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三、分析、理解與引申 然而，在最近一個(gè)階段的法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)判決以及海關(guān)行政執(zhí)法行為當(dāng)中，這種認(rèn)識(shí)正在發(fā)生變化，法院和行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的侵權(quán)判定正在由一律認(rèn)定侵權(quán)向根據(jù)實(shí)際情況個(gè)案判定轉(zhuǎn)變。本文從以下幾個(gè)方面對(duì)此問題做進(jìn)一步的分析和引申。 總結(jié)上述，對(duì)定牌加工侵權(quán)問題的認(rèn)識(shí)，可以發(fā)現(xiàn)認(rèn)定定牌加工是否構(gòu)成侵權(quán)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要在于兩個(gè)方面。第一，定牌加工中的商標(biāo)使用行為是否構(gòu)成我國商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用行為”。第二，定牌加工中的商標(biāo)使用行為是否可能構(gòu)成我國商標(biāo)法規(guī)定的“商標(biāo)侵權(quán)行為”。 （一）我國商標(biāo)法律中對(duì)于“商標(biāo)使用行為”的規(guī)定、理解的分歧和辨析 1. 從文義解釋的角度看《商標(biāo)法》中商標(biāo)使用行為是否必須屬于“流通中的使用” 根據(jù)我國《商標(biāo)法》的現(xiàn)有條文及體例，如果判斷定牌加工中的商標(biāo)使用行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，首先需要界定何為“商標(biāo)使用”行為。中國商標(biāo)法中涉及“商標(biāo)使用”到這一概念的條文主要包括《商標(biāo)法》第五十二條、第三十一條、第四十四條以及《商標(biāo)法實(shí)施條例》（下稱“實(shí)施條例”）第三條之規(guī)定。《實(shí)施條例》第三條規(guī)定，商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。由于《實(shí)施條例》采取了定義性的法律規(guī)范而且其特別明確了定義適用的范圍包含《商標(biāo)法》以及《實(shí)施條例》，其理應(yīng)成為“商標(biāo)使用”含義的直接解釋。該規(guī)定給人以似乎商標(biāo)標(biāo)識(shí)與商品或服務(wù)發(fā)生了結(jié)合，就構(gòu)成了商標(biāo)使用，而不問其是否起到了商標(biāo)法意義上之產(chǎn)源標(biāo)識(shí)作用的錯(cuò)覺。部分專家認(rèn)為，上述實(shí)施條例的規(guī)定中從“以及其他商業(yè)活動(dòng)”這一表述來看，條文前半部分涉及的“商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽”指代的應(yīng)當(dāng)是商業(yè)活動(dòng)的一種。我們認(rèn)為，從條文本身的邏輯結(jié)構(gòu)看，鑒于有關(guān)條文對(duì)于“包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中”的表述方式，語句的前半段與后半段“或者”這一并列連詞隔開，其前后明顯屬于并列式語句，對(duì)于前半段“商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上”其并不能直接得出必須用于商業(yè)活動(dòng)結(jié)論。根據(jù)以上論述，從中國商標(biāo)法的文義解釋中較難得出商標(biāo)法意義上的使用行為應(yīng)當(dāng)限定于流通領(lǐng)域這一結(jié)論。 2. 加工是商標(biāo)使用的具體方式 中國《商標(biāo)法》第四條明確規(guī)定，自然人、法人或者其他組織對(duì)其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)商品商標(biāo)注冊(cè)?？梢姡庸ば袨楸旧韺儆谏唐飞虡?biāo)申請(qǐng)及使用的范圍。即對(duì)于商品的加工就屬于商品商標(biāo)使用的具體方式。那么，定牌加工作為一種具體的加工形式仍然應(yīng)當(dāng)屬于商標(biāo)注冊(cè)和使用的一種具體方式。 3.TRIPs 相關(guān)條款的理解 但如前所述，中國法院在司法實(shí)踐中的主流認(rèn)識(shí)則認(rèn)為有關(guān)使用行為應(yīng)當(dāng)局限于流通領(lǐng)域使用行為。