論文提要：每一項法律制度背后都蘊含著這一制度所追求的法律價值，釋明權(quán)制度也不例外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?a href="http://www./faguixiazai/ssf/200311/20031109201210.htm">關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)則》）第三十五條規(guī)定了法官釋明權(quán)制度，但該法條規(guī)定過于簡單，該法條在實施過程中存在法官難以掌握釋明的范圍及適度的問題、且法官釋明權(quán)具有比較大的主觀隨意性。但法官釋明權(quán)又在我國法院審理案件過程中普遍使用。在民事訴訟中法官的釋明不僅有助于實現(xiàn)司法實體正義，也有助于實現(xiàn)司法，提高司法的公信力。釋明權(quán)的普遍使用已經(jīng)成為當今民事訴訟發(fā)展的主流，從我國的司法實踐中可以表明，法官釋明權(quán)有明確其釋明范圍的必要。而在審判實踐中，法官對案件是否釋明及釋明的范圍把握不準，主觀隨意性比較大，因此亟需對其予以規(guī)范和完善。本文結(jié)合典型案例的分析確定釋明權(quán)的合理范圍，并探討法官行使釋明權(quán)的基本原則和完善機制，從而給法官在適用《證據(jù)規(guī)則》第三十五條時提供更多辦法解決具體案件。全文共9218字。

　　一、法官釋明權(quán)的基本理論

　　關(guān)于釋明權(quán)的淵源，隨著自由資本主義向壟斷資本主義的轉(zhuǎn)變,國家加強對社會經(jīng)濟生活各領(lǐng)域的干預已成社會發(fā)展的必然趨勢，在民事訴訟法理論界訴訟公法說占據(jù)了主導地位, 這就要求加強法院對訴訟的干預, 以提高訴訟效率和司法公正。因此, 在大陸法系實行當事人主義的國家在其民事訴訟法中普遍加強了法院的職權(quán)干預, 規(guī)定法官釋明權(quán)或釋明義務, 實際加強了民事訴訟法職權(quán)主義色彩。英美法系國家也不斷改革民事訴訟法, 加強法官對訴訟的管理職能。[①]我國的訴訟模式是以當事人主義，尊重當事人的處分權(quán)和辯論權(quán)，但是由于我國經(jīng)濟文化比較落后，公民素質(zhì)不高、必須依靠司法機關(guān)處理糾紛，完全依靠當事人主義的訴訟模式處理矛盾是不現(xiàn)實的，隨著我國法治進程的不斷加快，我國的民事訴訟模式也隨之轉(zhuǎn)換為確定當事人主義為主，同時賦予法官在訴訟過程中的指揮和管理的訴訟模式，將訴訟實體處分權(quán)利交個當事人行使，同時將訴訟程序交個法官指揮和管理，隨著我國民事訴訟模式的轉(zhuǎn)變法官釋明權(quán)也隨著產(chǎn)生并不斷強化。

　　關(guān)于釋明權(quán)的性質(zhì)，在大陸法系有幾種觀點，第一種觀點，“權(quán)利說”，認為釋明權(quán)系法官的基本權(quán)利，釋明權(quán)屬于法官指揮權(quán)的范疇，法官通過自由裁量權(quán)來確定釋明權(quán)的的方式和程度的。第二種觀點“義務說”，認為法官根據(jù)法律規(guī)定履行釋明權(quán)是法官的義務，法官如果消極行使釋明權(quán)會承擔相應的法律責任；第三種觀點“權(quán)利義務說”，認為法官的一項重要權(quán)能權(quán)能就是釋明權(quán)，權(quán)能屬訴訟權(quán)利與訴訟義務的范疇。法院法官對民事案件進行審理時對案件有關(guān)事實和法律進行詢問，并促使當事人進行證明。釋明權(quán)系審判權(quán)的必然延伸。筆者認為第三種觀點比較合理，審判權(quán)是一種公權(quán)力，實施釋明權(quán)的主體只能是法官，從公權(quán)力的屬性來看，如果法官不實施釋明權(quán)應承擔相應的法律責任，簡而言之，釋明權(quán)具有權(quán)責和權(quán)職的雙重屬性，兩者應相互統(tǒng)一，不可偏廢一方。

