【  要解決這一問題，建議不妨將《刑事訴訟法》第二百零九條修改為：“第一審人民法院判決被告人無罪、免除刑事處罰的，如果被告人在押，在宣判后應(yīng)當(dāng)立即變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。法定期限過后人民檢察院未提出抗訴的，應(yīng)當(dāng)立即解除強(qiáng)制措施?！边@樣，可在保證檢察機(jī)關(guān)刑事抗訴的效力和保障被告人人身自由之間達(dá)成最佳平衡，同時也維護(hù)了國家法律制度的統(tǒng)一。】

　　試論刑事二審抗訴制度之缺陷及對策

　　石家莊市橋西區(qū)人民檢察院 于景平

　　內(nèi)容摘要：由于現(xiàn)行刑事抗訴制度立法上的某些缺陷及刑事抗訴實踐中的一些認(rèn)識分歧，導(dǎo)致我國刑事二審抗訴的運行機(jī)制存在一系列不容忽視的問題。最新修改后的《刑事訴訟法》雖然針對某些問題做出了完善，但仍不免存在疏漏。本文試分析刑事二審抗訴制度設(shè)計上的一些缺陷，并闡述解決之對策。

　　關(guān)鍵詞：刑事二審抗訴 制度設(shè)計 缺陷 對策

　　刑事二審抗訴，即引起刑事案件第二審程序的抗訴，是指人民檢察院對人民法院作出的第一審刑事判決或裁定，認(rèn)為確有錯誤時，在法定期限內(nèi)，依照法定程序向上一級人民法院提出重新審理要求的訴訟活動。刑事二審抗訴是人民檢察院依法行使法律監(jiān)督職權(quán)，對人民法院的刑事審判活動實行法律監(jiān)督的一種重要形式。當(dāng)前我國法學(xué)界和法律實務(wù)界對于刑事抗訴制度的理論研究尚嫌不足，相關(guān)立法也不免存在缺陷。而刑事抗訴實踐中出現(xiàn)的問題錯綜復(fù)雜，往往涉及到多方權(quán)益之間的博弈與平衡。不斷完善刑事二審抗訴制度，以促進(jìn)司法公正，保障國家法律的統(tǒng)一正確實施，維護(hù)刑事案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，當(dāng)是今后刑事訴訟制度改革的一個重大命題。

　　一、現(xiàn)有二審抗訴程序不利于上級檢察機(jī)關(guān)行使抗訴職權(quán)

　　《刑事訴訟法》第一百八十五條規(guī)定：“地方各級人民檢察院對同級人民法院第一審判決、裁定的抗訴，應(yīng)當(dāng)通過原審人民法院提出抗訴書，并且將抗訴書抄送上一級人民檢察院。原審人民法院應(yīng)當(dāng)將抗訴書連同案卷、證據(jù)移送上一級人民法院……”第一百八十八條規(guī)定：“第二審人民法院必須在開庭十日以前通知人民檢察院查閱案卷?！笨梢?，我們現(xiàn)行的刑事二審抗訴的程序設(shè)計上，并不存在一個獨立的上級檢察院的審查期限，而是提起抗訴后便直接進(jìn)入二審法院的審理期限，上級檢察院的審查期限事實上從屬于二審法院的審理期限。這種程序設(shè)計必然導(dǎo)致一系列問題。

　　首先，不利于上級檢察院行使支持抗訴或撤回抗訴的權(quán)力。在二審法院通知閱卷前，上級檢察院手中只有一份抗訴書，最多還有下級檢察院的檢察內(nèi)卷可以了解相關(guān)的案情。以審查報告來講，其中的口供等言詞證據(jù)是較重要部分的節(jié)錄，其他實物證據(jù)更往往只有簡介，上級檢察院無法借此全面審查判斷證據(jù)和案情。而抗訴案件多為疑難復(fù)雜案件，如果不能及時全面地審查一審的相關(guān)案卷和證據(jù)材料，熟悉掌握案情，上級檢察機(jī)關(guān)顯然難以對是否應(yīng)當(dāng)支持抗訴作出恰當(dāng)結(jié)論，不利于其行使支持抗訴或者撤回抗訴的權(quán)力。

　　同時，現(xiàn)有的二審抗訴程序也不利于保證上級檢察院的支持抗訴質(zhì)量。根據(jù)上述法律規(guī)定，上級檢察院何時能夠開始查閱案卷幾乎完全由同級法院自由把握。在實踐中，上級檢察院往往只有短短十來天的閱卷時間，然后就要出庭支持抗訴。如前所述，抗訴案件多為疑難復(fù)雜案件，且二審的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)還要高于一審程序，但上級檢察院對于案卷和證據(jù)的審查時間卻大大短于一審的審查期限，這種規(guī)定顯然不夠合理，難以保證上級檢察機(jī)關(guān)的支持抗訴質(zhì)量。

