目前，學者們關于教唆犯的處罰根據(jù)是以各國各時間階段刑罰價值取向和各國實定法關于教唆犯的規(guī)定為基礎而進行論述的。毫無疑問，刑罰處罰的前提應當是行為者的行為，而不是其它。由此觀之，各種學說間存在一定缺陷。

    一、學說掃描：教唆犯處罰根據(jù)之觀點綜覽

    關于教唆犯的處罰根據(jù)，有可罰性借用說、責任共犯說、不法共犯說、惹起說、法益侵犯說等等，可謂不一而足。

    （一）可罰性借用說

    此說“主張共犯者加功于他人之犯罪，若該他人之犯罪不成立，則共犯者之犯罪性與可罰性亦因而不存在，亦即共犯乃以正犯犯罪之成立為條件而成立之犯罪。換言之，共犯本身不具有獨立之犯罪性，其可罰性系借用正犯之可罰性而成立。”^[1]

    （二）責任共犯說

    責任共犯說“之起源及變遷雖然并不明確，但被認為與古代道德神學上之‘精神殺人’有所關聯(lián)?！?a href="" title="跳轉到該注釋" name="2">^[2]該說認為教唆犯的刑罰事由并非在于其行為侵害了法益，而是由于其造就了正犯的罪責。教唆者以其教唆行為，促使正犯成立犯罪，亦即使他人墮落。^[3]在責任共犯說之學者中，“最為人所注目者為德國H · Mayer氏之見解。他主張共犯之處罰根據(jù)乃在于：一方面，行為實際上被實行；另一方面，共犯者將自己之意思與有責之正犯者意思相結合，而以援助實行之目的，充分地使其正犯者決意發(fā)生作用。”^[4]德國學者李斯特也指出：“教唆犯是一個不理智的犯罪行為的發(fā)起者，是參與他人犯罪行為的一個（非獨立的）共犯；教唆犯之處罰理由不在于其自身，而在于引發(fā)了他人犯罪。雖然教唆之結果起初只是促使行為人的犯罪決意，但只有行為人的犯罪決意最后演變?yōu)閷嵤┻`法的、故意的、有責的犯罪行為時，這一教唆結果始受處罰?！?a href="" title="跳轉到該注釋" name="5">^[5]責任共犯說注重從教唆犯與正犯的關系上來尋求處罰教唆犯的根據(jù)，重視共犯行為本身甚至共犯之心態(tài)反價值，傾向倫理性行為反價值論之立場，認為教唆犯的處罰前提即須正犯具有不法與罪責，由此可知，此說傾向于“嚴格從屬性”。

    （三）不法共犯說

    不法共犯說是基于限制從屬性的考慮而提出的。該說認為共犯之處罰根據(jù)在于“共犯者因使正犯者實行犯罪行為，而惹起正犯者反社會之狀態(tài)，擾亂社會之平和（社會完整性侵害說），或在于共犯者惹起正犯者之行為反價值（行為反價值惹起說）。依此，正犯系違反勿殺人之規(guī)范，共犯則是違反勿教唆他人殺人之規(guī)范?！?a href="" title="跳轉到該注釋" name="6">^[6]申言之，此說主張共犯因對正犯的實行行為提供各種便利從而使得正犯行為得以順利實施，即共犯造就了正犯行為的不法，故應懲罰共犯。不法共犯論使責任共犯論更加完善，改進了責任共犯說不能解釋幫助犯的問題。

    （四）惹起說

    惹起說認為共犯的處罰根據(jù)并非在于正犯行為的不法，而在于共犯行為對于所發(fā)生不法結果的導因關系，也就是共犯行為惹起正犯行為之結果。惹起說是從共犯與法益侵害結果的關系上把握共犯的處罰根據(jù)，這一點與責任共犯說和不法共犯說存在差異。然而，基于立論基礎與認知點之差異，惹起說有純粹惹起說和修正惹起說之分。純粹惹起說的基本觀點是，共犯的處罰根據(jù)完全在于引起法益的侵害（法益侵害之因果性），因此共犯不法脫離正犯不法而獨立存在。修正的惹起說認為，共犯之所以受處罰在于使正犯者實施實行行為而惹起侵犯法益的結果，該說以從屬性理論為基礎，認為共犯的不法并非存在于共犯行為本身，而是完全從正犯行為的不法而產(chǎn)生的，并同時取決于正犯行為的不法，可以從正犯行為的違法性為依據(jù)確定共犯行為的違法性，即學理上所指稱的違法的連帶性?？梢姡兇馊瞧鹫f是基于共犯獨立性提出的，而修正惹起說是基于共犯從屬性而提出的。