　　關(guān)于釋明權(quán)的概念，釋明權(quán)是指在民事訴訟過程中，法官發(fā)現(xiàn)當事人的訴訟請求不適當、不清晰，或提供證據(jù)資料不夠充分但自認已足夠證明相關(guān)事實，或其認為的法律關(guān)系與法官認定不一致時，法官應通過釋明從探知當事人真實意思，指令其作出詳細、清楚、正確的要求，保證訴訟能力分配不均的當事人實現(xiàn)程序上的公平，避免因為訴訟能力強弱不均造成實體上的不公平，從而保障訴訟公開、公平、公正，真正實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。[②]

　　二、問題的提出

　　最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條及《最高人民法院關(guān)于審理人身損失賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條等相關(guān)司法解釋已對法院釋明進行規(guī)定，雖然這些規(guī)定已經(jīng)構(gòu)建起我國釋明制度的初步框架，但這些規(guī)定略顯簡單，立法不夠完善，上述法律在實施過程中存在一些諸多弊端。法官釋明權(quán)具有高度的抽象性，在具體個案如何適用還需依托法官自由裁判權(quán)，由于每位法官對釋明權(quán)的規(guī)定理解不同，而且由于我國法官的素質(zhì)參差不齊，所以在沒有高素質(zhì)法官和同一標準的指導下行使法官釋明權(quán)，釋明權(quán)難以發(fā)揮應有的作用。因此在審判實踐中，法官應對哪些問題行使釋明權(quán)？如何正確適當?shù)男惺贯屆鳈?quán)？釋明權(quán)行使的一般原則？如何完善法官釋明權(quán)制度？本文擬通過典型案例對此展開探討。

　　三、有關(guān)法官釋明權(quán)的四個典型案例

　　案例1：原告甲訴被告乙公司、丙、丁提供勞務者受害責任糾紛一案，原告甲在一審中明確表示原告甲與被告丙、丁存在提供勞務者受害責任糾紛的法律關(guān)系，一審法院認為原告甲與被告乙公司系勞動關(guān)系，一審法院要求原告甲是以請求勞動爭議糾紛案件處理還是以提供勞務者受害責任糾紛處理本案，原告明確要求以提供勞務者受害責任糾紛處理本案，一審法院在原告堅持未變更訴訟請求的情形下，自行變更訴訟請求為勞動爭議糾紛處理本案，并根據(jù)工傷保險待遇給予原告賠償。一審判決后，原告甲提起上訴，原告甲認為一審法院徑行將原告的訴請?zhí)峁﹦趧照呤芎ω熑渭m紛變更為勞動爭議糾紛，違法了“當事人有權(quán)處分自己訴訟權(quán)利的民事訴訟原則，即使一審法院認為原告的主站的提供勞務者受害責任糾紛不成立，認為是本案系勞動爭議糾紛案件，也應當行使法院的釋明義務，告知原告的訴訟風險，由原告自行作出決定，并承擔相應的訴訟風險。二審法院認為，一審判決自行變更原告的訴訟請求，該變更亦違反了“不告不理”和“當事人有權(quán)處分自己訴訟權(quán)利”的民事訴訟原則”的民事原則，一審法院也沒有行使法院的釋明義務，認為原審判決違反法定程序。裁定發(fā)回重審。

