行政執(zhí)法一般程序案件的查處及相關(guān)實務(wù)

編輯：admin 發(fā)布時間：2012年3月22日 瀏覽次數(shù)：次

一、概述

行政處罰的一般程序又稱為普通程序，是指除法律特別規(guī)定可以適用簡易程序以外的行政處罰應(yīng)當(dāng)適用的程序。一般程序是大多數(shù)行政處罰適用的程序，是實施行政處罰的基本程序。根據(jù)《行政處罰法》第36條的規(guī)定，適用一般程序的行政處罰案件，行政機關(guān)必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)；必要時，依法可以進行檢查。

一般程序案件的查處主要有立案、調(diào)查取證、告知(聽證)、作出處罰決定、送達、執(zhí)行、結(jié)案等幾個步驟。如被查處的當(dāng)事人不服處罰決定，還可提起行政復(fù)議或行政訴訟。

第一部分 立案

行政機關(guān)對屬于本機關(guān)管轄范圍內(nèi)并在追究時效內(nèi)的行政違法行為或重大違法嫌疑情況,認(rèn)為有調(diào)查處理必要的,應(yīng)當(dāng)正式立案。立案作為案件程序的一個獨立的部分，除依法適用簡易程序的案件外，都要經(jīng)過立案程序，否則就會引起程序違法。如果濫用立案程序，還會損害行政相對人的合法權(quán)益。

一、立案的條件

    行政機關(guān)在受理案件后，應(yīng)當(dāng)進行審查，在符合一定條件后應(yīng)當(dāng)進行立案，這是作出行政處罰決定的第一環(huán)節(jié)。一般來說，對于符合下面條件的案件，應(yīng)當(dāng)立案：

     第一，有明確的行政違法行為人。

     第二，有違反行政法律、法規(guī)和規(guī)章的事實。

     第三，依照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予行政處罰。

     第四，按照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，行政違法案件屬于本機關(guān)管轄。

二、在立案階段應(yīng)注意的問題。

    （一）違法主體問題。

     行政違法主體是指違反行政管理法律、法規(guī)，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰，并能夠獨立承擔(dān)法律責(zé)任的行政相對人。違法主體的認(rèn)定直接關(guān)系處罰案件的合法性，一旦違法主體認(rèn)定不清或者認(rèn)定錯誤，整個行政處罰就不具有合法性，必然導(dǎo)致在行政復(fù)議中被撤銷或者行政訴訟的敗訴。

    按照國家有關(guān)法律規(guī)定，作為違法主體的當(dāng)事人是“公民、法人或者其他組織”。

1、公民（自然人）的認(rèn)定。依據(jù)《民法通則》關(guān)于公民（自然人）行為能力的規(guī)定，對公民（自然人）身份的認(rèn)定，一般應(yīng)以身份證為準(zhǔn)。但是，《行政處罰法》第25條規(guī)定了公民（自然人）免予處罰和從輕處罰的條件，即不滿14周歲的人有違法行為的，不予處罰，責(zé)令監(jiān)護人加以管教；已滿14周歲不滿18周歲的人有違法行為的，從輕或減輕行政處罰。執(zhí)法人員在執(zhí)法實踐中應(yīng)注意確定當(dāng)事人承擔(dān)行政責(zé)任的程度。

2、法人的認(rèn)定?！睹穹ㄍ▌t》第36條規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織?！卑ㄆ髽I(yè)法人、機關(guān)事業(yè)單位法人和社會團體法人。

    執(zhí)法實踐中，①認(rèn)定行政機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體以《法人登記證》（法人登記文件）為依據(jù)；②企業(yè)法人應(yīng)根據(jù)企業(yè)法人登記管理制度，以當(dāng)事人的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》上登記的內(nèi)容為依據(jù)。

3、其他組織的認(rèn)定。依據(jù)最高人民法院《民訴意見》第40條的規(guī)定,其他組織是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：

    （1）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨資企業(yè)、合伙組織；

    （2）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)；

    （3）依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；

    （4）經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會團體登記證的社會團體；

    （5）法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)；

    （6）中國人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機構(gòu)；

    （7）中國人民保險公司設(shè)在各地的分支機構(gòu)；

    （8）經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；

    （9）符合本條規(guī)定條件的其他組織。

4、幾類特殊情形的違法主體認(rèn)定。

    （1）特殊形式的公民認(rèn)定。

     ①個體工商戶的認(rèn)定。依照最高人民法院《民訴意見》第46條規(guī)定，對未起字號的當(dāng)事人在處罰時以其營業(yè)執(zhí)照上的業(yè)主為主體；對起字號的當(dāng)事人處罰時以業(yè)主為主體，同時注明字號，而不能以字號為當(dāng)事人。

     ②個人合伙的認(rèn)定。依照最高人民法院《民訴意見》第47條規(guī)定，在行政執(zhí)法實踐中，不應(yīng)以個人合伙的字號名稱作為行政相對人，應(yīng)該以共同合伙人作為共同行政相對人，有2個列2個，有3個列3個，合伙人共同承擔(dān)法律責(zé)任。如果有依法核準(zhǔn)登記的字號的，在法律文書中注明登記的字號（如：系××縣××農(nóng)資店合伙人）。 