    （五）主客觀相統(tǒng)一說

    我國學者對教唆犯的處罰根據(jù)的認定一般是從主客觀相統(tǒng)一的原則來論述的，認為教唆犯有自己修正的犯罪構成要件，有自己獨立的承擔刑事責任的主客觀條件，如馬克昌教授指出：“共犯的處罰依據(jù)，應當依據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則來尋求。共犯在客觀上教唆或幫助正犯，共同引起正犯的犯罪事實或犯罪結果，具有社會危害性；同時共犯在主觀上希望或放任自己的教唆行為或幫助行為促使或便于正犯的犯罪事實或犯罪結果的發(fā)生，具有人身危險性，各國刑法之所以規(guī)定處罰共犯，原因當在于此。”^[7]

    二、學說批判：教唆犯處罰根據(jù)各學說之弊端

    可罰性借用說認為共犯因正犯的犯罪行為而受處罰，違反當今的文化理念，也違反個人責任原則。責任共犯說是基于嚴格從屬性理論所提出的見解，不法共犯說是基于限制從屬性考量所提出的見解，二者都是以教唆犯具有從屬性之理論前提下探討教唆犯的處罰根據(jù)。這二種學說都認為正犯的行為是由共犯所引起的，這無異于否認了正犯行為的獨立性，甚至認為正犯的責任或不法是由共犯所賦予的，不但反賓為主，更破壞了其所主張的共犯從屬性的結構關系，“蓋既稱共犯之成立，系從屬于正犯不法之故意行為，卻又認為正犯行為不法系由共犯所引起，實是自相矛盾。故二說并未得學理所采。”^[8]純粹惹起說認為教唆犯的處罰根據(jù)完全在于教唆行為本身引起法益侵害，認為共犯不法是脫離正犯不法而獨立存在，它強調(diào)教唆犯的獨立性，與近代刑法提倡的個人責任原則潮流相適應。但是，其無視共同犯罪的基本理論，人為地割裂了共同犯罪中各共同犯罪人之犯罪行為之間的有機聯(lián)系，采取研究單獨犯的研究方法來研究共同犯罪，這種機械主義的研究進路，并不能體現(xiàn)共犯所具有的共同犯罪的本質(zhì)特性，有擴大教唆犯的外延之嫌。修正惹起說雖符合論者所堅持的教唆犯從屬性，但在邏輯思維上，仍舊存在若干問題。一方面，修正惹起說認為共犯之存在依附于正犯之主行為，“何以共犯的處罰系因其惹起正犯之不法呢？另一方面，共犯的處罰基礎，既須從從屬性關系來認定，則其并非惹起正犯之不法主行為，反而系依附在正犯不法的主行為上，故而不法的產(chǎn)生，不應該是共犯所惹起，而應是正犯所惹起，蓋如無正犯之行為，則并無不法可言，又何來共犯處罰之存在？因此，修正惹起說對于共犯之處罰基礎的說法，仍有因果倒置的疑慮存在?！?a href="" title="跳轉到該注釋" name="9">^[9]

    為了能夠進一步說明這幾個學說的缺陷，我們用這些學說的基本觀點來解決如下幾個案例，各學說的理論缺失便清晰易辯。

    案例一：甲教唆乙殺丙。根據(jù)不法（或責任）共犯說，乙受到甲的教唆而為殺害丙的犯罪行為，故甲制造了乙成為犯罪人，使乙具有不法（或罪責），甲的行為成立教唆犯；根據(jù)純粹惹起說，由甲的角度觀察，甲因為自己的參與行為而惹起了丙生命法益的侵害，故甲的行為構成教唆犯；根據(jù)修正惹起說，由乙的角度觀察，乙對于丙生命法益侵害之行為具有不法性，而甲參與行為的不法性從屬于乙的行為，故甲成立教唆犯。