　　案例2：甲公司訴被告乙公司、丙公司房地產(chǎn)項目權(quán)益糾紛案件。[③]原告甲公司在一審明確表示其主張雙方為項目轉(zhuǎn)讓關(guān)系，一審法院認為，為雙方之間沒有項目轉(zhuǎn)讓關(guān)系而是合作開發(fā)關(guān)系。一審多次向原告行使釋明權(quán)，告知變更訴訟請求，否則承擔相應的訴訟風險，但原告堅持其訴訟請求。一審擅自將項目轉(zhuǎn)讓糾紛變更為合作開發(fā)并逕行判決被告乙公司、丙公司承擔相應的付款義務給原告甲公司。一審判決后，被告乙公司、丙公司提起上訴，二被告認為，一審法院在對合作開發(fā)未予審理的情形下，擅自將項目轉(zhuǎn)讓糾紛變更為合作開發(fā)并逕行判決由二被告承擔付款責任，屬未訴而判，違反了民事訴訟法中不告不理的基本原則，剝奪了二被告的抗辯權(quán)利。二審法院認為，一審法院應當告知當事人可以變更訴訟請求，本案中經(jīng)一審法院告知后，原告甲公司仍未變更訴訟請求，由于原告甲公司主張的法律關(guān)系性質(zhì)與一審法院根據(jù)案件事實認定的不一致，一審法院不應作出實體判決，而應駁回原告甲公司的起訴，一審法院在原告甲公司經(jīng)釋明仍未變更訴訟請求的情形下，逕行對原告甲公司未予主張的法律關(guān)系予以裁判，既替行了原告甲公司的起訴權(quán)利，又剝奪了二被告的抗辯權(quán)利，違反了人民法院審理民事案件的法定程序，二審法院撤銷了一審判決，并駁回原告甲公司的訴訟請求。

　　案例3：原告甲訴被告乙、丙財產(chǎn)損害賠償糾紛一案，原告甲認為乙、丙共同損害了甲的財產(chǎn)其中包括有泥房一間、水井一口、桑苗樹500株，故原告甲要求乙、丙連帶賠償給原告各項經(jīng)濟損失共計10000元。在開庭審理過程中，原告甲只是提供了財產(chǎn)被損害的照片，二被告認為損害事實存在，但原告訴請的財產(chǎn)損失價值沒有事實和法律依據(jù)，故不予賠償。一審法院向原告甲某釋明其舉證不充分，告知應向有資質(zhì)的評估機構(gòu)申請財產(chǎn)損害評估，并告知不申請應自行承擔訴訟風險。但原告甲明確表示舉證已很充分能證明其訴請，不需申請對財產(chǎn)損失價值進行評估。一審最終以原告甲證據(jù)不足為由駁回原告的訴訟請求。原告甲逐提起上訴，并在二審中申請了財產(chǎn)損失評估，二審接受了財產(chǎn)損失評估申請，并根據(jù)財產(chǎn)損失價值評估結(jié)論支持了原告甲的訴訟請求。

　　案例4：甲通過銀行向乙匯款100000元，為此甲以乙取得甲的利益沒有合法根據(jù)為由訴至法院，要求乙返還給甲上述款項。但在庭審過程中，甲主張雙方存在借貸關(guān)系，雖然沒有借款協(xié)議，但甲通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式將100000元轉(zhuǎn)入乙的戶頭，故甲認為乙構(gòu)成不當?shù)睦鎽敺颠€非法獲得的利益。乙辯稱甲委托乙進行經(jīng)營管理一家服裝店。甲所稱的100000元均屬于甲委托乙購買的貨款，現(xiàn)貨物在倉庫中，由于經(jīng)營不善，甲欲想否定雙方的委托關(guān)系而認為乙構(gòu)成不當?shù)美?。故乙請求法院駁回甲的訴訟請求。法官向甲釋明告知甲應按雙方的基礎(chǔ)法律關(guān)系起訴并舉證，但甲堅持認為雙方系借款關(guān)系，乙獲得不當利益沒有合法根據(jù)，故不變更訴請請求。一審法院認為，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)，沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當事人所主張的，由負有舉證責任的的當事人承擔舉證不能的后果。原告認為被告獲得利益沒有合法根據(jù)，但沒有向法院提供任何證據(jù)，被告提出雙方系委托經(jīng)營關(guān)系致使案件陷于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，原告應承擔舉證不能的后果。鑒于甲和乙均認可匯款10000 元是有原因，說明雙方之間存在基礎(chǔ)性法律關(guān)系，故本案不屬于不當?shù)美?。原告以不當?shù)美麨橛善鹪V至法院，沒有事實和法律依據(jù)，本院判決駁回甲的訴訟請求。

