（中國政法大學）圍海造地過程中的權利承接及其法律規(guī)制

楊華 王全弟

　　馬克思認為土地“是一切生產(chǎn)和一切存在的源泉”，[1]威廉·配第說“土地是財富之母”，[2]春秋時期齊國宰相管仲曰“地者，政之本也”，[3]這都說明了土地的重要性。在我國土地資源稀缺、土地管制嚴格、土地價值飆升的今天，土地愈顯彌足珍貴，向海洋要地成為一個新的途徑，于是圍海造地蔚然成風，但是圍海造地涉及的法律問題卻很少有人研究，有關圍海造地過程中海域使用權、填海權、土地使用權等權利承接關系的研究更是十分薄弱。現(xiàn)有的《海域使用管理法》只是對海域使用的管理作出了規(guī)定，其中并沒有對填海權的法律規(guī)定，而且該法第32條對于海域使用權向土地使用權的轉(zhuǎn)化問題作出的籠統(tǒng)規(guī)定，導致在實際操作中各地做法各異。本文結(jié)合相關案例分析認為，圍海造地過程中涉及的主要權利包括海域使用權、填海權和土地使用權，這三種權利依次承接，均應受到重視。然而，我國現(xiàn)行法律缺少對填海權的規(guī)定，而且對于三種權利之間如何承接、法律調(diào)控措施如何，均有亟需完善之處，我國應從國家戰(zhàn)略的角度對圍海造地進行立法。
　　一、圍海造地過程中涉及的主要權利及其界定
　　圍海造地是圍繞海岸、海島、海涂、海埂等物體進行圍攔，利用海床和底土的地基進行人工填充，進而形成土地的過程。在圍海造地過程中，因圍海行為、填海行為、造地行為發(fā)生的環(huán)節(jié)不同、所依據(jù)的法律規(guī)范不同，其需要保護的權利屬性也不同。根據(jù)我國當前的法學理論和法律規(guī)定，圍海造地過程中涉及的權利主要有三種：海域使用權、填海權、土地使用權。
　　所謂海域使用權，是指權利人依法占有特定的海域并利用海域進行養(yǎng)殖、旅游、運輸、采礦、修建港口和各種設施等并獲取收益的權利。[4]它是民事主體基于縣級以上人民政府海洋行政主管部門的批準和頒發(fā)的海域使用權證書，依法在一定期限內(nèi)使用一定海域的權利。該權利的保護范圍包括內(nèi)水、領海的水面、水體、海床和底土。我國《海域使用管理法》第四章專章設立了海域使用權的保護規(guī)定，《物權法》第122條也規(guī)定依法取得的海域使用權受法律保護，因此，海域使用權是法定權利。由于海域使用的方式不一樣，因養(yǎng)殖用海，拆船用海，旅游、娛樂用海，鹽業(yè)、礦業(yè)用海，公益事業(yè)用海，港口、修造船廠等建設工程用海的保護期限、保護對象不同，其海域使用權保護的邊界也不同，但是無論如何，海域使用權人依法使用海域并獲得收益的權利受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。同時，《物權法》第46條規(guī)定“礦藏、水流、海域?qū)儆趪宜小?，確認了海域的國家所有權，海域使用權人經(jīng)批準取得的使用權，是典型的用益物權。[5]權利人在繳納海域使用金之后，對海域行使占有、使用、收益和有限的處分權利。海域使用權因提前收回給權利人造成損失的，應當給予補償。當前對于海域使用權的權利界定爭議不大，而對海域的范圍如何確定則存在疑義，據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》記載，海域是指海洋的一定范圍，包括水上和水下。[6]這一范圍界定顯然較寬泛，對于水上的空間如何使用法律依據(jù)仍顯不足，因為對空間權的界定目前還未形成一致意見。[7]另外，對于海灘是海域還是土地還存在爭議，有人認為海灘是海域，[8]有人認為海灘是土地還是海域存在法律上的模糊性，[9]因此，有人認為海灘的性質(zhì)認定需要協(xié)調(diào)憲法、土地法、海域管理法的相關規(guī)定。[10]這些爭議需要法律來解決，但對于圍海造地過程中的權利轉(zhuǎn)換來講，其并非是本文討論的重點。
