2012年修改后的新《刑事訴訟法》實施以來，律師“會見難”問題在得到制度性解決的同時仍面臨一些問題：律師會見被監(jiān)視居住人和“三類案件”犯罪嫌疑人成為新的難點，個別辦案機關(guān)通過變更羈押場所規(guī)避律師會見，部分看守所硬件不足制約律師會見，律師會見權(quán)缺乏有效救濟等。律師會見呈現(xiàn)出新舊問題并存交織、立法不足與法律實施不規(guī)范交互影響、立法理念與司法實踐存在錯位等特點。其原因是多方面的，有必要通過進一步完善相關(guān)立法，健全會見權(quán)保障救濟機制，嚴格規(guī)范司法行為，并提高律師會見的物質(zhì)保障水平加以解決。

文|劉文峰 張濤來源|《上海政法學(xué)院學(xué)報》2014年第4期

2013年1月1日起實施的新《刑事訴訟法》第37條有關(guān)辯護律師會見的規(guī)定，與1996年《刑事訴訟法》相比，主要有四點變化：一是簡化了律師會見程序，律師憑“三證”就可以會見，并明確了看守所48小時內(nèi)安排會見的義務(wù)；二是賦予了律師在審查起訴階段向犯罪嫌疑人、被告人核實證據(jù)的權(quán)利，而且會見過程不被監(jiān)聽；三是縮小了經(jīng)批準會見的案件范圍，以列舉方式將其限制為危害國家安全、恐怖活動、特別重大賄賂等三類犯罪案件；四是明確了律師同被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人會見的權(quán)利。這些規(guī)定是中國刑事辯護制度發(fā)展進程中的又一個里程碑，對于保障犯罪嫌疑人、被告人的辯護權(quán)，完善刑事辯護制度具有重要意義。新法實施以來，筆者一直對刑事辯護律師會見制度的執(zhí)行情況進行觀察，先后對東北、東南沿海和中西部6省份部分地區(qū)律師會見情況做了深入了解。筆者認為，新法實施以來的律師會見情況總體是好的，從制度上解決了長期以來存在的律師“會見難”痼疾，基本實現(xiàn)了立法目的。但也存在一些不容忽視的問題，需要研究解決。

一、新法實施后辯護律師會見存在的主要問題

（一）律師會見被監(jiān)視居住人的難度相對增大

據(jù)筆者了解，新法實施后被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人一般能做到24小時內(nèi)送看守所羈押，大部分情況下看守所也能保障律師提出會見申請后48小時內(nèi)安排會見。但對于被采取監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，會見情況并沒有得到相應(yīng)改善。從筆者調(diào)研情況看，被監(jiān)視居住人會見保障情況總體水平不高，特別是被指定居所監(jiān)視居住人，偵查階段律師一般難以會見當事人。拒絕會見的理由主要是：被指定居所監(jiān)視居住人涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪或者特別重大賄賂犯罪，會見可能有礙偵查。實踐中，被指定居所監(jiān)視居住人不被允許會見有泛化趨勢，涉嫌上述三類犯罪被作為拒絕律師會見的主要理由，甚至不屬于此三類案件的，或者雖涉嫌賄賂犯罪但并未達到特別重大程度的，辦案機關(guān)也往往以上述理由拒絕會見被監(jiān)視居住人。

（二）“三類案件”的批準會見權(quán)存在濫用現(xiàn)象

新《刑事訴訟法》第37條規(guī)定，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪及特別重大賄賂犯罪案件等“三類案件”在偵查期間辯護律師會見被羈押的犯罪嫌疑人的，應(yīng)當經(jīng)偵查機關(guān)許可。新法在規(guī)定律師憑三證就可以會見的同時，之所以為“三類案件”在會見問題上開了個“口子”，主要是考慮到此三類犯罪涉及到國家安全和反腐斗爭，犯罪活動的社會危害性大，偵破工作往往十分困難。根據(jù)調(diào)研了解，對于“三類案件”的會見，大部分辦案機關(guān)的做法是妥當?shù)?，在保障偵查工作的同時也兼顧了對犯罪嫌疑人會見權(quán)的保障。但也有的地方在律師會見問題上做文章，形成了一種只要是賄賂案件就均以案件“特別重大”為由限制律師會見的現(xiàn)象。甚至有的地方還違法擴大了經(jīng)許可會見案件范圍，對涉嫌抽逃出資罪的，也要求看守所禁止律師會見。[1]更有甚者，在“三類案件”犯偵查期間一律禁止會見，將需要批準的會見變?yōu)榱藗刹殡A段“禁止會見”。