　　四、對上述典型案例的分析

　　上述案例在我國司法審判實踐中均具有一定的代表性，案例1涉及的問題是法官如何履行釋明權(quán)的問題；案例2涉及的問題是當事人的自由處分權(quán)與法官釋明權(quán)沖突的問題；案例3涉及的問題是關(guān)于舉證責任分配的釋明問題。案例4涉及的問題是在不當?shù)美V訟中當事人主張的基礎(chǔ)性法律關(guān)系錯誤時法官的釋明權(quán)如何行使的問題？

　?。ㄒ唬╆P(guān)于法官履行釋明權(quán)的問題。

　　大陸法系國家由于受到職權(quán)主義傳統(tǒng)的影響，法官不應也不能在庭審活動中處于消極地位，所以賦予法官釋明權(quán)，但如果法官行使釋明權(quán)不當往往又造成自由裁量權(quán)的泛濫。案例1中雙方當事人的爭議焦點是本案的法律關(guān)系是勞動爭議糾紛還是提供勞務者受害責任糾紛，當事人堅持主張本案系提供勞務者受害責任糾紛而非勞動爭議糾紛案件，法官通過理智思考認為本案系勞動爭議糾紛案件，這時法官應當積極行使釋明權(quán)，并告知不變更訴訟請求的風險。否則當事人可以以法官沒有履行釋明義務而提起上訴。民法上的請求是指存在于民事實體法上的請求權(quán)，而訴訟上的請求權(quán)則屬于純粹的民事訴訟法的概念，訴訟上的請求權(quán)是指原告向法院提出的訴的聲明中請求法院要求或者原告向被告提出的權(quán)利主張，也就是說訴訟請求是原告?zhèn)€人主觀上向被告所主張的權(quán)利或者法律關(guān)系，在客觀上未必已經(jīng)確實存在。原告訴請的法律關(guān)系未必確實存在，但可以反映原告主觀上向被告所主張的法律關(guān)系，此時原告訴請的法律關(guān)系與法官認為的法律關(guān)系不一致，法官應當幫助原告作出正確的決定。案例1中一審被二審發(fā)回重審，問題之一就是法官沒有履行釋明的義務，屬于程序違法。筆者認為，一審法官可能把法官釋明權(quán)理解為法官的自由裁量權(quán)，不能正確理解法官怠于履行釋明權(quán)構(gòu)成案件被二審發(fā)回重審的理由。法官行使釋明權(quán)還應包括以下情形：（1）法律關(guān)系不明確的釋明，如當事人只主張判令被告賠償損失人民幣若干元，但未明確要求賠償請求所依據(jù)的法律關(guān)系，而原告的損失存在違約責任與侵權(quán)責任的競合，此時法官應當向當事人行使釋明權(quán)，要求當事人明確其主張的法律關(guān)系。（2）訴請請求項目遺漏的釋明，如在人身損害賠償案件中，原告因法律知識欠缺或因疏忽大意只是主張物質(zhì)賠償，而沒有要求精神賠償，為當事人利益最大化，法官可以在探知當事人真實意圖的基礎(chǔ)上，啟發(fā)當事人補充新的訴訟請求。（3）遺漏必要被告的釋明，如在道路交通事故損害賠償案件中，原告起訴侵權(quán)人是常態(tài)，但是在個別情形下，原告認為侵權(quán)人不具備相應的賠償能力，所以不對其提出請求，僅將保險公司作為被告起訴，所以法官應當向原告釋明追加侵權(quán)人為共同被告，原告對保險公司于侵權(quán)人的請求權(quán)存在事實上法律上的牽連關(guān)系，不將侵權(quán)人列為共同被告，不僅不利于保險公司的訴訟權(quán)利保障，而且可能會出現(xiàn)矛盾判決的情形。故法官應當向原告釋明申請追加被告保險公司為共同被告。（4）訴請請求部分不正確的釋明，如在財產(chǎn)損失賠償案件中，原告要求被告賠償物質(zhì)損失及賠禮道歉、恢復名譽。此時法官應當告知被告賠禮道歉、恢復名譽只適用于人格權(quán)益損害案件，而不適用與財產(chǎn)損害賠償案件，故法院可要求當事人修正其不適當?shù)脑V訟請求。