　　圍海造地過程中的填海權是指民事主體在海域使用范圍內(nèi)，經(jīng)有權機關批準，對海域進行圍攔、填充以便形成土地的權利。填海行為是一項技術性較強的海洋工程行為，是將動產(chǎn)（如砂石、泥土及其他建筑材料）添附于不動產(chǎn)（海床、底土等海域）之上的物權增加行為。鑒于填海行為的技術性、填充物質(zhì)的安全性等要求，填海不是一項隨意而為的行為。我國《物權法》對填海行為沒有規(guī)定，《海域使用管理法》對填海行為的規(guī)定也比較籠統(tǒng)，只有4個法律條文提到“填?！币辉~，僅將填海作為一種現(xiàn)象提出。[11]所以，關于填海權的界定尚未形成法律用語，但是，填海權不應當是海域使用權的一種，而應當是一種單獨的權利。因為填海權不同于海域使用權，填海權會造成海域使用權的消失，它最終不是對海域的使用，而是讓其消退，是改變海域使用權的一種權利，即填海權行使的盡頭是土地的形成、海域的消失。也就是說，填海權是介于海域使用權和土地使用權之間的一個階段性權利。目前，填海權往往是通過國家和地方負責圍墾工作的部門（圍墾局）或者海洋部門頒發(fā)圍墾許可證的方式取得的。[12]因此，可以看出，填海權也屬于法律賦權，沒有填海權就不能進行圍海造地行為。但是，我國目前的所有立法均未涉及填海權，而當前圍海造地行為具有蔓延之勢，[13]如果將填海權與海域使用權混為一談，沒有填海權的許可、限制，就不能從根本上解決圍海造地的失控風險。因此，填海權應當獨立成為限制圍海造地行為的行政許可權利。
　　圍海造地過程中的土地使用權是指圍海所造之地用于國家、集體、單位和個人的工業(yè)、農(nóng)業(yè)、商業(yè)等用途的權利。它是圍海造地的最終目的，是行使填海權之后對所增加的新的土地加以利用的權利。我國不允許土地私有，圍海造地所形成的土地均歸國家所有，《海域使用管理法》第32條第1款規(guī)定：“填海項目竣工后形成的土地，屬于國家所有?！奔床徽搰Ｔ斓厮纬傻耐恋厥寝r(nóng)業(yè)用途還是非農(nóng)業(yè)用途，都歸國家所有。但是在《海域使用管理法》施行之前，已經(jīng)由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理的養(yǎng)殖用海，符合海洋功能區(qū)劃的，經(jīng)當?shù)乜h級人民政府核準，可以將海域使用權劃給該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會，由本集體經(jīng)濟組織的成員承包，用于養(yǎng)殖生產(chǎn)，屬于集體所有。在《海域使用管理法》施行之后，圍海造地的權利均屬于國家所有，不能屬于集體所有。但是對于圍海造地的海域使用權人、填海權人是否可以取得該土地的使用權，《海域使用管理法》第32條第2款規(guī)定：“海域使用權人應當自填海項目竣工之日起三個月內(nèi)，憑海域使用權證書，向縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請，由縣級以上人民政府登記造冊，換發(fā)國有土地使用權證書，確認土地使用權?！币罁?jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，土地使用權本身的界定并沒有太大爭議，問題的關鍵是圍海造地結(jié)束后的土地使用權取得程序、取得方式等需要討論，比如是否需要繳納土地使用權出讓金？是否按照土地使用權出讓的招拍掛手續(xù)進行？是否根據(jù)土地用途的不同作出不同的規(guī)定？這一系列問題亟待解決，現(xiàn)實操作中全國沿海各地產(chǎn)生了五種不同的做法，下文將逐一予以分析。
　　二、圍海造地過程中從海域使用權到填海權的法律承接
　　圍海造地過程中申請海域使用權時，根據(jù)《海域使用權登記辦法》的規(guī)定，取得的是《海域使用權證》，該證是由海洋管理部門頒發(fā)的，在頒發(fā)該證的時候，同時規(guī)定了海域使用的方式；在申請?zhí)詈r，有些省市取得的是《圍墾許可證》，該證頒發(fā)的部門是圍墾管理部門，規(guī)定圍墾的面積和開發(fā)利用用途，有些地方還是依據(jù)《海域使用管理法》向海洋管理部門申請，取得的仍然是《海域使用權證》。因此，這里就涉及到海域使用權和填海權的銜接問題：一是海域使用權和填海權是否可以合并賦予；二是取得海域使用權之后再申請?zhí)詈嗟模欠駮斐墒跈嗖块T不一致；三是調(diào)控海域使用權和填海權的法律規(guī)范是否會發(fā)生沖突。解決這三個問題需要從以下問題的分析入手。
　　1．海域使用權與填海權的法律屬性。如前所述，海域使用權具有用益物權屬性，那么填海權是否也具有用益物權屬性呢？事實上，填海權正是在原有海域使用權的基礎上對海域的“破壞性”使用，是對填海許可范圍內(nèi)的海域進行占有、使用、收益并在一定的范圍內(nèi)進行處分，因此，像海域使用權一樣，填海權也具有用益物權的性質(zhì)，其權利的取得、期限、轉(zhuǎn)讓與抵押等均與海域使用權具有相似之處。在海域使用權與填海權的授予部門一致的情況下，二者存在權利競合的情況。但是二者也具有不同之處，海域使用權側(cè)重于對海域的使用，而填海權側(cè)重于“造地”，也就是填海權會造成新的添附物，行使填海權的過程是將動產(chǎn)與不動產(chǎn)結(jié)合起來形成新的不動產(chǎn)的過程。所以，海域使用權與填海權法律屬性的相似性決定了二者可以在同一部門予以合并賦予，同時，二者的差異性決定了填海權在后申請，填海權的申請人有可能會向有利于權利獲取的部門提出申請，或者是海洋局，或者是圍墾局，或者是其他部門。
