一、契約制PE合法、合規(guī)分析及其法律規(guī)范體系

（一）、《證券投資基金法》項(xiàng)下的證券投資基金主要為契約制，但是PE不受該法調(diào)整，不能據(jù)其設(shè)立契約制基金

1、公募基金、私募基金、私募證券基金、私募股權(quán)基金分類梳理

《證券投資基金法》將基金分為公募和私募兩類。公募基金公開募集，僅能投資于上市交易的股票、債券，以及國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他證券及其衍生品種；并按投資方向分為股票基金、債券基金、貨幣基金、基金中基金與混合型基金。私募基金非公開募集，可投資于證券市場(chǎng)，也可投資于非證券市場(chǎng)，例如股權(quán)投資就是非證券市場(chǎng)的重要投資領(lǐng)域；根據(jù)投資方向不同，可將私募集金分為私募證券投資基金與私募股權(quán)投資基金。

2、《證券投資基金法》的調(diào)整范圍為公募基金與私募證券基金

《證券投資基金法》將調(diào)整對(duì)象界定為公募基金與私募證券基金，私募股權(quán)投資基金即PE被排除在外。該法第二條規(guī)定“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進(jìn)行證券投資活動(dòng)，適用本法”。

3、證券投資基金主要為契約型基金

《證券投資基金法》第三條規(guī)定：“基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權(quán)利、義務(wù)，依照本法在基金合同中約定?；鸸芾砣?、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責(zé)?！卑丛撘?guī)定，證券投資基金主要以契約形式存在，基金合同是確定各方主體權(quán)利義務(wù)的主要依據(jù)。

4、契約制PE不能直接依據(jù)《證券投資基金法》設(shè)立

證券投資基金可依據(jù)《證券投資基金法》直接按契約制設(shè)立、運(yùn)作，但是PE被排除在《證券投資基金法》調(diào)整之外，不能直接依據(jù)其規(guī)定設(shè)立。

（二）、PE參與定向增發(fā)業(yè)務(wù)，屬于證券投資，但不受《證券投資基金法》的調(diào)整

1、PE可參與定向增發(fā)

通常，PE機(jī)構(gòu)的投資范圍被界定為“從事對(duì)未上市企業(yè)的投資，對(duì)上市公司非公開發(fā)行股票的投資”，參與定向增發(fā)屬于PE的投資范圍。

對(duì)此問題，《國(guó)家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于促進(jìn)股權(quán)投資企業(yè)規(guī)范發(fā)展的通知》（發(fā)改辦財(cái)金[2011]2864號(hào)）第一條第（五）項(xiàng)規(guī)定“股權(quán)投資企業(yè)的投資領(lǐng)域限于非公開交易的股權(quán)”，此處的股權(quán)做廣義理解時(shí)可包括股份公司的股票。

《天津股權(quán)投資企業(yè)和股權(quán)投資管理機(jī)構(gòu)管理辦法》（津發(fā)改財(cái)金[2011]675號(hào)）第三十條規(guī)定“股權(quán)投資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍核準(zhǔn)為：從事對(duì)未上市企業(yè)的投資，對(duì)上市公司非公開發(fā)行股票的投資以及相關(guān)咨詢服務(wù)?！贝颂幟鞔_了PE可以參與定向增發(fā)業(yè)務(wù)。

2、定向增發(fā)業(yè)務(wù)未被納入私募證券投資基金的監(jiān)管范圍

《證券投資基金法》第九十五條第二款對(duì)私募基金的投資界定為：“非公開募集基金財(cái)產(chǎn)的證券投資，包括買賣公開發(fā)行的股份有限公司股票、債券、基金份額，以及國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他證券及其衍生品種?！蔽磳⑴c非公開發(fā)行股份業(yè)務(wù)納入監(jiān)管范圍。