理由之一是TRIPs 第十六條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)所有人享有專用權(quán)，以阻止所有第三方未經(jīng)該所有權(quán)人同意在貿(mào)易過程中對(duì)與已注冊(cè)商標(biāo)的貨物或者服務(wù)的相同或類似服務(wù)使用相同或者類似標(biāo)記，如此類使用會(huì)導(dǎo)致混淆的可能性。另一個(gè)以作為依據(jù)的規(guī)定是《商標(biāo)法》第五十條，其規(guī)定有下列行為之一的，屬于《商標(biāo)法》第五十二條第（五）項(xiàng)所稱侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為：（一）在同一種或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的。從該規(guī)定條文來看，與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用的行為作為第五十二條之（五）所規(guī)定的侵權(quán)行為的一種予以規(guī)制的內(nèi)容本身也說明，《商標(biāo)法》五十二條所規(guī)定的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)是指有關(guān)標(biāo)識(shí)是作為產(chǎn)源標(biāo)識(shí)進(jìn)行使用的情形。最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭庭長(zhǎng)孔祥俊法官也認(rèn)為，我國《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)雖未限定使用的范圍，但 根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第二條的規(guī)定，可以將其理解為商業(yè)活動(dòng)的使用[2]。 法院的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，如果商業(yè)標(biāo)識(shí)沒有進(jìn)入流通，其就不能夠被普通消費(fèi)者所了解和認(rèn)識(shí)，只有在消費(fèi)者已經(jīng)形成了認(rèn)識(shí)的情況下，商標(biāo)才能夠發(fā)揮區(qū)分商品或者服務(wù)來源的作用。商標(biāo)使用問題是實(shí)踐中造成理解分歧的主要原因之一，是當(dāng)有關(guān)規(guī)定適用在商標(biāo)侵權(quán)與混淆構(gòu)成的關(guān)系，相同商標(biāo)與近似商標(biāo)的構(gòu)成對(duì)侵權(quán)問題認(rèn)定的影響等具體問題上，這種理解分歧被進(jìn)一步放大。我們認(rèn)為，中國法院的上述解釋似有將有關(guān)法律規(guī)定做缺乏理由的限縮解釋之嫌。實(shí)施條例作為商標(biāo)法的下位法解釋上位法不應(yīng)超越法律條文本身的含義，除非上位法律本身的意思不清。而不能以司法解釋或者法院判決來解釋一個(gè)含義本來清楚的條文。但是，從實(shí)踐角度，我們可以理解法院審判當(dāng)中為案件的需要，不得不做出某些形式上越權(quán)的解釋的情況。事實(shí)上，囿于立法階段對(duì)于法律經(jīng)驗(yàn)和把握的有限和司法中紛繁復(fù)雜的實(shí)踐需要，類似行為在我國司法實(shí)踐中并不鮮見。特別是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律實(shí)施中，以司法解釋或者法院判決的突破反過來推動(dòng)立法工作的現(xiàn)象也一直存在，而且有時(shí)候也是必要的。 4. 尋求通過立法的最終解決 上述分析說明造成對(duì)此問題認(rèn)識(shí)混亂在一定程度上源于法律規(guī)定本身存在不明確或者對(duì)于商標(biāo)使用行為本質(zhì)的把握有值得商榷之處，或者立法者在當(dāng)時(shí)的條件下無法對(duì)定牌加工等問題做出充分的考慮。 令人欣慰的是，在2012年商標(biāo)法的修正案當(dāng)中，我們發(fā)現(xiàn)草案第四十七條規(guī)定，“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為”。可見立法者也認(rèn)識(shí)到了上述問題。這一修改將“產(chǎn)源標(biāo)識(shí)之用途”作為商標(biāo)使用行為的構(gòu)成要件，對(duì)于鑒別商標(biāo)使用行為和界定其范圍具有重要意義。