（三）個別辦案機關(guān)違法變更羈押場所規(guī)避律師會見

在調(diào)研中，筆者還發(fā)現(xiàn)了一種違法變更羈押場所以規(guī)避律師會見的新做法，且這一做法多發(fā)生在職務(wù)犯罪案件中。如有的地方為了保障“偵查效果”，將職務(wù)犯罪嫌疑人不放在普通的看守所羈押，而是放在軍隊看守所羈押。更有甚者，不僅在偵查期間，而且在整個訴訟過程中始終將犯罪嫌疑人羈押在軍隊看守所，使“臨時羈押”軍隊看守所變成了“長期羈押”軍隊看守所。[2]這種做法不但對犯罪嫌疑人、被告人不公正，而且由于往往伴隨變更羈押地點不及時通知的違法行為，侵犯了近親屬的知情權(quán)，給律師會見造成了諸多不便。

（四）看守所保障水平低成為制約律師會見的短板

調(diào)研中，筆者還發(fā)現(xiàn)，當前看守所的硬件保障水平不高也成為制約律師會見的重要因素。長期以來，由于律師會見不暢，看守所為律師會見所提供的物質(zhì)保障是低水平的。新《刑事訴訟法》實施后，律師會見數(shù)量激增，與原來低水平的物質(zhì)保障產(chǎn)生比較嚴重的沖突。盡管各地看守所紛紛擴、改建會見室，努力提高律師會見保障水平，但仍存在部分看守所硬件設(shè)施建設(shè)難以滿足律師會見的情況。如有的看守所律師會見室配置嚴重不足，律師會見室與訊問室配置比例嚴重失衡。有的看守所律師會見室隔音效果差，無法保障律師與在押人員交流的保密性。還有的看守所律師會見室設(shè)施簡陋，與訊問室設(shè)施保障水平存在較大差距等等。

（五）律師會見權(quán)受到侵害時仍缺乏有效救濟

新《刑事訴訟法》第47條為辯護律師設(shè)置了救濟程序，人民檢察院刑事訴訟規(guī)則對這一救濟程序又做了細化。根據(jù)這些規(guī)定，當辯護律師的會見等訴訟權(quán)利受到侵害時，有權(quán)向同級或上一級檢察機關(guān)申訴或者控告，檢察機關(guān)應(yīng)當及時審查，并通知有關(guān)機關(guān)糾正。新法實施以來，各級檢察機關(guān)積極發(fā)揮法律監(jiān)督職能，為維護律師會見權(quán)提供了比較及時的救濟。但是，情況也并不樂觀。一方面，由于該救濟程序沒有具體的審查程序、審查期限以及“糾正通知”缺乏硬性效力，律師對處理結(jié)果不服時缺乏申訴復(fù)議程序，實踐中效果并不理想。另一方面，對于檢察機關(guān)侵犯律師會見等訴訟權(quán)利的審查，該程序表現(xiàn)為一種自上而下的“行政式”處理方式，程序中立性不足，公信力受到一定質(zhì)疑。

二、辯護律師會見問題之原因

（一）舊問題和新矛盾并存交織

從表現(xiàn)上看，當前的律師會見問題，既有長期存在的老問題，又有新法實施后產(chǎn)生的新情況，且兩者相互交織并存，具有復(fù)雜性。如被監(jiān)視居住人的“會見難”問題，違法擴大經(jīng)批準會見案件范圍，都是2012年修改刑事訴訟法之前長期困擾律師會見的老大難問題。修法后，這些問題在大多數(shù)案件中得到緩解。但其中也有一些問題由于“會見難”問題得到緩解而顯得更為突出，被監(jiān)視居住人的會見難問題就屬于這種情況。修法前由于辦案機關(guān)極少適用監(jiān)視居住措施，因此被監(jiān)視居住人會見難的問題并不突出。修法后，由于立法將監(jiān)視居住塑造為羈押替代措施，監(jiān)視居住措施適用比例上升，被監(jiān)視居住人的會見難問題便凸顯出來。同時，新法實施也給律師會見造成了新的問題，包括看守所對律師會見的物質(zhì)保障不足、律師會見權(quán)救濟機制不完善以及個別辦案機關(guān)違法變更羈押場所規(guī)避律師會見等。修法前，這些問題或者不存在或者不突出，由于律師會見本身就很難，會見時辦案機關(guān)還可以派人在場，律師介入對辦案影響不大，因此辦案機關(guān)沒有必要將犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)移到軍隊看守所進行羈押。由于律師會見需求總體不大、時間要求不高，看守所的低水平物質(zhì)保障也能應(yīng)付。同樣，由于律師會見已經(jīng)很難，較少有人進一步關(guān)注會見權(quán)救濟程序是否完善。新法實施后，由于律師會見總量增加、及時性要求增強、介入時間提前，偵查機關(guān)壓力巨大，因此個別偵查機關(guān)開始想方設(shè)法規(guī)避或推遲律師在偵查階段介入訴訟，看守所的物質(zhì)保障短板也日益凸顯，對律師會見等訴訟權(quán)利的救濟也越來越受到社會各界的關(guān)注。