    案例二：甲教唆乙自殺。根據(jù)責任（或不法）共犯說，由于乙的自殺行為并不構成犯罪，甲并沒有制造犯罪人，甲不成立教唆犯；根據(jù)純粹惹起說，由甲的角度來看，甲的教唆行為造成乙死亡的結果，縱使乙的自殺行為并非為犯罪行為，但對甲而言，乙的死亡也屬“他人”生命法益的侵害，故甲成立殺人罪的教唆犯；根據(jù)修正惹起說，由乙的角度觀察，乙的自殺行為并非刑法上的犯罪行為，不具有不法，則從屬于乙之參與行為亦不具有不法性，故甲不成立教唆犯。

    案例三：甲教唆乙殺丙，但乙并沒有實施。根據(jù)責任共犯說、不法共犯說和修正惹起說，因乙沒有實施犯罪行為而甲不構成教唆犯。根據(jù)純粹惹起說，由甲的角度觀察，雖然乙并沒有實施殺害丙的行為，但因甲的教唆行為使丙的生命權益受到威脅，甲的行為構成教唆犯罪。

    雖然上述幾個學說各有自己不夠完善的地方，但這些學說的不完善并不代表主客觀相統(tǒng)一說是精確的。

    在我國，主客觀相統(tǒng)一說是一個“招牌學說”，我國刑法理論界常用此理論來解決幾乎所有的刑法理論問題，認為主客觀相統(tǒng)一原則“適用于一切犯罪和刑事責任問題?！?a href="" title="跳轉到該注釋" name="10">^[10]但是，如果用主客觀相統(tǒng)一說這一泛化的普適性話語來論證教唆犯的處罰根據(jù)，合理但不深入，正確但不精確，且教唆犯所內(nèi)含的特色的內(nèi)容，在這一過程中便被蒸發(fā)了。主客觀相統(tǒng)一說認為教唆者的教唆行為在客觀方面具有社會危害性，主觀方面具有人身危險性。實際上，無論是責任共犯說、不法共犯說，還是惹起說，都不否認教唆行為的社會危害性和教唆者的人身危險性，其爭論在于教唆行為是如何實現(xiàn)社會危害性的，或者說為什么說教唆行為具有社會危害性。教唆犯的處罰根據(jù)就是要說明為什么要教唆者承擔刑事責任，主客觀相統(tǒng)一說的回答是：因為教唆行為在客觀上具有社會危害性，教唆者具有人身危險性，所以要處罰教唆犯。但此說實質(zhì)上回避了對問題的回答，即為什么說教唆行為具有社會危害性。責任共犯說、不法共犯說和惹起說便是在回答這一問題的過程中所形成的不同觀點。

    三、本文觀點：（單獨或共同）惹起說

    本文認為，對教唆行為的處罰根據(jù)蘊含于教唆行為的本質(zhì)屬性之中，教唆行為的內(nèi)在規(guī)定性決定了對教唆行為是否必要予以刑事規(guī)制。探尋處罰教唆犯的根據(jù)，也只能著眼于教唆者實施的行為上，而不能著眼于被教唆者實施的行為上，這是個人責任的應有之意。雖然被教唆者的行為對教唆者的處罰會產(chǎn)生一定影響，但只會影響到對教唆行為處罰的“量”而不會影響到對教唆行為處罰的“質(zhì)”。探尋教唆犯的處罰根據(jù)，不能只著眼于教唆犯和實行犯的關系上。雖然在考慮教唆者刑事責任的輕重時必須涉及此問題，但這是另外一個問題，它不是教唆犯處罰根據(jù)問題之所在。雖然教唆行為與被教唆人的犯罪行為之間具有誘發(fā)關系，但這種誘發(fā)關系僅是事實之網(wǎng)的連結而非事物的本質(zhì)。對于一個具有自由意志的人，應該對其自由決定實施的犯罪行為負責，不能認為教唆者與實行者之間的“誘惑關系”是刑法處罰教唆犯的根據(jù)，用事物之間的關系來論證教唆犯的處罰根據(jù)并不能觸及教唆犯處罰根據(jù)的本質(zhì)內(nèi)容。這是其一。其二，責任共犯說、不法共犯說和修正惹起說因不符合我國刑法第29條第2款的規(guī)定，因而不能夠說明我國刑法所確立的教唆犯的處罰根據(jù)。“我國刑法把未使被教唆者產(chǎn)生決意的教唆認定為犯罪，并予以處罰，便否定了教唆犯由他人的行為而獲致犯罪性與可罰性的犯罪共同說與共犯從屬性說，而肯定教唆行為獨立的犯罪性與可罰性?！?a href="" title="跳轉到該注釋" name="11">^[11]其三，在論述教唆行為的可罰性基礎時，應注意避免單方面偏差的認識，注意被教唆者犯了被教唆之罪時與被教唆者沒有犯被教唆之罪時的犯罪發(fā)展的不同階段，充分考量教唆犯的整體性及完整性的要求，一方面要使其與共犯成立基礎密切銜接，另一方面更要顧及教唆行為可能處于獨立犯罪形態(tài)，同時應當結合我國刑法關于教唆犯的處罰規(guī)定，全面合理地界定對教唆行為的處罰根據(jù)。