　　（二）關(guān)于當事人的自由處分權(quán)與法官釋明權(quán)沖突的問題

　　在就訴訟請求進行釋明時，法官應為雙方當事人提供程序保障。尊重雙方當事人的自由處分權(quán)是法官履行釋明權(quán)應當遵守的界線。在民事訴訟中“法官應當幫助當事人作出正確的決定，但不應當代當事人作出決定，更不能讓法官的理智取代當事人的意識。”[④]《證據(jù)規(guī)定》第三十五條的邏輯是法官應當提示一方當事人可以變更訴訟請求，而非要求當事人必須按照法官的提示變更訴訟請求。案例2本質(zhì)就是當事人的自由處分權(quán)與法官釋明權(quán)的沖突，經(jīng)法官釋明后當事人可能有接受和不接受兩種情形，但是否接受屬于當事人的自由處分權(quán)。當事人接受，則其會按照法官的釋明方向進行訴訟。當事人不接受也屬于當事人自由處分權(quán)的范圍，因此經(jīng)法官釋明后當事人拒絕變更訴訟請求的，法官則應當針對當事人的訴訟請求依法裁判。一方當事人接受法官的釋明后變更期訴訟請求，其訴請目的也相應的發(fā)生變化，此時應保障對方當事人對新的請求發(fā)表意見的權(quán)利，否則意味這剝奪了對方當事人辯論的權(quán)利。案例2中一審判決之所以被二審撤銷，就是由于法官經(jīng)釋明后當事人未接受法官的釋明觀點，而一審法院徑行在判決書中變更了當事人的訴訟請求，既處分一方當事人的訴訟權(quán)利，又剝奪了對方當事人就此請求進行辯論的權(quán)利，構(gòu)成程序違法。筆者認為對訴訟請求進行釋明是法官釋明的重要內(nèi)容，但法官釋明應不能超過必要的限度，法官應洞察當事人的真正意圖，不能根據(jù)法官個人意圖變更當事人的訴訟請求，更不能代替當事人的意志作出主張，法官釋明權(quán)應當受到當事人主張的事實限制。法官釋明的義務是當事人其主張的法律關(guān)系的性質(zhì)與法院根據(jù)案件事實作出認定不一致時告知當事人可以變更訴訟請求，近一步講是法官認定的法律關(guān)系和適用法律的法律與當事人主張的法律關(guān)系和適用法律發(fā)生分歧，法官應在此范圍內(nèi)進行釋明。法官不能在當事人主張的事實基礎(chǔ)之外啟發(fā)當事人變更、補充訴訟請求，法官也不應引導當事人在變更訴請求時提出不同于已提出的事實關(guān)系的新理由，否則屬于法官過度釋明，損害雙方當事人的合法權(quán)益。綜上，法官釋明權(quán)應當以當事人的陳述為基礎(chǔ)，雙方當事人的陳述為法官釋明權(quán)劃定了界線，法官提示當事人變更、明確訴訟請求、提供新證據(jù)或者補充新的事實主張等履行釋明權(quán)必須在當事人陳述的范圍內(nèi)，不允許法官的釋明替代當事人的主張，也不允許法官在當事人的陳述之外啟發(fā)當事人新的主張和新的抗辯。