（二）立法不足與法律適用不規(guī)范交互影響

從原因上看，當前律師會見問題的形成，既有立法上的先天不足，也有司法理念未及時跟進，司法權(quán)運行機制不完善，司法行為不規(guī)范甚至司法者故意違法的問題。而且立法不足往往為個別司法者所利用，以“合法”形式掩蓋了禁止或限制律師會見行為的“非法性”。如指定居所監(jiān)視居住人的會見問題，新《刑事訴訟法》第37條第5款規(guī)定：辯護律師同被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人會見、通信，適用第1款、第3款、第4款的規(guī)定，旨在“一攬子”解決辯護律師會見被羈押、被監(jiān)視居住人問題。但由于該法又規(guī)定了指定居所監(jiān)視居住一般只能適用于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪或者特別重大賄賂犯罪“三類案件”，律師會見必須經(jīng)辦案機關(guān)批準，這就實際上形成了監(jiān)視居住會見上的例外情形。加之實踐中指定居所監(jiān)視居住更方便辦案、成本也比較低，受到辦案機關(guān)的青睞，適用率高于一般的監(jiān)視居住措施。由此，導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)了被羈押人容易會見而被監(jiān)視居住人卻難于會見的“倒掛”現(xiàn)象。由于新法實施后對被羈押人的會見成為比較容易的事情，而限制人身自由程度小于羈押的被監(jiān)視居住人的會見卻難以實現(xiàn)，這一現(xiàn)象既在法理上說不通，也難以落實新《刑事訴訟法》對提高人權(quán)保障水平的要求。又如“三類案件”的會見問題，新法規(guī)定律師會見需要經(jīng)過批準，但沒有明確偵查機關(guān)“必須保障其偵查期間會見權(quán)”的義務(wù)，由此就為個別偵查機關(guān)限制律師會見甚至禁止律師會見提供了可以利用的空間，導(dǎo)致了對此三類案件批準會見權(quán)的濫用。

（三）立法理念與司法實踐仍有錯位

從深層原因看，辯護律師會見出現(xiàn)的各種問題是由立法理念與司法實踐仍存在一定錯位引起的，這是我國立法與司法之間長期存在的一種不和諧現(xiàn)象。從立法理念上看，法律具有一定超前性、引領(lǐng)性是科學(xué)、也是必要的，尤其是對于我國當前的社會發(fā)展形勢和法治建設(shè)進程。但同時，這種超前性又必須是有限度，不能過于超越當前司法實踐，否則就會欲速而不達，甚至還會導(dǎo)致辦案機關(guān)規(guī)避立法，立法與司法“兩層皮”，甚至在實踐中搞變通，“潛規(guī)則”大行其道。為提高人權(quán)保障水平，讓立法“更好看”一些，新《刑事訴訟法》將辯護律師介入案件時間提前到偵查階段，且規(guī)定會見時不被監(jiān)聽，并賦予了律師偵查階段“了解案件有關(guān)情況”的權(quán)利。這些規(guī)定有利于保障律師會見的秘密性，有利于辯護方及時掌握辦案機關(guān)對犯罪事實、罪名以及相關(guān)證據(jù)的認定情況，也符合聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》中關(guān)于公正審判的基本要求。