　　2.海域使用權與填海權的法律調(diào)控。對海域使用權與填海權的法律屬性及其不同點進行分析具有重要的法律意義：一是可以對填海權這一權利進行有效的法律規(guī)制，避免填海權的濫用和過分行使。筆者認為，雖然填海權的行使造成了土地的增加，進而產(chǎn)生經(jīng)濟效益和社會效益，但是它仍是對海域的“破壞性”使用，故需要法律的重點“盯防”；二是可以試圖對海域使用權和填海權進行統(tǒng)一的法律調(diào)整，減少和避免法律沖突的產(chǎn)生。在現(xiàn)實中調(diào)控這兩種權利的法律是存在沖突的，如2004年，浙江省奉化市“紅勝海塘續(xù)建工程”1.6萬畝的圍海填海項目得到了該市計劃部門的立項批準，當?shù)厝嗣裾枰耘鷾释狻?/font>[14]這暴露出填海權與海域使用權之間法律調(diào)控的沖突，其實質(zhì)是地方法規(guī)與國家法律的沖突。根據(jù)《海域使用管理法》第18條的規(guī)定，填海50公頃以上、圍海100公頃以上的，需要國務院海洋行政主管部門批準，但是根據(jù)《浙江省灘涂圍墾管理條例》第11條的規(guī)定，圍涂面積在300公頃(4500畝）以上的項目、跨市的項目，由省灘涂圍墾部門審批，報省計劃部門備案。由于頒發(fā)海域使用許可和填海（圍墾）許可的部門不一致，所以這1.6萬畝的圍海填海項目卻在地方得到了批準。如果全國沿海省市均有自己的做法，那么圍海造地管理上的困境是可以預見的。
　　3．非法行使海域使用權與填海權的法律責任。關于此問題，我們先來看一個案例:2003年，山東榮成海達造船有限責任公司（以下簡稱海達公司）因未取得海域使用權證，非法填海57畝，被國家海洋局勒令恢復原狀，[15]海達公司以恢復原狀面臨技術實施上的困難、拆除會造成海域污染以及成本過高為由訴至北京市第一中級人民法院，要求撤銷國家海洋局的行政處罰決定。一審法院判決維持國家海洋局的行政處罰，[16]海達公司不服，上訴至北京市高級人民法院，二審法院駁回上訴，維持原判。此案經(jīng)過一年多的訴訟，最終以國家海洋局的勝訴告終。[17]《海域使用管理法》第42條規(guī)定：“未經(jīng)批準或者騙取批準，非法占用海域的，責令退還非法占用的海域，恢復海域原狀，沒收違法所得，并處非法占用海域期間內(nèi)該海域面積應繳納的海域使用金五倍以上十五倍以下的罰款；對未經(jīng)批準或者騙取批準，進行圍海、填?；顒拥?，并處非法占用海域期間內(nèi)該海域面積應繳納的海域使用金十倍以上二十倍以下的罰款。”顯然，根據(jù)此條規(guī)定的內(nèi)涵，我們可以看到，非法占用海域的，責任人有責任將其恢復原狀，其中對于未經(jīng)批準圍海造地的，處罰金額相應增加了五倍，非法行使海域使用權和非法行使填海權的法律責任顯然有所差別。當然，本案還存在一個法律責任的合理性問題，從實踐來看，責令“恢復原狀”的處罰勢必會造成資源的浪費、成本的增加。一方面，海達公司先期填到海里的資源勢必浪費，填海形成的土地也將隨著“恢復原狀”消失于大海；另一方面，將已經(jīng)形成的土地重新挖掉，勢必造成人力、物力、財力的消耗，增加企業(yè)成本和社會成本。為什么會造成這種局面呢？一方面是因為目前的法律規(guī)定沒有回旋余地；另一方面是由于國家海洋部門和地方土地部門之間沒有協(xié)調(diào)機制，兩個部門的管理方式和利益分割明顯，試想本來屬于國家海洋部門管理的海域后來成為了地方政府的土地，而新增的土地對于海洋部門又沒有任何利益，且會造成海洋部門的管理權力縮水、管理范圍逐漸縮小的局面，故海洋部門要求“恢復原狀”就在情理之中了。就在2010年1月20日，深圳市政府新聞辦公室對外通報了深圳市海上精英娛樂有限公司在龍崗區(qū)南澳街道東山灣海域建造海上構(gòu)筑物被認定為屬于未取得海域使用權的非法用海行為。[18]廣東省海洋局也認為應當予以拆除。[19]這就是名噪一時的“海上皇宮案”，龍崗區(qū)海洋局向該區(qū)人民法院申請強制執(zhí)行該案，[20]其被列為廣東省案件督導組督辦的案件。[21]2010年5月13日，“海上皇宮”依法被龍崗區(qū)人民法院執(zhí)行拆除。[22]上述“海達案”和“海上皇宮案”一個是我國首例填海造地行政訴訟案，一個是最新的行政決定執(zhí)行案，均以恢復海域原狀結(jié)案，但輿論認為兩個案件均造成了人力、物力、財力的巨大浪費，甚至有人認為，拆除不如沒收。[23]這些都表明規(guī)制海域使用權和填海權的法律存在過于單調(diào)的弊端，在海域使用權向土地使用權的轉(zhuǎn)換過程中存在法律障礙和法律救濟的不足，圍海造地問題需要專門的法律規(guī)制。