對(duì)此問題，由全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)編制的《證券投資基金法釋義》第九十五條中提到“對(duì)私募基金投資于非公開發(fā)行的股權(quán)或者股票的活動(dòng)，對(duì)社會(huì)公眾利益影響較小，可不納入本法調(diào)整，繼續(xù)由國(guó)務(wù)院有關(guān)部門按職責(zé)分工管理?！?/span>

3、PE之定向增發(fā)業(yè)務(wù)，不受《證券投資基金法》調(diào)整，不能直接依據(jù)其規(guī)定設(shè)立投資于定向增發(fā)的契約制PE

（三）、設(shè)立契約制PE的直接依據(jù)是《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱辦法）在基金的投資運(yùn)作及備案管理部分規(guī)定，私募基金募集過程中應(yīng)訂立基金合同、公司章程或合伙協(xié)議；基金募集完畢，應(yīng)將基金合同、公司章程或合伙協(xié)議依法備案登記。這其中的公司章程、合伙協(xié)議是設(shè)立公司制、合伙制基金設(shè)立的核心文件，基金合同則是契約制基金設(shè)立的核心法律文件。由此可見，辦法認(rèn)可的基金組織形式包括契約制。

此外，依據(jù)辦法第二條規(guī)定，其調(diào)整的私募投資基金包括私募證券基金，也包括私募股權(quán)基金即PE?；诖?，辦法是契約制PE設(shè)立的法律依據(jù)。

辦法第二十條規(guī)定：“募集私募證券基金，應(yīng)當(dāng)制定并簽訂基金合同、公司章程或者合伙協(xié)議（以下統(tǒng)稱基金合同）。基金合同應(yīng)當(dāng)符合《證券投資基金法》第九十三條、第九十四條規(guī)定。募集其他種類私募基金，基金合同應(yīng)當(dāng)參照《證券投資基金法》第九十三條、第九十四條規(guī)定，明確約定各方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)和相關(guān)事宜?！钡诎藯l規(guī)定：“各類私募基金募集完畢，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)定，辦理基金備案手續(xù)，報(bào)送以下基本信息：……（二）基金合同、公司章程或者合伙協(xié)議?！钡诙l規(guī)定：“本辦法所稱私募投資基金（以下簡(jiǎn)稱私募基金），是指在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。私募基金財(cái)產(chǎn)的投資包括買賣股票、股權(quán)、債券、期貨、期權(quán)、基金份額及投資合同約定的其他投資標(biāo)的。”

（四）、契約制PE的設(shè)立可參照《證券投資基金法》

依據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二十條之規(guī)定，募集契約制PE，基金合同應(yīng)當(dāng)參照《證券投資基金法》第九十三條、第九十四條規(guī)定，明確約定各方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)和相關(guān)事宜。

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》對(duì)契約制PE的運(yùn)行架構(gòu)、模式等未作細(xì)化規(guī)定，由于《證券投資基金法》對(duì)契約制證券基金的設(shè)立、運(yùn)行及架構(gòu)模式等規(guī)定的比較詳細(xì)成熟，故契約制PE可參照《證券投資基金法》操作。此處的參照具有相當(dāng)大的靈活性，可借鑒其模式，但不必受其約束，尤其是不必受其對(duì)資質(zhì)、操作的強(qiáng)制要求之限制。

（五）、契約制PE設(shè)立、操作的基礎(chǔ)依據(jù)是《信托法》、《證券法》

契約制PE以信托原理為基礎(chǔ)，管理人、托管人與投資人之間屬于信托關(guān)系，且涉及到權(quán)益憑證的發(fā)售問題，故應(yīng)遵守《信托法》、《證券法》的規(guī)定。

（六）、各類基金的法律適用關(guān)系圖

各類基金的法律適用關(guān)系圖如下，從下圖可以清晰的看出：契約制私募股權(quán)基金的設(shè)立依據(jù)為《私募投資基金監(jiān)督管理辦法》，其操作可參照《證券投資基金法》，同時(shí)應(yīng)符合《信托法》、《證券法》的基本規(guī)定。

