；另一方面小額訴訟則可能被人利用，去形成某些對(duì)公司不利的判例，當(dāng)然，由于小額訴訟的案件類型有限，這種不利可能相對(duì)較小。

執(zhí)行小額訴訟的條件有兩項(xiàng)，一項(xiàng)是標(biāo)的額在上年度就業(yè)人員平均工資３０％以下，另一項(xiàng)是案情簡(jiǎn)單。

關(guān)于案情簡(jiǎn)單的定性，新民訴法司法解釋有如下規(guī)定：

１、第二百七十四條規(guī)定：“下列金錢給付的案件，適用小額訴訟程序?qū)徖恚?/span>

（一）買賣合同、借款合同、租賃合同糾紛；

（二）身份關(guān)系清楚，僅在給付的數(shù)額、時(shí)間、方式上存在爭(zhēng)議的贍養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)糾紛；

（三）責(zé)任明確，僅在給付的數(shù)額、時(shí)間、方式上存在爭(zhēng)議的交通事故損害賠償和其他人身?yè)p害賠償糾紛；

（四）供用水、電、氣、熱力合同糾紛；

（五）銀行卡糾紛；

（六）勞動(dòng)關(guān)系清楚，僅在勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者賠償金給付數(shù)額、時(shí)間、方式上存在爭(zhēng)議的勞動(dòng)合同糾紛；

（七）勞務(wù)關(guān)系清楚，僅在勞務(wù)報(bào)酬給付數(shù)額、時(shí)間、方式上存在爭(zhēng)議的勞務(wù)合同糾紛；

（八）物業(yè)、電信等服務(wù)合同糾紛；

（九）其他金錢給付糾紛。”

小額訴訟并不限于金錢給付訴訟，更不限于金錢給付案件的前述類型，前述類型的列舉只是說(shuō)明一般情況下什么案件適用小額訴訟，但其他類型未必不適用，其他類型案件的適用，還有待于探索。

２、第二百七十五條規(guī)定：“下列案件，不適用小額訴訟程序?qū)徖恚?/span>

（一）人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)確權(quán)糾紛；

（二）涉外民事糾紛；

（三）知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛；

（四）需要評(píng)估、鑒定或者對(duì)訴前評(píng)估、鑒定結(jié)果有異議的糾紛；

（五）其他不宜適用一審終審的糾紛。”