　　針對以上問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)重新設(shè)計刑事二審抗訴程序，適當(dāng)延長上級檢察院的審查期限。在最近修改的《刑事訴訟法》中，已經(jīng)做出了類似的規(guī)定。新刑訴法第二百二十四條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在決定開庭審理后及時通知人民檢察院查閱案卷。人民檢察院應(yīng)當(dāng)在一個月以內(nèi)查閱完畢。人民檢察院查閱案卷的時間不計入審理期限?！钡P者認(rèn)為，這一最新規(guī)定仍不夠徹底。建議仿照一審程序作出如下設(shè)計：在下級檢察院提起抗訴后，一審法院即應(yīng)將全部案卷和證據(jù)材料退回同級檢察院，下級檢察院再將全部案卷和證據(jù)移送上級檢察院。在二審法院的審理期限之外，增設(shè)上級檢察院的審查期限，考慮到抗訴案件的特殊性，上級檢察院的審查期限至少應(yīng)定為一個月。在一個月內(nèi)，上級檢察院應(yīng)當(dāng)完成審查工作，決定是否支持抗訴，如果認(rèn)為抗訴理由不能成立，則應(yīng)向同級法院撤回抗訴；如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)支持抗訴，則應(yīng)向同級法院發(fā)出支持抗訴的相關(guān)文書，并將案卷和證據(jù)材料或主要證據(jù)復(fù)印件移送同級法院。二審法院自收到同級檢察院支持抗訴的相關(guān)文書之日起開始計算二審的審理期限。如此分別設(shè)計二審階段檢察院和法院的辦案期限，使上級檢察院的審查期限和同級法院的審理期限都得到了保證，抗訴質(zhì)量也得到了保障。

　　二、現(xiàn)有二審抗訴程序中上級檢察院支持抗訴能否超越抗訴書的范圍不夠明確

　　在二審抗訴程序中，上級檢察院支持抗訴能否超越下級檢察院抗訴書的范圍提出新的抗訴意見？又能否提出新的證據(jù)？在實踐中對這一問題的認(rèn)識分歧很大。法院方面一般認(rèn)為，支持抗訴的檢察人員在二審出庭時應(yīng)當(dāng)依據(jù)抗訴書發(fā)表抗訴意見，對超越抗訴書范圍提出的抗訴意見法院不應(yīng)采納，所提出的新的證據(jù)也不予采信。其理由是，如果檢察人員在二審出庭時突然提出抗訴書范圍之外的抗訴意見或新證據(jù)，會產(chǎn)生一種突然襲擊的效果，不利于被告人及其辯護(hù)人有效行使辯護(hù)權(quán)。

　　《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百六十二條規(guī)定：“檢察人員應(yīng)當(dāng)客觀全面地審查原審案卷材料，不受上訴或者抗訴范圍的限制……”既然上級檢察機(jī)關(guān)的審查不受抗訴范圍的限制，就完全有可能發(fā)現(xiàn)下級檢察院沒有提出但確實應(yīng)當(dāng)抗訴的事項，這時，變更抗訴主張或者補(bǔ)充抗訴事項就理所應(yīng)當(dāng)，這也符合法律監(jiān)督的本義。同時，這還意味著上級檢察院應(yīng)當(dāng)有權(quán)收集新的證據(jù)以支持抗訴。至于前述可能妨礙辯護(hù)權(quán)行使的擔(dān)心，其根源還在于現(xiàn)行二審抗訴制度設(shè)計的不合理。如果依照上文所述重新設(shè)計二審抗訴程序，這一問題當(dāng)可迎刃而解：如果上級檢察院認(rèn)為下級檢察院抗訴正確，則向同級法院發(fā)出支持抗訴通知書；如果上級檢察院認(rèn)為抗訴理由部分成立，或抗訴理由雖不成立，但發(fā)現(xiàn)一審判決另有錯誤，則應(yīng)向同級法院發(fā)出變更抗訴書；如果上級檢察院認(rèn)為抗訴理由成立，但發(fā)現(xiàn)還有其他應(yīng)當(dāng)提出抗訴的事項，則應(yīng)向同級法院發(fā)出補(bǔ)充抗訴書。上級檢察院發(fā)出以上文書同時，向同級法院移送案卷和證據(jù)材料或主要證據(jù)復(fù)印件。二審法院自收到以上文書之日起開始計算審理期限，同時將相應(yīng)文書送達(dá)當(dāng)事人。這樣，既保證了檢察機(jī)關(guān)抗訴權(quán)的全面行使，又保證了被告人及其辯護(hù)人辯護(hù)權(quán)的有效實現(xiàn)，最大限度地實現(xiàn)了實體正義和程序正義的完美結(jié)合。