二、契約制PE的內(nèi)部架構(gòu)

（一）、證券投資基金的內(nèi)部架構(gòu)

證券投資基金的運(yùn)作，由基金管理人、基金托管人、基金份額持有人三方主體協(xié)作完成。基金份額持有人是基金的投資者，基金財(cái)產(chǎn)的所有者，其出資組成基金財(cái)產(chǎn)，通過基金份額持有人大會(huì)行使權(quán)利，并可組建基金份額持有人大會(huì)日常機(jī)構(gòu)行使權(quán)利。基金管理人根據(jù)基金合同，負(fù)責(zé)基金的募集、設(shè)立、投資、管理、退出與分配。基金托管人受托管理，保管基金財(cái)產(chǎn)，監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作。

從收入來源看，基金份額持有人享有投資收益；基金管理人根據(jù)基金合同的約定收取管理費(fèi)及業(yè)績(jī)報(bào)酬；基金托管人收取托管服務(wù)費(fèi)用。

證券投資基金各主體的主要職責(zé)分工如下：

1、基金管理人主要職責(zé)

一般而言，基金管理人的職責(zé)內(nèi)容包括：1）、依法募集資金，辦理基金份額的發(fā)售和登記事宜；2）、辦理基金備案手續(xù)；3）、對(duì)所管理的不同基金財(cái)產(chǎn)分別管理、分別記賬，進(jìn)行證券投資；4）、按照基金合同的約定確定基金收益分配方案，及時(shí)向基金份額持有人分配收益；5）、進(jìn)行基金會(huì)計(jì)核算并編制基金財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告；6）、編制中期和年度基金報(bào)告；7）、計(jì)算并公告基金資產(chǎn)凈值，確定基金份額申購(gòu)、贖回價(jià)格；8）、辦理與基金財(cái)產(chǎn)管理業(yè)務(wù)活動(dòng)有關(guān)的信息披露事項(xiàng)；9）、按照規(guī)定召集基金份額持有人大會(huì)；10）、保存基金財(cái)產(chǎn)管理業(yè)務(wù)活動(dòng)的記錄、賬冊(cè)、報(bào)表和其他相關(guān)資料；11）、以基金管理人名義，代表基金份額持有人利益行使訴訟權(quán)利或者實(shí)施其他法律行為；12）、國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他職責(zé)。

2、基金托管人主要職責(zé)

基金托管人履行下列職責(zé)：1）、安全保管基金財(cái)產(chǎn)；2）、按照規(guī)定開設(shè)基金財(cái)產(chǎn)的資金賬戶和證券賬戶；3）、對(duì)所托管的不同基金財(cái)產(chǎn)分別設(shè)置賬戶，確保基金財(cái)產(chǎn)的完整與獨(dú)立；4）、保存基金托管業(yè)務(wù)活動(dòng)的記錄、賬冊(cè)、報(bào)表和其他相關(guān)資料；5）、按照基金合同的約定，根據(jù)基金管理人的投資指令，及時(shí)辦理清算、交割事宜；6）、辦理與基金托管業(yè)務(wù)活動(dòng)有關(guān)的信息披露事項(xiàng)；7）、對(duì)基金財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、中期和年度基金報(bào)告出具意見；8）、復(fù)核、審查基金管理人計(jì)算的基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購(gòu)、贖回價(jià)格；9）、按照規(guī)定召集基金份額持有人大會(huì)；10）、按照規(guī)定監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作；11）、國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他職責(zé)。

基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，立即通知基金管理人，并及時(shí)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告。

基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人依據(jù)交易程序已經(jīng)生效的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)立即通知基金管理人，并及時(shí)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告。

3、基金份額持有人的權(quán)利、基金份額持有人大會(huì)及其日常機(jī)構(gòu)