　　三、圍海造地過程中從海域使用權、填海權到土地使用權的法律承接
　　根據(jù)我國《海域使用管理法》的規(guī)定，填海項目竣工后形成的土地，屬于國家所有。這一規(guī)定和《物權法》所規(guī)定的“海域?qū)儆趪宜小笔且恢碌模驗樘詈Ｐ袨槭且环N“人工添附”，根據(jù)“從物隨主物”的物權原理，填海項目竣工后形成的土地自然屬于國家所有。但在圍海造地的土地使用權歸屬方面卻存在很多爭議，以下對此加以簡要分析。
　　（一）海域使用權、填海權轉(zhuǎn)化為土地使用權過程中的法律障礙分析
　　行使海域使用權、填海權之后所形成的土地可以分為農(nóng)業(yè)用地，工業(yè)、商業(yè)、旅游等綜合用地以及其他用地，其中對于所形成的綜合用地來說，要取得土地使用權并非易事，一方面存在經(jīng)濟障礙，另一方面存在法律障礙。具體來說，在當前土地稀缺、土地價值飆升的形勢下，圍海形成的土地商業(yè)開發(fā)價值之大令很多開發(fā)商都趨之若鶩，尤其是大面積的地塊備受青睞，造地一旦形成，其巨大的經(jīng)濟價值往往令政府不能隨意出讓給海域使用權人或填海權人，但如果按照市場價值出讓給海域使用權人或填海權人的話，那么他們辛辛苦苦的填海過程豈不白忙一場？這樣一來，其開發(fā)海域的積極性就會大打折扣，此即經(jīng)濟障礙。而法律障礙主要在于，用海域使用權證換取土地使用權證時要不要繳納土地使用權出讓金存在不確定性，法律規(guī)定了圍海造地的所有權屬于國家，也規(guī)定了可以用海域使用權證換取土地使用權證，但是在換取的程序、手續(xù)、是否繳納土地使用權出讓金等方面沒有作出規(guī)定，實踐中的做法也不一致。在法律程序方面，如果該圍海造地的土地用于公益事業(yè)、國家機關及軍隊需要，土地管理部門則可以按照法律規(guī)定的劃撥類型予以供給并換發(fā)土地使用權證，但是對于用于房地產(chǎn)、工商業(yè)、旅游等開發(fā)的土地，土地管理部門認為直接給海域使用權人確權不妥。其主要有兩個方面的理由：一是因為土地市場供應都是通過土地一級市場以招拍掛的方式予以一定期限許可使用的，如果直接給海域使用權人確認土地使用權會造成土地供應的另辟渠道，繞開了嚴格的土地管理制度；二是可能會導致土地管理部門無法完全掌握土地供應的情況，而且沒有通過市場競爭機制的確權會造成土地供應市場的不公平。由此可見，海域使用權、填海權轉(zhuǎn)化為土地使用權過程中的三個關鍵性問題不容忽視：一是程序上如何辦理；二是是否繳納出讓金；三是是否應該按照土地管理法予以重新審批。這三個關鍵問題的核心是出讓金問題。
　?。ǘ﹪Ｔ斓睾蠛Ｓ蚴褂脵?、填海權轉(zhuǎn)化為土地使用權的實踐做法
　　1．圍海造地形成的土地使用權出讓金的特殊性。圍海造地的土地使用權出讓金中含有一般國有土地使用權出讓金所不具備的要素，一是權利人在圍海造地之前已經(jīng)取得海域使用權、填海權等權利，已經(jīng)繳納了海域使用金，在填海的過程中承擔了大量的填海費用，包括但不限于設計、圍攔、施工、材料、貸款利息等費用；二是圍海造地是一種創(chuàng)造性的勞動行為，其中凝聚了行為人的智慧，具有一定的智力財產(chǎn)價值；三是行為人還投入了大量的時間，圍海造地工程所耗費的時間非一般工程所能比，時間成本之大有時難以計算。因此，圍海造地土地使用權出讓金具有特殊的性質(zhì)。那么，如果在圍海造地后需要繳納土地使用權出讓金，在確定出讓金時必須考慮行為人已經(jīng)支付的海域使用金、填海費用、智力價值、時間成本等因素，必要時還可以對形成的土地價值進行評估，計算出其增加的價值和使用價值。
　　2．不同地方關于海域使用權、填海權變更為土地使用權的具體做法比較。目前沿海省市的相關做法可以歸納為以下五種：第一種做法是，以海域使用權證直接換取土地使用權證，不需繳納土地使用權出讓金。2005年的《遼寧省海域使用管理辦法》第23條規(guī)定：“換發(fā)國有土地使用權證書，不得收取土地使用權出讓金?！彪S著經(jīng)濟的發(fā)展，目前遼寧省正在推行海域使用權與土地使用權的整體出讓，由遼寧省土地部門與海洋部門聯(lián)合編制海域使用權和土地使用權出讓方案，共同行使整體出讓權。[24]