根據(jù)以上討論可以看出，我國商標(biāo)法本身對(duì)于商標(biāo)使用行為相關(guān)規(guī)定在一定程度上的不明確導(dǎo)致實(shí)踐中我國行政執(zhí)法和司法部門對(duì)于有關(guān)問題的認(rèn)識(shí)也存在一定的分歧。而我國司法部門對(duì)該問題的認(rèn)識(shí)也逐漸顯露出一定的傾向性。這種傾向性可能通過修法等方式進(jìn)一步明確。 （二）認(rèn)為定牌加工不構(gòu)成侵權(quán)的主要依據(jù)及辯駁 1. 加工承攬合同與商標(biāo)使用行為的關(guān)系 認(rèn)定定牌加工不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為的一個(gè)理由是認(rèn)為定牌加工屬于中國《合同法》所規(guī)定的加工承攬行為，即加工方為定做方承擔(dān)加工貨物并收取報(bào)酬（加工費(fèi)），本質(zhì)上屬于一種勞務(wù)提供和輸出，不屬于商標(biāo)法意義上的使用行為。另外，辦理出口手續(xù)的行為也不會(huì)使定牌加工的產(chǎn)品在市場(chǎng)上銷售而進(jìn)入流通領(lǐng)域，因而不構(gòu)成商標(biāo)使用。也有學(xué)者援引《聯(lián)合國貨物買賣合同公約》（下稱《公約》）的規(guī)定，即認(rèn)為出口商品是否侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)以進(jìn)口國或者商品銷售地國的法律為判斷標(biāo)準(zhǔn), 而不應(yīng)當(dāng)以中國( 出口國) 的法律為判斷標(biāo)準(zhǔn)。也就是說, 侵權(quán)行為的判定應(yīng)以出口的貨物是否侵犯了進(jìn)口國受保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)為準(zhǔn)。就交付貨物這一行為而言，買賣合同與定牌加工合同并沒有什么不同，因此可以參照適用《公約》規(guī)定[3]。 本文認(rèn)為，此種認(rèn)識(shí)難以成立，主要理由如下： （1）根據(jù)侵權(quán)法原理及《合同法》的規(guī)定，因加工承攬產(chǎn)品侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)所形成的是侵權(quán)責(zé)任，加工方及承攬方的約定不能成為侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由。加工承攬是一種《合同法》所規(guī)定的有名合同，其效力應(yīng)當(dāng)遵循合同相對(duì)性原則，即加工承攬合同中所有的權(quán)利義務(wù)約定僅僅約束合同雙方，違反合同會(huì)產(chǎn)生違約責(zé)任。而因加工承攬合同的履行而侵犯第三人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為屬于侵權(quán)行為，產(chǎn)生的是侵權(quán)責(zé)任。此時(shí)，合同約定的任何內(nèi)容都不能成為合同當(dāng)事人對(duì)侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由（與此類似的還有買賣合同中的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任）。任何因合同履行而侵犯第三人知識(shí)產(chǎn)權(quán)或其他合法權(quán)利的行為，都應(yīng)當(dāng)按照《侵權(quán)責(zé)任法》第八條、第九條之規(guī)定，由合同當(dāng)事人雙方承擔(dān)連帶責(zé)任[4]。當(dāng)然，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的一方，在對(duì)外侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)完畢之后，仍然可以按照合同規(guī)定，追究違約方（如加工承攬合同的定做人或者買賣合同的出賣人）的違約責(zé)任。 （2）根據(jù)例外法定的原則，對(duì)于侵權(quán)責(zé)任的免除需有明文規(guī)定。如《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了教唆、幫助無民事行為能力人、限制行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)的承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。此規(guī)定屬于共同侵權(quán)的例外，即民事行為能力人、限制行為能力人本人由于不具有識(shí)別能力不能承擔(dān)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人由于監(jiān)護(hù)能力有限，僅在其監(jiān)護(hù)義務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。 