基金份額持有人享有下列權(quán)利：1）、分享基金財(cái)產(chǎn)收益；2）、參與分配清算后的剩余基金財(cái)產(chǎn)；3）、依法轉(zhuǎn)讓或者申請(qǐng)贖回其持有的基金份額；4）、按照規(guī)定要求召開基金份額持有人大會(huì)或者召集基金份額持有人大會(huì)；5）、對(duì)基金份額持有人大會(huì)審議事項(xiàng)行使表決權(quán)；6）、對(duì)基金管理人、基金托管人、基金服務(wù)機(jī)構(gòu)損害其合法權(quán)益的行為依法提起訴訟；7）、基金合同約定的其他權(quán)利。

全體基金份額持有人組成由基金份額持有人大會(huì)，行使下列職權(quán)：1）、決定基金擴(kuò)募或者延長(zhǎng)基金合同期限；2）、決定修改基金合同的重要內(nèi)容或者提前終止基金合同；3）、決定更換基金管理人、基金托管人；4）、決定調(diào)整基金管理人、基金托管人的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)；5）、基金合同約定的其他職權(quán)。

基金份額持有人大會(huì)可以設(shè)立日常機(jī)構(gòu)，但應(yīng)在基金合同中載明。日常機(jī)構(gòu)，由基金份額持有人大會(huì)選舉產(chǎn)生的人員組成；其議事規(guī)則，由基金合同約定。日常機(jī)構(gòu)行使下列職權(quán)：1）、召集基金份額持有人大會(huì)；2）、提請(qǐng)更換基金管理人、基金托管人；3）、監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作、基金托管人的托管活動(dòng)；4）、提請(qǐng)調(diào)整基金管理人、基金托管人的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)；5）、基金合同約定的其他職權(quán)。

基金份額持有人大會(huì)及其日常機(jī)構(gòu)不得直接參與或者干涉基金的投資管理活動(dòng)。

（二）、契約制基金——渤海產(chǎn)業(yè)投資基金的內(nèi)部架構(gòu)

渤海產(chǎn)業(yè)投資基金是經(jīng)國(guó)務(wù)院同意、國(guó)家發(fā)改委批準(zhǔn)設(shè)立的中國(guó)第一支人民幣股權(quán)投資基金，于2006年12月30日設(shè)立?；鹂傄?guī)模200億元人民幣，一期規(guī)模60.8億元人民幣。一期基金持有人包括：全國(guó)社?；鹄硎聲?huì)、國(guó)家開發(fā)銀行、中國(guó)人壽保險(xiǎn)（集團(tuán)）公司、中國(guó)人壽保險(xiǎn)股份有限公司、中國(guó)郵政儲(chǔ)蓄銀行有限責(zé)任公司、中銀集團(tuán)投資有限公司、天津市津能投資公司、天津城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資有限公司等。

從組織形式上看，渤海產(chǎn)業(yè)投資基金為契約制基金。但考慮其是經(jīng)國(guó)務(wù)院特批設(shè)立，故其設(shè)立及運(yùn)作模式不具備普適性，不能大范圍推廣。《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》實(shí)施后，正式允許設(shè)立契約制PE，渤海產(chǎn)業(yè)投資基金的內(nèi)部架構(gòu)便具有了重要參考價(jià)值。

公開資料顯示，渤海產(chǎn)業(yè)基金的內(nèi)部管理架構(gòu)圖如下：

上述架構(gòu)圖中：

1、基金持有人通過契約方式出資設(shè)立渤海產(chǎn)業(yè)投資基金，基金本身未在工商局注冊(cè)，并非民商事活動(dòng)主體?；饘?duì)外投資時(shí)，由基金管理公司代投代持。

2、基金管理公司與基金之前通過基金合同或委托管理協(xié)議等法律文件，確立彼此的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

3、托管銀行受基金持有人委托，根據(jù)基金合同，監(jiān)督基金資金的使用。

（三）、契約制PE內(nèi)部架構(gòu)設(shè)計(jì)