　　第二種做法是，海域使用權變更登記為土地使用權時部分不需要補繳土地使用權出讓金，部分需繳納?！陡＝ㄊ『Ｓ蚴褂霉芾項l例》第29條規(guī)定，對于符合國家劃撥用地目錄和用于工業(yè)建設項目用地的，不需要繳納土地使用權出讓金，但是改變原批準用途的，應經(jīng)縣級以上地方人民政府批準并補交土地使用權出讓金。補交部分依據(jù)該宗土地評估價格扣除海域使用金和填海成本之后的價格確定。
　　第三種做法是，海域使用權變更為土地使用權時需繳納土地出讓金。這種做法在《海南省實施＜中華人民共和國海域使用管理法＞辦法》第24條中可以看到：“對填海形成的土地，海域使用權人應當自填海項目竣工之日起三個月內(nèi)，憑海域使用權證書和海域使用紅線圖向縣級以上人民政府土地行政主管部門申請換發(fā)國有土地使用權證書，并繳納土地使用權出讓金，已繳納的海域使用金和填海成本應當予以抵減。”[25]2008年《海南省人民政府關于海域使用權證換發(fā)國有土地使用權證有關問題的批復》進一步將海域使用權證換發(fā)土地使用權證分為三種情況區(qū)別對待：(1)政府通過招標、拍賣方式出讓海域使用權，并明確填海形成的土地使用權歸海域使用權人所有，填海形成的土地可直接換發(fā)國有土地使用權證書，土地取得方式一欄注明為出讓，海域取得成本和填海成本視為繳納土地出讓金，不再收取土地出讓金。(2)政府組織實施填海項目形成的土地，應由政府土地儲備機構(gòu)實行收購，按規(guī)劃直接認定為建設用地，以招拍掛方式出讓土地使用權。(3)基礎設施和工業(yè)等產(chǎn)業(yè)項目因項目需要獲得批準的海域使用權，項目業(yè)主填海形成的土地可根據(jù)企業(yè)要求，按兩種情況處理：一是按劃撥土地辦理換證手續(xù)，辦理手續(xù)時不繳納土地出讓金，但是今后轉(zhuǎn)讓土地使用權或改變土地用途時則需要補繳土地出讓金；二是按協(xié)議出讓土地辦理換證手續(xù)，并繳納土地出讓金，出讓金按市場評估地價扣除海域使用金和實際投入的填海成本計算。[26]
　　第四種做法是，海域使用權證變更登記時不需要繳納土地使用權出讓金，但是轉(zhuǎn)讓土地使用權時需要補繳?！督K省海域使用管理條例》第34條規(guī)定：“海域使用權人應當在圍墾、填海項目竣工之日起三個月內(nèi)，憑海域使用權證書，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請，由縣級以上地方人民政府登記造冊，換發(fā)國有土地使用權證書，確認土地使用權。土地使用權期限為海域使用權剩余期限。換發(fā)國有土地使用權證書，不收取土地使用權出讓金。轉(zhuǎn)讓圍墾、填海形成的土地的使用權，應當經(jīng)土地所在地設區(qū)的市、縣（市）人民政府批準，并補繳土地使用權出讓金。補繳的土地使用權出讓金的數(shù)額按照該宗土地的評估價格扣除已經(jīng)繳納的海域使用金和實際投入的圍墾、填海成本確定?！?br>　　第五種做法是，海域使用權變更為土地使用權時需要重新辦理用地審批手續(xù)，視情況決定是否繳納土地使用權出讓金。例如，廣東省2004年10月出臺的《關于加強廣東省填海造地管理的通知》作出如下規(guī)定：如果填海后形成的土地作為建設用地的，應先按規(guī)定辦理占用國有未利用地審批手續(xù)和土地使用權出讓（劃撥）手續(xù)；如果符合劃撥用地要求的，不需要繳納土地使用權出讓金；如果屬于劃撥用地之外的建設用地，需要繳納土地使用權出讓金（扣除海域使用金和填海費用）；如果是經(jīng)營性用地的，則由政府土地儲備機構(gòu)收購后按照規(guī)定以公開交易方式出讓。又如，2007年《廣東省海域使用管理條例》第27條規(guī)定：“海域使用權人應當自填海竣工之日起三個月內(nèi)，按照國家有關規(guī)定辦理土地使用權登記手續(xù)。省海洋行政主管部門應當會同省土地行政主管部門對填海后形成的土地是否符合批準的使用范圍和設計要求組織查驗。國務院批準的填海項目土地使用權登記，按照國家有關規(guī)定辦理?！?br>　　除上述這五種做法外，沿海省、市、自治區(qū)中，有的在其海域使用管理法規(guī)中回避了海域使用權變更為土地使用權的問題，比如山東、上海、廣西等。出現(xiàn)這種不同做法的原因主要有：一是圍海造地結(jié)束后，原來的海域已經(jīng)消失，形成了新的土地，是否應當按照土地管理法的要求進行相應的土地利用和管理存在法律上的不確定性；二是將原海域使用權變更為土地使用權，是否能防止建設項目違反土地利用規(guī)劃的現(xiàn)象和再次轉(zhuǎn)讓土地使用權現(xiàn)象的發(fā)生，以及前述現(xiàn)象發(fā)生后采取何種管理措施也存在法律上的不確定性。因此，各地根據(jù)實際情況規(guī)定了不同的操作規(guī)范。