如果認(rèn)定加工承攬合同中承攬方由于其認(rèn)識(shí)能力有限不能承擔(dān)法律責(zé)任，則需要有法律對(duì)此做出特別規(guī)定。況且，定牌加工的承攬人作為生產(chǎn)企業(yè)，一般是我國法律上的企業(yè)法人，不但是具有完全民事行為能力的主體，應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為承擔(dān)法律責(zé)任，而且由于其生產(chǎn)型企業(yè)的特點(diǎn)，一般而言，非對(duì)于相關(guān)產(chǎn)品、技術(shù)乃至品牌等具有相當(dāng)理解能力者不能完成被委托之生產(chǎn)加工任務(wù)。據(jù)此，由于認(rèn)識(shí)能力問題而免除或者減輕其責(zé)任的理由較難成立。 3. 定牌加工承攬人從事的是直接侵權(quán)行為不應(yīng)以審查義務(wù)是否完成作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。 以“審查義務(wù)”或者“注意義務(wù)”是否完成作為免責(zé)的要件，應(yīng)當(dāng)針對(duì)間接侵權(quán)行為而非直接侵權(quán)行為。眾所周知，根據(jù)侵權(quán)人參與侵權(quán)行為的形式、程度的不同，可以分為直接侵權(quán)人和間接侵權(quán)人。直接從事侵權(quán)行為，侵害被侵權(quán)人民事權(quán)益的人是直接侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。除了直接侵權(quán)人之外，雖未直接從事侵權(quán)行為，但因?yàn)槠渑c直接侵權(quán)人之間的特殊關(guān)系或開啟了一個(gè)危險(xiǎn)源，負(fù)有監(jiān)督、管理直接侵權(quán)人、防免損害發(fā)生的義務(wù)的人是間接侵權(quán)人。當(dāng)間接侵權(quán)人未盡該義務(wù)，致使損害發(fā)生時(shí)，便是實(shí)施了間接的侵權(quán)行為。法律基于保護(hù)被侵權(quán)人的考慮，也令這些間接侵權(quán)人承擔(dān)與其義務(wù)范圍相當(dāng)?shù)那謾?quán)責(zé)任[4]。 比如《商標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定的便利條件提供者責(zé)任，《著作權(quán)法》中規(guī)定的出版者責(zé)任等 。此外，《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任也屬于此類主體。 法律對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為中直接侵權(quán)人與間接侵權(quán)人的法律責(zé)任的規(guī)定有所不同。首先，直接侵權(quán)人的法律責(zé)任一般按照無過錯(cuò)責(zé)任原則，而對(duì)間接侵權(quán)人按照過錯(cuò)責(zé)任原則（包括過錯(cuò)推定）歸責(zé)。這也是《商標(biāo)法》、《專利法》及《著作權(quán)法》規(guī)定對(duì)侵權(quán)產(chǎn)品（復(fù)制品）的銷售商（以及出版者、制作者、出租者）賠償責(zé)任合理來源抗辯的依據(jù)。其次，間接侵權(quán)人的免責(zé)范圍僅僅限于損害賠償?shù)葌鶛?quán)請(qǐng)求權(quán)，而停止侵權(quán)等物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的責(zé)任則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)。 根據(jù)以上分析并結(jié)合定牌加工實(shí)際情況可以看出，將審查義務(wù)是否完成作為承攬人法律責(zé)任的條件是值得商榷的。 4. 定牌加工比照國際貨物買賣認(rèn)定侵權(quán)與否缺乏依據(jù) 有專家認(rèn)為，在國際貨物買賣方面《聯(lián)合國國際貨物買賣公約》對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)在權(quán)利瑕疵擔(dān)保方面規(guī)定，賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其它知識(shí)產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時(shí)已知道或不可能不知道的權(quán)利或要求為限，而且這種權(quán)利或要求根據(jù)以下國家的法律規(guī)定是以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其它知識(shí)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的：(a) 