筆者認(rèn)為，契約制PE的內(nèi)部架構(gòu)可參照《證券投資基金法》對(duì)證券投資基金的規(guī)定，借鑒渤海產(chǎn)業(yè)投資基金的成熟模式設(shè)計(jì)。具體如下：

1、組織架構(gòu)可直接按渤海產(chǎn)業(yè)投資基金的組織架構(gòu)設(shè)計(jì)，不再贅述。

2、可組建出資人或基金持有人大會(huì)，作為基金的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)；基金人數(shù)較多時(shí)，可組建基金持有人大會(huì)日常機(jī)構(gòu)，行使基金持有人大會(huì)職權(quán)。

3、基金的投資決策及授權(quán)規(guī)則，可參照公司制PE、合伙制PE的運(yùn)營(yíng)模式，組建投資決策委員會(huì)，并建立管理公司經(jīng)理辦公會(huì)、投資決策委員會(huì)、董事會(huì)以及基金持有人大會(huì)依授權(quán)分級(jí)決策制度。

4、對(duì)于特殊類型的PE，例如參與定向增發(fā)的私募股權(quán)基金，項(xiàng)目固定、投資周期短，因此也可以根據(jù)基金的具體情況，參照證券投資基金的做法，將運(yùn)營(yíng)、決策的權(quán)力主要賦予管理人完成，要求基金持有人大會(huì)及其日常機(jī)構(gòu)不得直接參與或者干涉基金的投資管理活動(dòng)。

三、契約制PE的籌建、運(yùn)作的相關(guān)問題

（一）、基金管理人設(shè)立、備案

按照證監(jiān)會(huì)掌握的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，PE管理機(jī)構(gòu)的設(shè)立不設(shè)行政審批，但設(shè)立后應(yīng)向證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)登記備案。備案后，管理機(jī)構(gòu)獲得管理私募證券基金、私募股權(quán)基金以及創(chuàng)業(yè)投資基金的資格。

實(shí)踐中，原國(guó)家發(fā)改委、地方發(fā)改委對(duì)私募股權(quán)基金的監(jiān)管政策尚未被廢止，因此在PE管理機(jī)構(gòu)設(shè)立時(shí)，有些地方仍需履行注冊(cè)審批程序，但一般為形式審查，只要符合發(fā)改委的監(jiān)管政策，通常不會(huì)被拒絕注冊(cè)。

向基金業(yè)協(xié)會(huì)申請(qǐng)登記，報(bào)送以下基本信息：（一）工商登記和營(yíng)業(yè)執(zhí)照正副本復(fù)印件；（二）公司章程或者合伙協(xié)議；（三）主要股東或者合伙人名單；（四）高級(jí)管理人員的基本信息；（五）基金業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)定的其他信息。

（二）、契約制PE的募集

1、合格投資者

契約制PE不得向合格投資者之外的單位和個(gè)人募集資金，應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集。合格投資者是符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個(gè)人：（一）凈資產(chǎn)不低于1000 萬元的單位；（二）金融資產(chǎn)不低于300 萬元或者最近三年個(gè)人年均收入不低于50 萬元的個(gè)人。社會(huì)保障基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金，慈善基金等社會(huì)公益基金，依法設(shè)立并在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案的投資計(jì)劃，投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業(yè)人員被視為合格投資者。

2、最低投資額

基金持有人投資于單只契約制PE的金額不低于100萬元，這是最低監(jiān)管要求，為有效控制風(fēng)險(xiǎn)，筆者建議PE管理機(jī)構(gòu)可將該門檻提高至300萬或500萬以上。

3、投資者人數(shù)限制

契約制PE投資者不得超過200人。

4、允許由私募基金銷售機(jī)構(gòu)銷售

契約制PE的募集，可由銷售機(jī)構(gòu)代為銷售。這大大拓寬了私募基金的募資渠道。

5、募集方式

PE管理人、PE銷售機(jī)構(gòu)只能以非公開方式募集，不得通過報(bào)刊、電臺(tái)、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)和布告、傳單、手機(jī)短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對(duì)象宣傳推介。