    由于教唆行為在本質(zhì)上是教唆者所教唆之罪的犯罪預備行為，在被教唆者犯了被教唆之罪的情況下，教唆行為與被教唆者的犯罪行為就成為有機聯(lián)系的整體犯罪行為，即共同犯罪行為，這一整體犯罪行為共同構成了對法規(guī)范的破壞、共同惹起對法益的侵害或危險，所以必須對這一整體的共犯行為予以刑事處罰。因這一整體的共犯行為是由教唆者的教唆行為和其他共犯人的行為共同組成，是教唆者的教唆行為和其他各共犯人的行為共同違反了規(guī)范、共同侵害或威脅了法益，所以必須對教唆者予以刑事處罰，暫且稱之為共同惹起說。在被教唆者沒有犯被教唆之罪的情況下，教唆這種犯罪預備行為企圖喚起正犯的犯罪意圖、企圖引起正犯的犯罪行為而啟動了一個脫離教唆者控制的重大法益的侵害危險，發(fā)動了對法規(guī)范的破壞，惹起對法益的侵害或威脅。為了避免所教唆之罪真的被實現(xiàn)而產(chǎn)生難以恢復的損害，為了遏制此種誘發(fā)之舉止，為了實現(xiàn)刑法保護社會之機能，不得不將保護法益之刑法處罰界線往前移動至教唆行為，對此特殊危險之行為加以處罰，此即對教唆行為之正當化處罰的根據(jù)，暫且稱之為獨立惹起說。實際上，對獨立教唆犯的處罰體現(xiàn)了刑罰處罰前置化。（必須予以說明的是，為了維護法治國之犯罪成立要件的定型性及罪刑法定原則，這種刑罰處罰前置化的界限和范圍必須以刑法的明確規(guī)定為限。）申言之，無論是共同惹起說還是獨立惹起說，都堅持教唆行為因其本身（獨立或與其他犯罪行為共同）惹起法益的侵害或危險而應受到刑事規(guī)制。至于是獨立惹起還是共同惹起，只能說明惹起的方式不同，這兩種不同的惹起方式導致對法益的侵害只有量的不同而無質(zhì)的區(qū)別。