如果雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)預(yù)期貨物將在某一國境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其它使用，則根據(jù)貨物將在其境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其它使用的國家的法律; 或者(b) 在任何其它情況下，根據(jù)買方營(yíng)業(yè)地所在國家的法律。 值得注意的是，為平衡貨物銷售合同中買方和賣方的權(quán)利義務(wù)，該公約第四十二條第二款還規(guī)定：賣方在上一款中的義務(wù)不適用于以下情況：(a) 買方在訂立合同時(shí)已知道或不可能不知道此項(xiàng)權(quán)利或要求; 或者(b)此項(xiàng)權(quán)利或要求的發(fā)生，是由于賣方要遵照買方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、程式或其它規(guī)格。 本文認(rèn)為，這種類比適用也難以成立。首先，《聯(lián)合國國際貨物買賣公約》第四條明文規(guī)定，本公約只適用于銷售合同的訂立和賣方和買方因此種合同而產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。也就是說《公約》適用的范圍是國際貨物買賣合同，是針對(duì)合同當(dāng)事人，以當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的“國際合同法”。這與TRIPs 等規(guī)定侵權(quán)行為的國際侵權(quán)法有著本質(zhì)的區(qū)別。《公約》第五條進(jìn)一步規(guī)定，本公約不適用賣方對(duì)于貨物對(duì)任何人所造成的死亡或傷害的責(zé)任?？梢?，公約明確排除了針對(duì)第三方權(quán)利人的侵權(quán)責(zé)任，特別是侵犯人身權(quán)法律責(zé)任的適用。 其次，顧名思義《聯(lián)合國國際貨物買賣公約》針對(duì)的是商品的國際買賣而非生產(chǎn)加工。一方面，一個(gè)商品的銷售者（出賣人）與制造者（加工承攬人）在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為中的作用、地位有本質(zhì)區(qū)別，其侵權(quán)責(zé)任理應(yīng)有所不同。如前所述，一般認(rèn)為制造者是侵權(quán)行為的始作俑者，對(duì)侵權(quán)行為承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，責(zé)任范圍包括停止侵權(quán)等物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容以及賠償損失等債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容。而銷售者的作用是將侵權(quán)行為的范圍擴(kuò)大，其責(zé)任范圍包括停止侵權(quán)，而對(duì)善意的銷售者對(duì)賠償責(zé)任可以享有合理來源抗辯。 再次，《公約》第四十二條規(guī)定了賣方對(duì)于其出售的貨物承擔(dān)權(quán)利擔(dān)保義務(wù)。國際貿(mào)易法律擬定的背景是大額大宗、多種類、跨國（洲）的貿(mào)易，以及轉(zhuǎn)口貿(mào)易等。一方面，在如此交易過程復(fù)雜、主體繁多、跨一個(gè)或者多個(gè)法域的國際貿(mào)易流程中對(duì)出賣人克以過多的權(quán)利審查和保證義務(wù)不利于國際貿(mào)易的發(fā)展，這與加工生產(chǎn)行為的固定性、地域性有所不同。另一方面，公約的內(nèi)容和目的就在于促進(jìn)國際貨物買賣，而有關(guān)規(guī)范的適用范圍僅僅限于國際貿(mào)易。與從事生產(chǎn)者及銷售者與侵權(quán)行為的因果關(guān)系和密切程度有著本質(zhì)不同。 最后，該《公約》的內(nèi)容是對(duì)于國際貿(mào)易法律規(guī)范的歸納總結(jié)，屬于習(xí)慣法，上述知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款也不屬于強(qiáng)制性條款?！豆s》第六條就明確規(guī)定，雙方當(dāng)事人可以通過合同約定不適用本公約。認(rèn)為定牌加工屬于國際勞務(wù)輸出或者服務(wù)提供缺乏依據(jù)?！