　?。ㄈ﹪Ｋ焱恋氐耐恋厥褂脵嗟怯浥c海域使用權登記發(fā)生沖突時的處理
　　《海域使用管理法》規(guī)定海域使用權人應當自填海項目竣工之日起3個月內(nèi)，憑海域使用權證書向縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請，由縣級以上人民政府登記造冊，換發(fā)國有土地使用權證書，確認土地使用權。也就是說，圍海造地完成后，原來的海域消失，海域使用權客體不復存在，產(chǎn)生了新的土地，理應換發(fā)權利證明，行政許可的部門也發(fā)生變化。但此時的海域使用權是自動失效還是經(jīng)申請才能失效？如果海域使用權證和土地使用權證同時存在則如何處理？我們先來看一下浙江象山東海蝦蟹養(yǎng)殖場（后變更為寧波市濱海工貿(mào)有限公司）訴訟案，養(yǎng)殖場在獲得海域使用權證、行使海域使用權的時候進行了圍海造地，[27]隨后，就其圍海所造土地辦理了土地使用權證，[28]但是由于中石油項目鋪設管道經(jīng)過該幅地塊，國家隨后對該幅地塊進行了征收，并且沒有對土地使用權人作出土地使用權補償，遂引發(fā)訴訟。[29]政府經(jīng)查后發(fā)現(xiàn)象山東海蝦蟹養(yǎng)殖場同時具有海域使用權證和圍海造地上的土地使用權證，隨后政府以海域使用權證和土地使用權證同時存在是一種“錯登”為由，注銷了該幅地塊的土地使用權證。[30]此案直接反映了圍海造地實施人的土地使用權如何獲得、如何得到法律保護的問題。根據(jù)法理分析，如果海域使用權的客體消失，那么海域使用權自動消滅，原來的海域被土地替代之后，海域使用權人依法申請的土地使用權登記應當隨即生效，并代表權利人新的權利，不應該以“錯登”為由予以撤銷，而且即便是“錯登”，也已構(gòu)成行政確認，在不影響其他權利人權利的情況下，應當予以認可。我國《海域使用權登記辦法》雖然規(guī)定了海域使用權的注銷登記制度，但是對于沒有辦理注銷手續(xù)的法律后果沒有作出規(guī)定?！渡虾Ｊ泻Ｓ蚴褂霉芾磙k法》規(guī)定，圍海造地項目已辦理土地使用權登記的，應當自領取土地使用權證后20日內(nèi)辦理注銷登記。當事人未申請注銷登記的，市海洋局可以依據(jù)有關證明文件，將注銷事項記載于海域使用權登記冊，原海域使用權證書作廢。
　 四、對我國圍海造地的法律規(guī)制建議
　　通過上文對圍海造地過程中三種權利的承接關系及其法律調(diào)控的分析，可以看出我國對圍海造地這一改變海洋和國土的重大問題沒有予以足夠的重視，對圍海造地的法律規(guī)制一是沒有針對性，二是缺乏有效性，三是沒有統(tǒng)一性，四是缺少戰(zhàn)略規(guī)劃性。因此，有必要探討我國的圍海造地立法問題。
　?。ㄒ唬﹪Ｔ斓氐默F(xiàn)狀需要專門性的法律規(guī)制
　　我國圍海造地的歷史悠久，早在漢代就開始圍海造地。從新中國成立到上世紀90年代，我國經(jīng)歷了圍海曬鹽、圍涂擴農(nóng)、圍墾養(yǎng)殖三次大的圍海造地浪潮。目前，我國正在經(jīng)歷圍海造地的第四次浪潮，根據(jù)“十一五”規(guī)劃，沿海11個省市規(guī)劃圍海造地5000平方公里，平均每年1000平方公里，主要用于工業(yè)開發(fā)、旅游、基礎設施建設等。[31]如此大規(guī)模的圍海造地在開發(fā)新的土地資源的同時也造成了一系列的嚴重問題，概括起來有八個方面：一是導致海岸線資源縮減；二是導致海岸動態(tài)平衡遭到人為破壞；三是導致海灣屬性弱化和生物多樣性銳減；四是導致漁業(yè)資源衰退；五是導致海洋水環(huán)境污染加?。涣菍е潞０毒坝^破壞；七是引發(fā)航道變化；八是可能引發(fā)自然災害。已有國家開始重視并解決因圍海造地所造成的嚴重問題。例如，日本約1/3的國土是填海填起來的，其環(huán)境問題非常嚴重，近陸海洋生物逐漸滅絕，目前日本基本上不再批準新的填海項目。[32]又如，荷蘭正在實施“回歸大自然計劃”，“與海洋一起成長”，[33]嚴格控制圍海造地，進入21世紀以來，荷蘭在保障抵御海潮和防洪安全的前提下，研究退灘還水方案，實施與自然和諧的海洋工程計劃。[34]因此，我們要統(tǒng)籌規(guī)劃、綜合考慮、重視環(huán)境、合理開展圍海造地。