　　（三）關(guān)于舉證責任分配的釋明問題

　　舉證責任分配是指當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)予以證實。舉證責任分配關(guān)系到當事人在訴訟中的成敗。然而在實踐審判過程中，由于當事人訴訟能力存在差異或者一方當事人誤以為自己已完成了舉證責任，此時如果法官不向當事人行使釋明責任分配，直接以一方當事人提供的證據(jù)不充分為由否定其主張，就是使當事人喪失繼續(xù)舉證的權(quán)利，所以法官應當行使釋明權(quán)。對此，有學者認為，法官出發(fā)點并不僅僅是為了查明事實真相，而更加注重賦予當事人提供證據(jù)的機會，從而避免來自法院的突襲裁判。[⑤]最新《民事訴訟法》修正了此前堅持的“證據(jù)限時提出主義”的立場，變更為“證據(jù)適時提出主義”的立場。這種立場被立法機關(guān)吸收，為法官在訴訟過程中釋明舉證責任的分配及當事人補充提交新證據(jù)提供了法理基礎(chǔ)。案例3中一審法官審查判斷證據(jù)后認為原告提供的證據(jù)不充分無法證實損失價值大小，被告對原告的損失價值也予以否認，原、被告的訴訟博弈過程中致使損失價值無法認定，因此原告需要進一步舉證。而原告由于訴訟經(jīng)驗的缺乏誤以為其所主張的事實是自然規(guī)律或者推定的事實而沒有提供證據(jù)加以證明的必要，如法官沒有履行釋明權(quán)而是直接根據(jù)舉證證據(jù)規(guī)則判決原告因舉證不能承擔敗訴責任，那么原告敗訴后申請物品損失價值評估重新起訴到法院，則會陷入一個尷尬的局面，原、被告及法院因為同一財產(chǎn)損害糾紛進行重復勞動，而且原告的起訴有可能涉及民事訴訟中的“一事不再理”原則，這樣當事人的糾紛未能徹底解決又浪費了司法資源。因此一審法院釋明的做法得到二審法院的支持。為此筆者認為，首先因當事人疏忽大意或者欠缺法律知識，向法院提供了存在瑕疵的證據(jù)，法官應當行使釋明權(quán)，要求當事人修正瑕疵或補充證據(jù)。其次當事人誤以為提供的證據(jù)能夠證明相關(guān)問題時，法官通過心證判定原告提供的證據(jù)不充分時，法官應當把心證的過程及結(jié)果公開，行使釋明義務促使當事人提供新的證據(jù)；最后在舉證責任分配上應當保障當事人充分舉證的權(quán)利，不因為當事人因輕微的過失未能如期舉證進而喪失勝訴的權(quán)利。

　　（四）基礎(chǔ)性法律關(guān)系的釋明問題

　　在審判實踐中，原告及其代理人在訴訟過程中會選擇訴訟風險最小、舉證責任較易、支出最少的訴訟請求。如果原告及其代理人錯誤的認為不當?shù)美V訟可以實現(xiàn)舉證責任倒置，只要證明自己存在損失即可，則被告對占有不當利益是否有合法依據(jù)及占有的原因承擔舉證責任。因為就案例4而言，如原告提起合同糾紛需要對合同的成立、生效、合同義務及違約責任等問題承擔舉證責任。事實上原告只是為了舉證的便利而提起不當?shù)美V訟以避開基礎(chǔ)性法律關(guān)系，但筆者查閱了相關(guān)資料都未發(fā)現(xiàn)不當?shù)美V訟屬于舉證責任的倒置。原告為了實現(xiàn)不當?shù)美@一法律關(guān)系的成立，必然回隱瞞事實上基礎(chǔ)法律關(guān)系，這個法院審判帶來很大的障礙。因此法官在原告提起錯誤的法律關(guān)系上應履行釋明權(quán)，使雙方的訴訟真正建立在公平、公正的基礎(chǔ)上。在不當?shù)美V訟中法官正確行使法官釋明權(quán)的方法是：首先原告訴至法院主張不當?shù)美V訟，立案法官應當進行舉證責任的釋明，如經(jīng)釋明后原告仍堅持按不當?shù)美崞鹪V訟的，如符合《民事訴訟法》第119條的規(guī)定，法院應當以不當?shù)美麨榘赣蓽视枇?。其次進入法庭審理階段，如法官查實雙方確無基礎(chǔ)法律關(guān)系，只是純粹的基于錯誤給付而產(chǎn)生的不當?shù)美?，則法官應對雙方提供的證據(jù)的證明力進行比較，根據(jù)證據(jù)的高度蓋然性進行判斷，原告需對不當?shù)美娜齻€構(gòu)成要件（①取得不當利益;②受到損失；③取得利益人沒有合法根據(jù)）承擔全部的舉證責任，反之則案件陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，原告應承擔舉證不能的責任。再次法官在案件審理過程中發(fā)現(xiàn)原告主張的法律關(guān)系為不當?shù)美?，但實際上雙方存在基礎(chǔ)性法律關(guān)系，該基礎(chǔ)性法律關(guān)系的性質(zhì)是確定不當?shù)美南葲Q條件，這時法官應當履行釋明權(quán)，告知原告可以變更訴訟請求的基礎(chǔ)為其基礎(chǔ)性法律關(guān)系，同時給予被告對變更的訴訟請求進行答辯和舉證的權(quán)利。經(jīng)釋明后原告堅持以雙方存在不當?shù)美鳛檎埱髾?quán)基礎(chǔ)，仍拒絕變更訴訟請求。法院根據(jù)民事訴訟處分原則，判決駁回原告的訴訟請求。對于判決引發(fā)的既判力風險應由原告自行承擔，但法院不應就雙方的基礎(chǔ)性法律關(guān)系進行審理和判決。