堵?lián)合國服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》規(guī)定的11 類服務(wù)當(dāng)中不包括加工行為。 過境交付、境外消費(fèi)等四種類型的服務(wù)均要求“不存在物資、人員的直接流動(dòng)”。因而，定牌加工行為明顯不符合上述規(guī)定，因而不屬于公認(rèn)的國際服務(wù)提供行為的范疇。 （三）小結(jié) 本文認(rèn)為司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)根據(jù)加工承攬合同內(nèi)容及其他相關(guān)證據(jù)，結(jié)合定牌加工的過程和性質(zhì)，區(qū)分定做人和承攬人在具體侵權(quán)行為中的作用及其認(rèn)知能力和認(rèn)知情況，做出具體判斷，而不是把承攬人的責(zé)任不加區(qū)分的免除。 除非承攬人的認(rèn)識(shí)能力和認(rèn)識(shí)情況存在特別的情形，否則應(yīng)當(dāng)按照《侵權(quán)責(zé)任法》第九條之規(guī)定，由定做人和承攬人對(duì)侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。如果由于定做人的原因，造成合同的履行侵犯第三方知識(shí)產(chǎn)權(quán)，或者因侵犯第三方知識(shí)產(chǎn)權(quán)造成合同無法履行，則違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同責(zé)任。 （二）商標(biāo)侵權(quán)與混淆的關(guān)系 認(rèn)為定牌加工不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的另一個(gè)主要理由是，定牌加工產(chǎn)品全部出口，未在中國市場(chǎng)實(shí)際銷售，中國國內(nèi)的消費(fèi)者不存在對(duì)該商品的來源發(fā)生混淆和誤認(rèn)的可能。而此種認(rèn)定方面的前提條件是認(rèn)為“混淆”是商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的必要條件。本文認(rèn)為這種理解有失偏頗。 《商標(biāo)法》五十二條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)： （一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；（二）銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的等。上述規(guī)定顯然沒有將混淆誤認(rèn)作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。雖然，一些專家對(duì)于本條有所詬病，認(rèn)為其沒有把握商標(biāo)侵權(quán)行為的本質(zhì)，有違法律的應(yīng)有之義。本文認(rèn)為，中國是成文法國家，法律的理解和適用應(yīng)當(dāng)按照法律內(nèi)容進(jìn)行。即使法律中確實(shí)存在規(guī)定不當(dāng)，也應(yīng)當(dāng)通過修法工作對(duì)有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行修改，而非忽視或者背離法律進(jìn)行解釋和適用。 《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《商標(biāo)解釋》）第九條第二款規(guī)定，易使相關(guān)公眾對(duì)商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)屬于判定商標(biāo)近似的標(biāo)準(zhǔn)之一。第一，《商標(biāo)解釋》規(guī)定，混淆僅是商標(biāo)近似的判定要件，而非相同商標(biāo)的判定要件。第二，在近似商標(biāo)的侵權(quán)判定方面也存在“來源產(chǎn)生誤認(rèn)”或者“有特定的聯(lián)系”兩種情況。而有特定聯(lián)系即為是消費(fèi)者誤認(rèn)為兩者有關(guān)聯(lián)關(guān)系，而不屬于產(chǎn)源混淆的范疇。第三，《商標(biāo)解釋》僅將混淆原則作為判定商標(biāo)近似的要件，而非侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。商標(biāo)侵權(quán)判定中，可能存在不構(gòu)成混淆，但構(gòu)成侵權(quán)的情況。 這種認(rèn)識(shí)并非中國獨(dú)創(chuàng)。