    對于本文所提倡的惹起說，可能會受到如下幾個方面的批判。第一，共同惹起說是否違背個人責任原則。本文指出，因教唆行為與其他各共犯人的行為構成一個整體的犯罪行為，整體犯罪行為共同構成了對法規(guī)范的破壞、共同惹起對法益的侵害或危險，所以教唆者必須對這一整體的共犯行為所造成的法益侵害的結果承擔刑事責任，那么自然就會遭到如下詰問：這難道不違反個人責任原則嗎？個人責任原則要求行為人僅對自己的行為負責而不應對他人的犯罪行為負責。本文認為，個人責任應該從實質(zhì)的角度來把握，而不應從形式化的角度進行把握。雖然形式化的認定具有客觀性，但過渡的客觀化會使問題抽象化，從而會使對教唆犯的責任認定淹沒在純粹的邏輯技術分析之中?！笆欠窨梢詮募兇獾膫€人責任原理來說明這一法理呢？假如在純粹的意義上理解個人責任原理，即如果在應當僅僅為自己實施的行為承擔責任這個意義上理解個人責任原理的話，那么，僅僅實施了作為搶劫之手段的暴行、脅迫的人就只能承擔暴行罪、脅迫罪的責任，負責奪取財物的人就只能承擔盜竊罪的責任了。”^[12]所以，刑法上的個人責任不能純粹地進行形式上的理解?！靶谭ㄉ系膫€人責任原理，通?？梢岳斫鉃槊總€人僅對自己所實施的犯罪承擔責任，而對他人所實施的犯罪不承擔責任。……近代刑法并未要求個人對與自己的行為無關的他人的犯罪承擔責任。但是，近代刑法在某種程度上承認存在對與自己的行為相關的他人的犯罪承擔責任的場合。任何人都不得不承認這一點?！?a href="" title="跳轉到該注釋" name="13">^[13]個人責任并不是指在任何情形下行為人僅對自己親手實施的行為負責，在接間正犯的場合，利用者對其所利用的工具承擔責任在刑法理論上從未受過懷疑，同理，個人責任在單獨犯罪與共同犯罪中的具體判斷也是不一樣的。共同犯罪的刑事責任與單獨犯罪的刑事責任在刑事政策上是不同的，否則研究共同犯罪就沒有任何意義?！盁o論從一般預防的角度（犯罪人的聯(lián)合會引起社會更大的不安），從特殊預防的角度（在共同犯罪中尋求犯罪的力量，是主體具有更大的危險性的證明），還是從罪過的角度（就罪過與犯罪實施間的關系而言，共同犯罪具有更大的可非難性）看，共犯行為的侵害方式都具有不容忽視的意義”^[14]共同犯罪的社會危害性大于單獨犯罪的社會危害性決定了對共同犯罪的刑罰分配應重于對單獨犯的刑罰分配，否則有損于刑罰的公正性與正義性。單獨犯罪語境下的個人責任是指行為人只對自己的行為負責，共同犯罪語境下的個人責任是指共犯人對整體的共犯行為負責，但刑罰專屬事由具有個人性，“由人的結合而強化之各個人行為，抽出行為本體而由形式上觀之，雖無特別之意義，但從各自的分工、分擔而成為一個‘合同力’之統(tǒng)一的觀點視之，則具有重要之意義。因此，各個人之行為，不應僅脫離該部分而在形式上理解，而應在與全體之關聯(lián)上為實質(zhì)的評價。部分因為系在全體關系上存在有機的意義，故加人人的結合者，縱然僅僅是遂行全體之一部分，亦必須對全體負責任。此并非取代超越個人之責任而為負擔，始終系對因分工、分擔而統(tǒng)一地實現(xiàn)之結果，負擔自己之責任?！?a href="" title="跳轉到該注釋" name="15">^[15]教唆者與被教唆者之間的意思聯(lián)絡也為教唆者承擔整體共犯行為的責任認定提供了心理基礎?？梢姡餐瞧鹫f認為教唆者應當對共同犯罪行為惹起的結果承擔責任并不違反個人責任原則，因為在被教唆者犯了被教唆之罪的情況下，教唆行為已成為整體共犯行為的有機組成部分。共同犯罪與單獨犯罪的區(qū)別，就在于共同犯罪行為是由各個犯罪參與人共同實施的，因各個共犯人的行為有機聯(lián)合，組成一個整體的共犯行為，對整體的共犯行為所造成的危害后果，每個參與人都要承擔刑事責任，只是在具體決定刑罰的輕重時，應區(qū)別各共犯人所起的作用及刑罰專屬事由，以體現(xiàn)個人責任原則，這是共犯理論的應有之義。共同犯罪的理論就是通過對整體的共同犯罪行為的研究，考量整體的共同犯罪行為對社會危害性的大小，并為刑事責任的承擔找到確定的、合適的人選。如果像考察單獨犯罪一樣考察每個共犯人的行為，這種機械主義的研究進路并不符合刑法設定共犯理論的初衷。^[16]“從道義和理性的角度看，應歸咎于個人的不僅是那些其本身行為直接造成的結果，也包括行為人在追求自己的目的時，已經(jīng)（或者能夠）預見，并有能力防止的那些外部條件與自己的行為相互結合而產(chǎn)生的結果；在主體已經(jīng)或者能夠預見到自己的行為能決定或便利他人實施的直接侵害法益的行為時，主體就應為他人實施的侵害法益的行為承擔責任。從行為的角度與心理的角度看，多個人合作與分工，不僅能使犯罪的實施變得更為容易，完成個人不可能完成的犯罪，同時也能滿足個人在聯(lián)合行動中獲得價值共享、責任分擔的心理需要。從共同犯罪人之間的心理與行為結果間聯(lián)系的角度看，在共同犯罪中往往形成一個對其他的意志具有決定作用的優(yōu)勢意志，這種優(yōu)勢意志使共同犯罪人的行為相互補充，共同指向同一結果，形成一個惟一的共同行為，這樣，各個共犯的行為就失去了獨立意義，成為一個統(tǒng)一行為的有機組成部分。正因為如此，每個共同犯罪人應對自己有預見、能防止的共同行為的整個結果負責?！?^[17]