　　五、確定法官行使釋明權(quán)的基本原則

　　法官釋明權(quán)的目的是確保司法公正，提升司法公性力，維護當事人的合法權(quán)益。因此法官釋明應當尊從以下四個原則：

　?。ㄒ唬┳鹬禺斒氯颂幏衷瓌t。在民事訴訟中，法官根據(jù)案件事實所認定法律關(guān)系與當事人主張的法律關(guān)系不一致，法官需履行釋明義務，但當事人是否聽從法官的釋明是當事人自由處分的權(quán)利，法官釋明權(quán)應當受到當事人自由處分權(quán)的限制。

　?。ǘ┲辛⒃瓌t。由于一方當事人法律知識有限、訴訟能力欠缺等，有時很難表達內(nèi)心真實所要主張的訴求。為此法官釋明應當平衡雙方當事人的訴訟能力，實現(xiàn)審判的實質(zhì)公正。

　?。ㄈ┻m度原則。法官釋明權(quán)應控制在一定限度內(nèi)，既要防止過度釋明損害當事人自由處分的權(quán)利，也要防止消極釋明從而做出突襲判決損害當事人合法權(quán)益。[⑥]

　?。ㄋ模┕_原則。法官行使釋明權(quán)將對當事人的權(quán)利義務產(chǎn)生重大的影響，因此法官行使釋明權(quán)過程中應在雙方當事人都在場的情況下進行釋明，并做好釋明筆錄由雙方當事人簽字。

　　六、完善法官釋明權(quán)制度的思考

　?。ㄒ唬┩晟品ü籴屆鳈?quán)制度

　　雖然我國已經(jīng)頒布有關(guān)法官行使釋明權(quán)的司法解釋，但是法官的釋明權(quán)并未在我國民事訴訟法中明確規(guī)定，在立法層面上仍處于空白狀態(tài)，因此將釋明權(quán)納入到民事訴訟的基本制度中，建立完善的釋明權(quán)制度是我國法治進程不可缺少的一部分。[⑦]在立法層面對釋明權(quán)制度進行系統(tǒng)全面的規(guī)定，通過立法對釋明權(quán)的原則、范圍、行使方式等作出詳盡的規(guī)定，使辦案法官做到有法可依，有法必依。德國、日本等國家對法官釋明權(quán)進行了積極的探索并取得不少成效，這些寶貴的理論及實踐經(jīng)驗可供我國參考。

　?。ǘ┐_定釋明權(quán)的范圍

　　法官適用釋明權(quán)過程的示意圖（見下圖三）

　　釋明

　　主體

　　法官

　　釋明權(quán)的種類

　　消極釋明

　　積極釋明

　　確定釋明權(quán)范圍

　　訴訟請求不明確、不妥當、不合法的釋明

　　訴訟時效的釋明

　　事實主張不明確、不適當以及存在矛盾時的釋明

　　法院原則上不應主動提示當事人主張訴訟時效的抗辯。

　　在當事人提出訴訟時效抗辯意思不清晰的情況下，法院應當向當事人釋明作出清晰的訴訟時效抗辯，并引導另一方當事人對訴訟時效進行抗辯的機會，防止法院突襲裁判。

　　舉證責任分配的釋明

　　證據(jù)存在瑕疵的釋明

　　法院適用的法律與當事人的主張的法律不一致的釋明

　　不履行釋明權(quán)的法律后果

　　消極釋明系法官的義務，如法官怠于履行消極釋明影響到裁判結(jié)果的，當事人一方提起上訴的，二審法院應以程序違法為由裁定發(fā)回重審。

　　積極釋明由于受到法律的限制，法官行使積極釋明權(quán)時應當謹慎，只有在一方當事人提出訴訟時效主張不夠清晰明確的情況下，法官才能作出是否提出明確訴訟訴訟時效的釋明，反之亦然，同時法官應引導另一方當事人對對方提出的訴訟時效進行抗辯。