　　我國《海域使用管理法》第4條規(guī)定，國家嚴格管理填海、圍海等改變海域自然屬性的用海活動。2004年，《國務院關于進一步加強海洋管理工作若干問題的通知》（國發(fā)[2004]24號）要求各地要依法審批海洋開發(fā)活動，從嚴控制圍填海和開采海砂等行為。2005年3月，國家海洋局頒布了《關于進一步加強海域使用論證質(zhì)量管理的通知》，要求提高海域使用論證質(zhì)量和海域使用論證隊伍的整體水平。2009年11月24日，國家發(fā)改委和國家海洋局聯(lián)合發(fā)布《關于加強圍填海規(guī)劃計劃管理的通知》，要求沿海省、自治區(qū)、直轄市各級發(fā)展改革部門、海洋行政主管部門按照深入學習實踐科學發(fā)展觀的總體要求，切實做好圍填海規(guī)劃計劃的編制與實施工作，強化海洋生態(tài)環(huán)境保護，促進海洋空間資源的合理利用，推動沿海地區(qū)經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展。根據(jù)該文件的要求，從2010年開始，圍填海正式納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃，實行年度總量控制管理，對集中連片開發(fā)的圍填海要實行區(qū)域用海管理制度，對圍填海審批實施年度計劃管理，建設用圍填海計劃指標和農(nóng)業(yè)用圍填海計劃指標不得混用。這些規(guī)范性舉措說明了國家對圍海造地的重視，也對圍海造地的合理進行起到了重要作用，但這些均屬政策性文件，法律約束力不夠。面對我國18000多公里的大陸海岸線和14000多平方公里的島嶼海岸線、[35]近300萬平方公里的主張管轄海域面積、38萬平方公里的有完全主權的領海和內(nèi)水[36]的“藍色國土”的巨大資源寶庫誘惑，沒有一部專門規(guī)范圍海造地的法律，實在令人擔心。
　?。ǘ┊斍拔覈鴩Ｔ斓氐姆晒┙o不足
　　雖然我國有《海域使用管理法》、《海洋環(huán)境保護法》、《海洋污染防治法》、《環(huán)境影響評價法》等法律對海域使用進行規(guī)范，但是面對勢不可擋的圍海造地浪潮，這些法律的閘門卻發(fā)揮不了太大的作用，許多新現(xiàn)象、新問題的產(chǎn)生使得現(xiàn)有的立法捉襟見肘，亟需有關圍海造地的專門性立法相配套。首先，我國海洋管理和土地管理的條塊分割使圍海造地處境尷尬，一方面，海洋部門為了維持現(xiàn)有的海域狀況，有理由對圍海造地嚴加控制；另一方面，土地部門為了擴大土地儲備，增強土地供給能力，對圍海造地行為多開方便之門，這“一緊一松”往往導致圍海造地行為人左右為難，其利益保障難以為繼，法律上也難以適從。其次，鑒于國內(nèi)外圍海造地的經(jīng)驗教訓，我國必須有步驟地實施圍海造地規(guī)劃。但是很多地方在使用海域的過程中，經(jīng)常改變海域的用途，甚至在沒有取得海域使用權的情況下非法用海，[37]很多“市長工程”、“縣長工程”、“重大工程”等都是“邊申請、邊審批、邊施工”的現(xiàn)象使海域使用審批流于形式，這就使得海域使用規(guī)劃經(jīng)常處于失控狀態(tài)，不利于圍海造地的規(guī)范實施。再次，在海域使用權的申請中，申請人的負擔就是海域使用金，而當前較低的海域使用金難以為海域的開發(fā)利用設置門檻，不可避免地使“圈地風”蔓延至海洋。[38]最后，地方相關立法各異以及立法水平的參差不齊無法有效規(guī)制圍海造地行為。我國沿海12個省、市、自治區(qū)的立法均有所不同，對圍海造地行為都較少設置禁止性、限制性的規(guī)定。而且，即便有相應立法，均屬于海域使用管理方面的法規(guī)和規(guī)章，是不能和圍海造地專門立法相提并論的。正如前文所述，海域使用管理法規(guī)只是規(guī)范海域使用而已，而圍海造地是對海域的破壞，所以設置海域使用的法律法規(guī)不能從根本上解決圍海造地問題，而且也不能解決圍海造地的現(xiàn)實問題，比如海域使用權變更為土地使用權時是否應該繳納土地使用權出讓金的問題就沒有規(guī)定，而這恰恰是個重要的法律問題。所以，一切都表明我國有關圍海造地的立法需要提上議事日程。
　?。ㄈξ覈鴩Ｔ斓亓⒎ǖ暮暧^建議