　　三、上級法院發(fā)回重審權(quán)易被濫用

　　《刑事訴訟法》第一百八十九條規(guī)定：“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后……原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判?！钡趯嵺`中，二審法院對于原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的案件，往往一概發(fā)回原審法院重審，而很少直接改判，甚至隨意擴(kuò)大法律規(guī)定的發(fā)回重審的范圍或者反復(fù)多次發(fā)回重審。法院方面或許是出于自身工作的便利，但這種做法卻事實上消解了刑事抗訴的制度設(shè)計。雖然按照《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，原審法院對于發(fā)回重審的案件，都應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行審判，但院長、庭長和審判委員會成員卻并未改變，在這種現(xiàn)實體制下，想要讓法院自我糾錯難度很大。特別是在司法實踐中，某些案件被發(fā)回重審后，原審法院執(zhí)意維持錯誤判決，檢察機(jī)關(guān)不得不再次提起抗訴，而上級法院又再次發(fā)回重審，如此反復(fù)多次，不僅無謂地增加了訴訟成本，浪費了訴訟資源，更使得嚴(yán)肅的司法活動淪為各方的相互扯皮，嚴(yán)重影響了檢察機(jī)關(guān)審判監(jiān)督的效力，嚴(yán)重?fù)p害了我國司法體制的權(quán)威和公信力。

　　隨著《刑事訴訟法》的最新修改，這種情況有望改觀。修改后的《刑事訴訟法》第二百二十五條第二款規(guī)定：“原審人民法院對于依照前款第三項規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。”嚴(yán)格限制了二審法院發(fā)回重審的次數(shù)。另一方面，在新刑訴法實施后，還應(yīng)當(dāng)注意在司法實踐中嚴(yán)格限制二審法院發(fā)回重審的案件范圍，對于不應(yīng)當(dāng)或者不適合發(fā)回重審的案件，堅決不能發(fā)回重審，而應(yīng)由接受抗訴的法院直接審理后作出裁判。在這一方面，有必要通過立法或解釋賦予檢察機(jī)關(guān)相應(yīng)的法律監(jiān)督權(quán)，當(dāng)發(fā)現(xiàn)二審法院濫用發(fā)回重審權(quán)，將不應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審的案件發(fā)回重審時，同級檢察院可以依法糾正。

　　四、一審判決被告人無罪、免除刑事處罰后立即釋放被告人易導(dǎo)致二審抗訴無法實現(xiàn)

　　《刑事訴訟法》第二百零九條規(guī)定：“第一審人民法院判決被告人無罪、免除刑事處罰的，如果被告人在押，在宣判后應(yīng)當(dāng)立即釋放。”第二百零八條則規(guī)定：“判決和裁定在發(fā)生法律效力后執(zhí)行。”同時規(guī)定“已過法定期限沒有上訴、抗訴的判決和裁定”才是“發(fā)生法律效力的判決和裁定”。這兩條規(guī)定明顯相互矛盾。對此，一般的解釋是第二百零九條的規(guī)定是判決執(zhí)行的一個特例，因為如果對已被法院判決無罪或免除刑事處罰的被告人繼續(xù)羈押，顯然有侵犯人身自由之嫌。然而，在實踐中，如果檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為這類判決確有錯誤進(jìn)而提起抗訴的話，往往會因為被告人逃避審判、無法到案而不能進(jìn)入二審程序，實際上使得二審抗訴無法實現(xiàn)，侵害了檢察機(jī)關(guān)的審判監(jiān)督職權(quán)，并且事實上違背了我國兩審終審的刑事訴訟基本原則。

　　要解決這一問題，不妨將《刑事訴訟法》第二百零九條修改為：“第一審人民法院判決被告人無罪、免除刑事處罰的，如果被告人在押，在宣判后應(yīng)當(dāng)立即變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。法定期限過后人民檢察院未提出抗訴的，應(yīng)當(dāng)立即解除強(qiáng)制措施?！边@樣，可在保證檢察機(jī)關(guān)刑事抗訴的效力和保障被告人人身自由之間達(dá)成最佳平衡，同時也維護(hù)了國家法律制度的統(tǒng)一。