但當前我國辦案機關(guān)打擊犯罪能力不高，偵查手段嚴重不足也是事實，加之涉恐、涉毒、洗錢、腐敗等有組織甚至跨國型犯罪在證明上又極具特殊性，新法實施后偵查機關(guān)面臨著巨大的辦案壓力，在偵破犯罪和保障人權(quán)上存在著難以平衡的困境。以公職人員的賄賂犯罪為例，一方面，新法要求檢察機關(guān)使用技術(shù)偵查手段只能借助于公安或國家安全機關(guān)，實踐中檢察機關(guān)通過技術(shù)偵查獲取賄賂犯罪案件證據(jù)的效率和效果不理想，偵查工作仍主要依靠訊問獲取口供。另一方面，賄賂犯罪的證據(jù)往往具有“一對一”特點，受賄或行賄人的翻供對定罪影響極大。加之我國目前律師隊伍職業(yè)素質(zhì)還不高，律師介入后由于“會見不規(guī)范”甚至在會見中實施違法行為引起的翻供比率相當高，這就直接影響了對賄賂犯罪的打擊。因此，實踐中在辦案指標壓力和辦案手段不足的雙重壓力下，有的地方辦案機關(guān)以“三類案件”為由拒絕律師在偵查階段介入職務(wù)犯罪或經(jīng)濟犯罪案件，有的拒絕律師對指定居所監(jiān)視居住人的會見，有的甚至不惜冒著違法的危險將犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)移到管理還相對不規(guī)范的軍隊看守所羈押以規(guī)避律師會見。這些做法雖不符合立法精神和要求，但辦案機關(guān)有說不出的苦衷和不得已的一面。試想，如果法律能給予辦理此類案件的偵查機關(guān)更多的偵查手段，或在此類犯罪的證明上規(guī)定部分舉證責(zé)任倒置或明確一定條件下的不利推定規(guī)則，還有哪個偵查機關(guān)愿意去故意違法呢？這些問題，不是僅僅靠轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念、嚴格規(guī)范執(zhí)法就能解決的。畢竟，偵查機關(guān)還要履職，還要打擊犯罪。因此，新法在給辦案機關(guān)“帶上鐐銬”的同時，也應(yīng)再給其增加一把利劍。否則，在無法完成打擊犯罪職責(zé)的情形下，一味要求辦案機關(guān)保障人權(quán)既不現(xiàn)實，也有違基本的訴訟規(guī)律。

三、破解當前辯護律師會見問題的幾點設(shè)想

（一）完善打擊犯罪和律師會見的立法規(guī)定

律師會見問題的成因是復(fù)雜的，既有立法上的，也有司法上的，但筆者認為在所有的原因中，最根本的原因還是偵查機關(guān)偵查能力不高，是偵查機關(guān)“不自信”或者根本“無法自信”的問題，由此辦案機關(guān)通過限制律師會見的權(quán)利來保障案件的偵破。因此，筆者主張，在解決律師會見問題上不能再遵循“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的思路，而應(yīng)在提高刑事訴訟人權(quán)保障整體水平的同時，把提高打擊犯罪的能力，特別是提高打擊特別嚴重犯罪的能力放到更加突出的位置?？梢钥紤]從刑事實體法、刑事訴訟法兩方面完善立法。刑事實體法上，通過改變特別嚴重犯罪的罪狀，以減少證明對象的方式減輕指控機關(guān)的舉證負擔(dān)。程序法上，應(yīng)從偵查手段、證明責(zé)任等方面對特別嚴重犯罪案件規(guī)定比較“寬松”的條件。如可以適當降低和延長對國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別嚴重賄賂犯罪等案件適用技術(shù)偵查、秘密偵查手段的條件和期限，明確被告人對部分案件事實負有舉證責(zé)任，特定條件下可以做不利于被告人的推定等，通過修改立法增加打擊能力或減輕打擊難度提升對特定類型的特別嚴重犯罪的打擊力度。同時，還要完善律師會見的相關(guān)規(guī)定，通過修改立法或制定司法解釋的方式，細化“三類案件”律師會見許可的情形和條件，在提升打擊犯罪能力的同時逐漸放寬對律師會見的限制。這樣既可以做到有力打擊犯罪，又可以促進人權(quán)保障條款的落實，還有利于我國良好國際形象的塑造，是解決律師會見問題的根本之策。