    第二，獨立惹起說是否違背構成要件理論，是否違反法律明確性原則及罪刑法定原則。本文一方面認為教唆行為是教唆者所教唆之罪的犯罪預備行為，一方面認為對這種行為應當予以刑事處罰，據(jù)此，也會受到如下詰問：構成要件的定型作用何在？法律的明確性應如何保障？因為在法治國的原則下，為了維護法的安定性，必須堅守構成要件理論，只有在行為充足了構成要件的前提下，才可將行為作為犯罪處理。本文認為，這里存在一個實行行為與犯罪行為的關系問題。規(guī)定在刑法分則中的構成要件的行為，是犯罪實行行為的類型化，如果沒有刑法總則例外性的規(guī)定，只有充足了分則構成要件的行為才可以犯罪處理，但是，基于刑事政策的考慮，立法者會在刑法總則中規(guī)定擴大處罰的行為類型，如幫助行為、教唆行為、組織行為等等。因這些行為類型的擴大是在刑法總則中明文予以規(guī)定的，所以犯罪行為的類型不僅包括刑法分則中的實行行為，也同樣包括刑法總則中的非實行行為，而這些規(guī)定也沒有破壞構成要件的定型作用—只是在分則規(guī)定的行為的基礎上，例外性地增加了幾種應受處罰的行為類型而已，并且這種增加是刑法明文予以規(guī)定的。“刑法總則中關于共同犯罪的規(guī)定，不僅是處罰共同犯罪行為的量刑標準，更是認定共同犯罪行為的定罪標準。這些規(guī)定不但不是對刑法分則適用范圍的限制，而且只能理解為對刑法分則內(nèi)容的擴張，只有這樣理解有關共同犯罪的總則規(guī)定與具體分則規(guī)范的關系，才能真正符合法無明文規(guī)定不處罰這一罪刑法定原則的要求。”^[18]至于這種規(guī)定是否違背法律的明確性，本文認為，教唆行為本身雖是實行前的預備行為，但教唆的內(nèi)容與教唆行為本身的行為類型并非像有些犯罪預備行為那樣與日常生活行為類型難以區(qū)分。對獨立教唆犯而言，其評價的對象就是該教唆行為，雖然該唆使行為不是刑法分則構成要件之定型行為，但因我國刑法總則規(guī)定處罰教唆他人犯罪的教唆行為，從而明確了處罰的界限，可經(jīng)司法審查加以確認，并能為一般人所認知和辨認，所以教唆行為無論從形式上還是從內(nèi)容上都符合法的明確性原則。