　　一是對圍海造地的立法應從國家戰(zhàn)略高度予以重視。圍海造地行為應是一種國家戰(zhàn)略行為，應當屬于我國開發(fā)土地和海洋資源，保護生態(tài)環(huán)境、海洋環(huán)境和人類生活環(huán)境的戰(zhàn)略性行為。我國是海洋大國，也是人口大國，土地供應緊缺，經(jīng)濟發(fā)展水平不高。2010年1月28日全國國土資源工作會議召開，強調(diào)繼續(xù)開展“保經(jīng)濟增長、保耕地紅線”行動，推動國土資源事業(yè)實現(xiàn)新跨越，圍海造地是一種既保經(jīng)濟增長又保耕地紅線的舉措。[39]但是我們又必須吸取世界其他國家和地區(qū)圍海造地的經(jīng)驗和教訓，從國家戰(zhàn)略的高度對我國的圍海造地法律建設予以重視。這一方面是因為土地與海洋資源本身就是國家資源，對其使用和管理應當有國家戰(zhàn)略；另一方面，圍海造地涉及面廣，需要從戰(zhàn)略高度予以宏觀考慮。日本就是圍海造地大國，但是隨著近年來該國人口的負增長，其圍海造地已經(jīng)逐漸停止，除非因垃圾處理等項目需要之外不再批準新的圍海造地項目；我國香港和澳門兩地的圍海造地項目之所以經(jīng)過很多次論證后仍然遲遲不敢輕易實施，就是因為需要在戰(zhàn)略上考慮成熟。
　　二是圍海造地立法在指導思想上必須貫徹科學發(fā)展觀。我國若干年來的圍海造地活動，在拓展城鄉(xiāng)發(fā)展空間、緩解土地供需矛盾、實現(xiàn)耕地占補平衡、培育新生經(jīng)濟增長點等方面均產(chǎn)生了明顯的經(jīng)濟效益、社會效益和綜合效益，但是我們也必須看到圍海造地所引發(fā)的或者可能引發(fā)的海岸線縮減、物種減少、漁業(yè)退化、海洋污染等一系列問題。由于圍海造地的不斷進行，我國的很多海灣面臨消失的危險，海岸線已經(jīng)比新中國成立初期縮短了1500余千米。[40]海域面積也在逐漸縮小，根據(jù)國家海洋局北海分局的測量資料顯示，自1928年到現(xiàn)在，膠州灣的海域面積從560平方公里減少到367平方公里，縮小了三分之一強。[41]如果不采取可持續(xù)發(fā)展的模式，我們將會遭到海洋的報復。因此，必須樹立科學發(fā)展理念，在圍海造地之前進行科學的論證，將系統(tǒng)論證、戰(zhàn)略論證、疊加論證等結(jié)合起來，并充分考慮填海之后的負面影響，包括水文動力環(huán)境的改變，海洋生態(tài)、環(huán)境的承載量，生態(tài)系統(tǒng)的破壞等各種不利影響，做好相應的補救工作。
　　三是圍海造地立法應與其他法律法規(guī)相協(xié)調(diào)。圍海造地立法作為專項立法，一定要與其他相關法律法規(guī)相協(xié)調(diào)，否則影響其實施效果。這里需要協(xié)調(diào)三個方面的關系，首先是處理好中央與地方立法的關系。目前地方的海域使用管理立法之間存在不一致甚至沖突的地方，那么，在跨行政區(qū)域的海域開發(fā)方面肯定存在問題，而且從2010年起，圍填海正式納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃，在實行年度總量控制管理的情況下，中央與地方的圍海造地就更需要協(xié)調(diào)。[42]其次要處理好公法與私法的關系問題。一方面，要保護好海域使用權人、填海權人的利益，促使他們更加積極有效、科學合理地圍海造地；另一方面，也要確保《海洋污染防治法》、《海洋環(huán)境保護法》、《土地管理法》等法律的有效適用。同時，對圍海造地違法行為的處罰力度要大，比如對造成生態(tài)環(huán)境破壞的行為不能僅僅依據(jù)《海洋污染防治法》、《海洋環(huán)境保護法》予以處罰。最后要協(xié)調(diào)好使用與保護的關系。圍海造地行為既包括對海域的使用，更包括對海域的破壞，如何協(xié)調(diào)使用海域與保護海域和海洋的關系，顯得十分重要。當然，對于圍海造地的行政執(zhí)行和處罰方式本身也需要改變。
　　綜上所述，圍海造地現(xiàn)象應該得到國家和地方政府的關注，我們要從國家戰(zhàn)略的高度來審視圍海造地行為。圍海造地過程中的海域使用權、填海權及土地使用權的權利承接關系存在法律規(guī)制上的缺陷，暴露出我國圍海造地立法的缺失。我們可以從這三種權利的承接關系入手，圍繞三種權利的準入制度、流轉(zhuǎn)制度和規(guī)范制度，在協(xié)調(diào)中央和地方立法、統(tǒng)籌現(xiàn)有相關法律法規(guī)的基礎上構(gòu)建我國的圍海造地專門立法，為我國的海洋開發(fā)與保護保駕護航。