（二）健全律師會見權(quán)的保障和救濟機制

“無救濟即無權(quán)利。”要想使律師會見權(quán)落到實處，必須為其設(shè)置權(quán)利保障和救濟機制。設(shè)置律師會見權(quán)的保障機制，就是要將保障律師會見明確為相關(guān)辦案機關(guān)、辦案人員的法律義務(wù)，將嚴重侵犯律師會見權(quán)所取得的證據(jù)納入非法證據(jù)排除規(guī)則適用范圍，并相應(yīng)追究有關(guān)人員的責(zé)任。可以考慮在相關(guān)法律法規(guī)中完善對司法工作人員違法阻礙律師會見的監(jiān)督性規(guī)定，嚴禁司法人員以案件特殊為由拒絕律師會見，對于對律師會見過程進行監(jiān)聽、在律師會見過程中進行干擾的行為，明確辦案人員的行政責(zé)任，情節(jié)嚴重的，要依相關(guān)瀆職罪名追責(zé)。同時，在程序法上為侵犯律師會見權(quán)的違法行為設(shè)置不利程序后果，對于偵查機關(guān)非法剝奪、限制律師會見權(quán)的，或者沒有正當理由拖延律師會見時間的，在拖延期間所取得的被追訴人口供不得作為起訴和判決的根據(jù)。對律師會見進行監(jiān)聽的，該監(jiān)聽結(jié)果不得用作不利于被追訴人或律師的證據(jù)等。同時，還要完善律師會見權(quán)的救濟程序。這方面國外有比較成熟的經(jīng)驗，如在日本，“辯護人可以提出會見，接受指定會見或?qū)Υ颂岢鰷士垢妫q護人也可以對不當指定會見提起國家賠償請求訴訟”。而且國外對于侵犯會見權(quán)的救濟一般是向法院提出的。相對而言，我國是靠檢察機關(guān)的法律監(jiān)督來維護訴訟程序合法性的，因此將救濟律師會見權(quán)的責(zé)任委以檢察機關(guān)是符合我國國情的，下一步主要應(yīng)考慮細化救濟程序設(shè)置，增加程序的可操作性，以充分發(fā)揮檢察機關(guān)對律師會見的救濟和保障作用。當然，也應(yīng)當在適當時機考慮對此程序進行一定程度的改造，如對于律師認為檢察機關(guān)侵犯其會見權(quán)的情況，就應(yīng)允許向法院而不是檢察機關(guān)提出控告或申訴，以增加司法的公信力。此外，還應(yīng)增設(shè)不服對律師控告申訴處理決定的上訴程序，增加律師會見權(quán)救濟程序的訴訟性。

（三）嚴格規(guī)范司法執(zhí)法行為

司法機關(guān)守法是法治的最基本要求，司法機關(guān)違法則是對法治的最大損害。因此，各級公、檢、法、司機關(guān)必須站在維護法治權(quán)威和推進中國法治進程的高度，嚴格遵守新《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，從嚴約束權(quán)力行使，認真保障律師會見等訴訟權(quán)利，不得任意對法律做有利于己的擴大解釋，更不得故意違法侵犯律師的會見權(quán)。必須加大對司法行為的規(guī)范力度，嚴肅糾正個別地方存在的擅自擴大批準律師會見案件范圍的錯誤做法，明確偵查機關(guān)必須保障“三類案件”律師會見權(quán)的工作要求，對于偵查階段非法剝奪會見權(quán)的，檢察機關(guān)應(yīng)強化偵查監(jiān)督，及時糾正辦案機關(guān)違法行為，保障律師及時會見。應(yīng)明令禁止將非涉軍犯罪嫌疑人、被告人羈押于軍隊看守所的做法。根據(jù)《軍隊看守所工作細則》的規(guī)定，軍隊看守所的羈押對象應(yīng)當是軍隊犯罪嫌疑人、被告人，將非涉軍犯罪嫌疑人、被告人羈押于軍隊看守所違反了上述規(guī)定。而且將非涉軍犯罪嫌疑人、被告人變更羈押于軍隊看守所時往往伴隨不及時通知的違法行為，容易引起社會的猜疑，削弱法律的權(quán)威性。因此要通過明確和完善羈押制度，明令禁止這種違法行為。

（四）提高律師會見的保障水平

法律實施需要充足的物質(zhì)保障，律師會見權(quán)的實現(xiàn)亦不例外。律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人只能在看守所會見室這一特定空間內(nèi)進行，因此會見室的硬件設(shè)施一定程度上決定了律師會見的質(zhì)量和效果。如上所述，當前看守所律師會見室的保障水平還不高，不僅影響了律師會見權(quán)的實現(xiàn)，而且從一個側(cè)面反映出看守所對律師會見與辦案機關(guān)提訊的不平等對待，對律師會見權(quán)的重要性認識不足。看守所管理部門應(yīng)當轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念，將保障律師會見與保障司法機關(guān)辦案放在同等重要的位置，根據(jù)需要增加律師會見室的數(shù)量，保持律師會見室與訊問室配置比例大致平衡，大力改善律師會見室的環(huán)境條件，配置必要的隔離、通話和取暖制冷設(shè)備，保證律師會見場所的相對獨立；使律師與犯罪嫌疑人、被告人能擁有一個相對“私密”的空間進行充分交流。

【作者簡介】

劉文峰，單位為中國人民公安大學(xué)；張濤，單位為最高人民檢察院。

【注釋】

[1]中國人民大學(xué)訴訟制度與司法改革研究中心：《看守所實施新刑事訴訟法相關(guān)問題調(diào)研報告》，2014年2月由中國人民大學(xué)訴訟制度與司法改革研究中心和大連市公安局主辦的“看守所實施新刑事訴訟法專題研討會”材料。

[2]欒少湖、陳玉冰：《軍隊看守所羈押非涉軍犯罪嫌疑人或被告人合法性芻議》。