歐共體一號(hào)指令的第十條規(guī)定的保護(hù)商標(biāo)基本條件中，認(rèn)為在商標(biāo)與標(biāo)記相同及商品或服務(wù)相同時(shí)，該保護(hù)是絕對(duì)的。只有在商標(biāo)與標(biāo)記相似時(shí)，才必須結(jié)合混淆的可能性來解釋相似的概念。此外，雖然有學(xué)者認(rèn)為TRIPs 第十六條規(guī)定的“當(dāng)對(duì)于相同的商品或服務(wù)使用相同標(biāo)記或符號(hào)的情況下，應(yīng)推定存在被混淆的可能性”中對(duì)于相同商標(biāo)依然有混淆原則的影子。但實(shí)際上，TRIPs 對(duì)于此類相同商標(biāo)的混淆并沒有提供可以推翻的說明 [5]。也就是說，在相同商標(biāo)的條件下，構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)當(dāng)是不言而喻的。進(jìn)一步說，這種不言而喻的結(jié)論也是中國行政法乃至刑法對(duì)于假冒注冊(cè)商標(biāo)行為進(jìn)行規(guī)制的理論基礎(chǔ)之一。中國《刑法》第二百一十三條規(guī)定，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成該罪。舉重以明輕，如果有關(guān)行為已經(jīng)滿足刑法構(gòu)成要件而構(gòu)成犯罪的條件下，相關(guān)生假冒商品的生產(chǎn)行為卻因商品沒有最終在中國市場(chǎng)銷售給中國消費(fèi)者而不構(gòu)成民事侵權(quán)行為，這樣的說法顯然無法成立。事實(shí)上，大多數(shù)刑事案件當(dāng)中，假冒商品在生產(chǎn)階段尚未銷售就被公安機(jī)關(guān)查獲的情況極為普遍，那么相關(guān)商品顯然沒有被銷售到市場(chǎng)而造成混淆。如果此時(shí)的生產(chǎn)行為不構(gòu)成侵權(quán)，那么《刑法》二百一十條無異于形同虛設(shè)。從《商標(biāo)法》對(duì)馳名商標(biāo)等特殊商標(biāo)保護(hù)看，混淆不是侵權(quán)構(gòu)成要件。如在馳名商標(biāo)的保護(hù)制度方面，對(duì)于注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)并不以構(gòu)成混淆為要件。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱“《馳名解釋》”）第九條第二款規(guī)定，足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)的，屬于《商標(biāo)法》第十三條第二款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害”。此處規(guī)定的有“相當(dāng)程度的聯(lián)系”顯然不屬于“混淆原則”的范疇。最高院在針對(duì)該解釋的答記者問中特別指出，“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害”，不應(yīng)簡(jiǎn)單地從一般商標(biāo)侵權(quán)的市場(chǎng)混淆意義上進(jìn)行理解，通常都涉及因誤導(dǎo)相關(guān)公眾而減弱馳名商標(biāo)的顯著性或者貶損其聲譽(yù)。因此，中國法律對(duì)注冊(cè)馳名商標(biāo)適用的是針對(duì)反淡化、反污損的“聯(lián)系原則”，而非“混淆原則”。由于《商標(biāo)解釋》第一條之（二）將馳名商標(biāo)的侵犯作為商標(biāo)侵權(quán)行為的一種進(jìn)行規(guī)定，因此對(duì)馳名商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定也屬于商標(biāo)侵權(quán)的一種具體方式，馳名保護(hù)中對(duì)混淆原則的拒絕是商標(biāo)權(quán)保護(hù)中對(duì)其不適用的一個(gè)部分。 本文認(rèn)為混淆原則并非商標(biāo)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。因此，以定牌加工產(chǎn)品因不流入市場(chǎng)、未造成混淆為由，否定侵權(quán)行為的成立從法理上缺乏依據(jù)。我們認(rèn)為雖然定牌加工問題具有特殊性，但是在現(xiàn)有法律未對(duì)其進(jìn)行例外規(guī)定的條件下，對(duì)其不能法外開恩。 另外，根據(jù)前述分析，混淆原則是判斷商標(biāo)近似的重要理論。但是，應(yīng)該慎重將混淆理論的適用擴(kuò)張到侵權(quán)判定的其他方面。否則，其可能成為任意裁判的借口，最終與法律的應(yīng)有之意背道而馳。 |
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