6、禁止承諾保本與最低收益

契約制PE募集過程中，PE管理人、PE銷售機(jī)構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。

7、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估與風(fēng)險(xiǎn)提示

PE管理人自行銷售私募基金的，應(yīng)當(dāng)采取問卷調(diào)查等方式，對(duì)投資者的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力進(jìn)行評(píng)估，由投資者書面承諾符合合格投資者條件；應(yīng)當(dāng)制作風(fēng)險(xiǎn)揭示書，由投資者簽字確認(rèn)。

PE管理人委托銷售機(jī)構(gòu)銷售私募基金的，私募基金銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取前款規(guī)定的評(píng)估、確認(rèn)等措施。

PE管理人自行銷售或者委托銷售機(jī)構(gòu)銷售私募基金，應(yīng)當(dāng)自行或者委托第三方機(jī)構(gòu)對(duì)私募基金進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)級(jí)，向風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力相匹配的投資者推介私募基金。

（三）、基金合同設(shè)計(jì)與簽署

設(shè)立契約制PE，基金合同應(yīng)當(dāng)參照《證券投資基金法》第九十三條、第九十四條規(guī)定，明確約定各方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)和相關(guān)事宜。

1、基金合同應(yīng)具備的內(nèi)容

基金合同應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：1）、基金份額持有人、基金管理人、基金托管人的權(quán)利、義務(wù)；2）、基金的運(yùn)作方式；3）、基金的出資方式、數(shù)額和認(rèn)繳期限；4）、基金的投資范圍、投資策略和投資限制；5）、基金收益分配原則、執(zhí)行方式；6）、基金承擔(dān)的有關(guān)費(fèi)用；7）、基金信息提供的內(nèi)容、方式；8）、基金份額的認(rèn)購(gòu)、贖回或者轉(zhuǎn)讓的程序和方式；9）、基金合同變更、解除和終止的事由、程序10）、基金財(cái)產(chǎn)清算方式；11）、當(dāng)事人約定的其他事項(xiàng)。

按照基金合同約定，非公開募集基金可以由部分基金份額持有人作為基金管理人負(fù)責(zé)基金的投資管理活動(dòng)，并在基金財(cái)產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時(shí)對(duì)基金財(cái)產(chǎn)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。此時(shí)，基金合同還應(yīng)載明：1）、承擔(dān)無限連帶責(zé)任的基金份額持有人和其他基金份額持有人的姓名或者名稱、住所；2）、承擔(dān)無限連帶責(zé)任的基金份額持有人的除名條件和更換程序；3）、基金份額持有人增加、退出的條件、程序以及相關(guān)責(zé)任；4）、承擔(dān)無限連帶責(zé)任的基金份額持有人和其他基金份額持有人的轉(zhuǎn)換程序。

2、基金份額的轉(zhuǎn)讓

契約制基金中，可以允許基金份額持有人轉(zhuǎn)讓基金份額，類似于公司制、合伙制基金中公司股權(quán)或合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓。根據(jù)實(shí)際需要，也可以在基金合同中約定禁止基金份額的轉(zhuǎn)讓。

3、決策程序、授權(quán)規(guī)則

契約制PE，基金合同應(yīng)特別注意對(duì)基金投資、運(yùn)作的決策程序、授權(quán)規(guī)則作明確約定。不約定具體、細(xì)化的決策程序與授權(quán)規(guī)則時(shí)，公司制、合伙制PE可按照《公司法》、《合伙企業(yè)法》規(guī)定的一般規(guī)則決策，證券投資基金可根據(jù)《證券投資基金法》的授權(quán)由基金管理人直接決策基金的投資運(yùn)作；但是，契約制PE不能直接適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》及《證券投資基金法》而無決策依據(jù)，可能會(huì)增加管理人的管理風(fēng)險(xiǎn)。