    第三，在獨立教唆犯的情形下，處罰教唆這種犯罪預備行為是否有違刑法的謙抑性原則。作為公認的刑事立法的原則，刑法謙抑主義在犯罪化的過程中起著舉足輕重的作用。刑法謙抑主義體現(xiàn)了刑法的補充性、不完整性、寬容性和對不法行為進行犯罪化的過程中時間上的遲緩性。也就是說，刑法雖然是以保護法益為目的，但刑法對法益的保護不是無限制的，“刑法并沒有保護所有應當保護的社會利益的功能與效力?！?a href="" title="跳轉到該注釋" name="19">^[19]“只有法益的侵害性或危險性，并不足以引起刑法的興趣，……它只介入危害法益的‘程度不是太小的’—即法益的侵害或危險要具有‘相當程度’。要具有相當程度的法益侵害性或危險性，即對法益不能只構成太小危害程度，這的確是種非常不明確且模糊的標準。但也只能如此。其實這個問題，嚴格來說是‘感性的’，不是‘理性的’?！?a href="" title="跳轉到該注釋" name="20">^[20]。至于教唆這種犯罪預備行為，其對法益的侵害或威脅是否達到刑法謙抑性原則所要求的可予刑罰處罰的程度，取決于立法者的價值判斷，“而立法者要如何判斷法益保護之遠近，則需透過結果非價與行為非價來考量，并在刑罰無可避免時，才將其劃入刑事不法的范疇。”^[21]對于教唆行為而言，就主觀方面來看，教唆者的教唆故意本身涉及到他人，“除可能挑起他人犯意外，亦可能互相維持犯意，亦增加放棄犯罪的困難。至于客觀面，該教唆行為乃唆使他人形成犯意去實現(xiàn)法益侵害行為結果或分則構成要件該當，教唆者并無法掌握他人的主觀意思，更無法掌握他人是否或如何實行犯罪，整個不能控制的法益侵害危險就是該教唆行為所形成的，再加上重罪法益（多數(shù)國家只處罰對重罪的教唆行為—引者注）的特色在于一旦侵犯成功，多是無法恢復原狀或必須付出超高代價的權利侵害。是故，一方面來于重大法益有提前保護之必要，二方面該未遂教唆（這里的未遂教唆指的是被教唆者沒有犯被教唆之罪的情形—引者注）乃是整個法益侵害危險的起因，為健全保護重大法益功能，應將刑法防衛(wèi)線提前到實行前階段，進而肯定未遂教唆應具可罰性。”^[22]“教唆行為本身，除具有使人犯罪的惡意外，對于構成要件被實現(xiàn)的風險，的確具有相當程度的危險性存在?！?a href="" title="跳轉到該注釋" name="23">^[23]可見，教唆行為既具備行為非價的特征，又具備結果非價的特點，正如我國有學者指出：“教唆犯罪是一種十分危險的犯罪形式，它不僅可以造成犯罪的危害結果，而且更嚴重的是傳播犯罪思想，腐蝕人們的靈魂，危害社會主義精神文明建設，擴大犯罪隊伍，增加反抗社會主義社會關系的力量。”^[24]“教唆者通過對他人灌輸犯罪思想，成為他人反社會意識迅速膨脹的催化劑。教唆者如社會，猶如病菌的攜帶者，向他人，尤其是那些意志薄弱者傳播犯罪毒素，使社會受到犯罪的感染，因此，從某種意義上可以說，教唆者有時是犯罪之根源。^[25]教唆行為是唆使他人犯罪的一種犯罪預備行為，這種行為不但制造犯罪，而且制造犯罪人。教唆者不僅自己有犯罪之決意，且試圖將被教唆者納入自己的犯罪計劃內(nèi)，試圖籍由他人之手將犯罪具體實施。再者，這種試圖聯(lián)系他人一起犯罪的行為具有特殊危險性，因為其“與單獨犯相比，心理上增加放棄犯罪計劃的難度，……一旦為教唆行為，就產(chǎn)生法益侵害或分則構成要件該當?shù)奈ｋU，該危險還已經(jīng)脫離了教唆者的控制，若繼續(xù)發(fā)展下去，就有可能使法益被實質(zhì)侵害或該當構成要件，造成難以恢復或無可恢復的重大損害”，^[26]法律對這種行為必須予以特殊預防和懲罰。所以，將教唆行為納入刑法評價的范圍，并不違反刑法的謙抑性。一些原則上不處罰犯罪預備的國家，在刑法典或一些單行刑法中也有關于處罰獨立教唆行為的規(guī)定，如前文提到的德國刑法典第30條的規(guī)定和日本《取締爆炸物罰則》與《破壞活動防止法》等的規(guī)定。另外，我國刑法將教唆行為納入犯罪行為的范疇，不僅是因為教唆行為本身的不正當性和具有侵害法益的危險性，刑法的規(guī)定還昭示了如下原則：法治國家的刑法對于所要處罰的行為應當劃定清楚的輪廓界限，籍以避免刑法處罰范圍的泛濫，以維護法的安定性。