　　（三）提高法官素質(zhì)，保證釋明權(quán)的正確行使

　　從上述案件中可以看出法官通過行使釋明權(quán)來實現(xiàn)案件事了已經(jīng)為司法公正的一部分，釋明權(quán)就像一把雙刃劍，釋明權(quán)的行使得當與否關(guān)系的司法中立及程序正義。而法官的素質(zhì)又與釋明權(quán)能否正確履行有這必然的因果關(guān)系。為此法官應具有以下素質(zhì)：第一、崇高的思想道德，忠實地執(zhí)行憲法和法律、全心全意為人民服務；第二、精通審判業(yè)務，并具有熟練應用法律的能力，根據(jù)法律規(guī)定和自己對法律的理解對當事人進行法律釋明；第三、具有豐富的人生經(jīng)歷和社會經(jīng)驗，對雙方當事人的意識表示、法律知識、社會經(jīng)驗等方面能夠作出正確的判斷；第四、良好的職業(yè)道德，自律自省，秉公執(zhí)法，能夠正確處理法官釋明義務和當事人權(quán)利之間的關(guān)系。

　　結(jié)  語

　　《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條關(guān)于法官釋明權(quán)的規(guī)定過于簡單，在審判實踐中不利于法官實踐操作，釋明權(quán)的普遍使用已經(jīng)成為當今民事訴訟發(fā)展的主流，法官行使釋明權(quán)不僅有利于實現(xiàn)案件事了，更是立法者對民事訴訟模式轉(zhuǎn)變的一種法律理念。法官釋明義務主要作用于當事人訴訟請求、舉證責任、訴訟時效、適用法律四大領(lǐng)域，而法官釋明權(quán)的廣泛運用對法官正確行使釋明權(quán)提出了更高的要求，法官應在保持公正的角度下履行釋明權(quán)，法官行使釋明權(quán)還應當受到當事人自由處分權(quán)的約束，法官行使釋明權(quán)是法官追求公正與效率的現(xiàn)代司法理念，這就要求我們建立完善的法官釋明權(quán)制度，從制度上妥善構(gòu)建法官釋明權(quán)，既要認識到法官釋明對實體正義和訴訟效率上所起到的積極作用，又要對法官釋明行為加以規(guī)范和約束，防止法官的主觀隨意性，這樣才能真正建立法官釋明權(quán)制度本身的意義。

　　（作者單: 廣西宜州市人民法院）

　　[①] 江偉 劉敏 ：《論民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換與法官釋明權(quán)》載《訴訟法論叢》（第六卷）

　　[②] 參見楊建華主編：《民事訴訟法之研究》，三民書局1984年版，轉(zhuǎn)引自蔡虹：《釋明權(quán)：基礎(chǔ)透視與[②]制度構(gòu)建》，載《法學評論》2005年第1期。

　　[③] 案例來源：《中華人民共和國最高人民法院公報》（2006年卷），人民法院出版社2007版，第272頁。

　　[④] [德]魯?shù)婪?瓦塞爾曼：《從辯論主義到合作主義》，載[德]米夏埃爾?施蒂爾納編：《德國民事訴訟法學文萃》，趙秀舉譯，中國政法法學出版2005年版，第380頁。

　　[⑤] 波多野雅子：《訴訟當事人視域中的民事訴訟》，日本法律文化社2006年版，第223頁

　　[⑥] 壽何一妮 玄子云：《淺議我國民事訴訟中的法官釋明權(quán)制度立法現(xiàn)狀及其完善》，法制博覽 ，2013.6(中)

　　[⑦] 高立春：《論法官釋明權(quán)的存在的問題及完善》，法制與社會 ，2013.7（下）