4、稅費(fèi)負(fù)擔(dān)

契約制PE稅費(fèi)負(fù)擔(dān)并不清晰。一般認(rèn)為，契約制本身并非納稅主體，應(yīng)和合伙制PE一樣，先分后稅。核心問題是，當(dāng)基金出資人為自然人時(shí)，基金管理人是否有代扣代繳個(gè)人所得稅的義務(wù)。有人認(rèn)為，可參照信托產(chǎn)品，無需代扣代繳，由自然人投資者自行完稅。但該種觀點(diǎn)是否能獲得稅務(wù)機(jī)關(guān)支持，尚不得而知。

建議在基金合同中明確，稅費(fèi)由基金投資人依法負(fù)擔(dān)。如能在基金發(fā)售前即取得稅務(wù)機(jī)關(guān)的明確、有效答復(fù)，確定稅費(fèi)負(fù)擔(dān)，則可在基金合同中以適當(dāng)方式明確。

5、基金合同簽署

契約制PE可由全體基金投資人協(xié)商一致，共同簽署基金合同。也可參考證券投資基金的操作模式，由基金管理人制定格式基金合同（認(rèn)購(gòu)合同），由基金投資人分別簽署認(rèn)購(gòu)，每個(gè)投資人認(rèn)購(gòu)的前提是接受基金合同的全部?jī)?nèi)容。

需要強(qiáng)調(diào)的是，按照民事領(lǐng)域意思自治原則，筆者認(rèn)為：管理人可以與個(gè)別基金認(rèn)購(gòu)人簽署補(bǔ)充協(xié)議，調(diào)整基金合同的部分條款，但這種調(diào)整應(yīng)不違法且不侵害其他基金投資人的利益。

（四）基金托管

除基金合同另有約定外，契約制PE應(yīng)當(dāng)由基金托管人托管?；鸷贤s定不進(jìn)行托管的，應(yīng)當(dāng)在基金合同中明確保障基金財(cái)產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機(jī)制。

關(guān)于托管銀行，《證券投資基金法》對(duì)證券投資基金托管人提出了嚴(yán)格的要求，契約制PE可不按此要求執(zhí)行，選擇資質(zhì)稍差一些的銀行也可以。私募基金劃歸證監(jiān)會(huì)監(jiān)管之前，地方政府在監(jiān)管過程中一般都公示了可作私募基金托管業(yè)務(wù)的托管銀行，選擇此類銀行托管即可。

（五）、基金備案

設(shè)立契約制PE不設(shè)行政審批，但設(shè)立后應(yīng)到證券投資基金也協(xié)會(huì)備案，接受監(jiān)管。本案時(shí)，應(yīng)報(bào)送以下基本信息：1、主要投資方向及根據(jù)主要投資方向注明的基金類別；2、基金合同，資金募集過程中向投資者提供基金招募說明書的，應(yīng)當(dāng)報(bào)送基金招募說明書；3、采取委托管理方式的，應(yīng)當(dāng)報(bào)送委托管理協(xié)議；委托托管機(jī)構(gòu)托管基金財(cái)產(chǎn)的，還應(yīng)當(dāng)報(bào)送托管協(xié)議；4、基金業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)定的其他信息。

（六）、對(duì)外投資

契約制PE并非獨(dú)立的商事主體，目前暫無專設(shè)的基金賬戶供其使用，對(duì)外投資時(shí)，可按《信托法》的規(guī)定，由基金管理人以受托人的身份對(duì)外代投代持。前文所提渤海產(chǎn)業(yè)投資基金，投資天津銀行、成都銀行等項(xiàng)目，即是以管理公司名義代投代持。但這種模式下，被投資企業(yè)國(guó)內(nèi)IPO時(shí)，可能因股權(quán)代持或信托持股而被要求清理。

作者：劉乃進(jìn) 來源：PE實(shí)務(wù)