    （2）個人獨資企業(yè)的認(rèn)定。

     個人獨資企業(yè)是依據(jù)《個人獨資企業(yè)法》在中國境內(nèi)設(shè)立的，由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實體。因此,執(zhí)法實踐中，應(yīng)以營業(yè)執(zhí)照上的企業(yè)名稱為被處罰主體，同時注明負(fù)責(zé)人，而不應(yīng)該以投資人或負(fù)責(zé)人的公民姓名作為當(dāng)事人。

（3）合伙企業(yè)的認(rèn)定。

     根據(jù)《民訴意見》第40條的規(guī)定，合伙企業(yè)是經(jīng)依法登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的營利性組織，在訴訟中享有訴訟當(dāng)事人地位，并不以全體合伙人為訴訟當(dāng)事人。合伙企業(yè)應(yīng)作為其他組織看待，以合伙企業(yè)的核準(zhǔn)登記的字號為當(dāng)事人。同時，在行政執(zhí)法實踐中，要特別注意與個人合伙的區(qū)分，關(guān)鍵在于是否領(lǐng)取合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。

（4）分支機構(gòu)的認(rèn)定。

     ①法人“依法設(shè)立”且“領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照”的分支機構(gòu)。符合《民訴意見》第40條規(guī)定的“依法設(shè)立”且“領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照”這兩個條件的分支機構(gòu)，屬于“其他組織”的范疇，在行政處罰中，以《營業(yè)執(zhí)照》上登記的字號為當(dāng)事人為妥。

     ②法人非依法設(shè)立或者依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)。根據(jù)《民訴意見》第41條規(guī)定,在這種情況下,以設(shè)立該分支機構(gòu)的法人為當(dāng)事人。

     注意：對分支機構(gòu)已申請工商名稱預(yù)先核準(zhǔn)，并領(lǐng)取其他相關(guān)許可證件，但未領(lǐng)取工商營業(yè)執(zhí)照的，處罰時也應(yīng)以設(shè)立該分支機構(gòu)的法人為當(dāng)事人，不能以其他許可證件的字號作為當(dāng)事人，也不能以工商部門的預(yù)先核準(zhǔn)名稱作為當(dāng)事人。

（5）企業(yè)分立、合并后的認(rèn)定。

    《民訴意見》第50條及第51條的規(guī)定，①實施違法行為的企業(yè)合并的，以合并后的企業(yè)作為當(dāng)事人；②實施違法行為的企業(yè)分立的，以分立后的企業(yè)作為共同當(dāng)事人。

   （6）企業(yè)撤銷或者注銷后的認(rèn)定。

    ①企業(yè)實施違法行為后因破產(chǎn)等原因撤銷的，應(yīng)當(dāng)將清算組織作為當(dāng)事人；沒有清算組織的，以作出撤銷決定的機構(gòu)為當(dāng)事人。

    ②企業(yè)實施違法行為后注銷的，應(yīng)當(dāng)將清算組織作為當(dāng)事人；沒有清算組織的，以負(fù)有清算責(zé)任的主體為當(dāng)事人。

    ③企業(yè)在實施違法行為后還未完成撤銷或者注銷以前，可以將企業(yè)作為被處罰主體進行立案。

（二）管轄權(quán)問題。管轄權(quán)的基礎(chǔ)是處罰權(quán)，行政處罰案件管轄權(quán)問題是屬于立案階段應(yīng)解決的重要問題。在執(zhí)法實踐中，要注意避免造成行政處罰超越管轄權(quán)的不當(dāng)行為，造成行政處罰決定的無效或引起行政訴訟。

   （三）立案案由問題。案件定性只能在集體討論后才能最終確定，故在此之前涉及“案由”或違法事實初步定性時應(yīng)規(guī)范描述如下：涉嫌+違法行為+案。

   （四）立案審批問題。執(zhí)法人員對依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的案件，應(yīng)當(dāng)及時填寫《立案審批表》，報本部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。未經(jīng)本部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，不得違反法定程序立案調(diào)查。

（五）追溯時限問題。《行政處罰法》第29條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算?！薄Ｈ暨`反行政處罰追溯時限規(guī)定辦案，該行政處罰將不發(fā)生任何法律效力。

   （六）重復(fù)處罰問題。《行政處罰法》第24條規(guī)定：“對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。不能對其他執(zhí)法部門已立案處罰的同一違法行為，再次進行立案；對未滿十四歲當(dāng)事人的違法行為，也應(yīng)注意要按規(guī)定不予立案處罰。

第二部分 調(diào)查取證

一、調(diào)查取證概述

    調(diào)查取證是行政執(zhí)法部門運用法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的各種專門方法和有關(guān)措施，發(fā)現(xiàn)和收集證據(jù)，揭露和查明違法事實，查獲違法行為人，并防止其逃避管理和處罰的活動。專門方法是指圍繞案件事實而進行的各項調(diào)查工作，包括詢問當(dāng)事人、現(xiàn)場勘驗、鑒定以及提取證據(jù)等；有關(guān)措施是指為確保專門調(diào)查工作的順利進行，所采取的一些行政強制措施，如查封、扣押、強制拆除等措施。證據(jù)是指用來證明案件真實情況的一切事實，包括書證、物證、證人證言、當(dāng)事人陳述、現(xiàn)場勘驗檢查筆錄、視聽資料、鑒定結(jié)論等。

二、證據(jù)的種類

    （1）書證。以其記載內(nèi)容證明當(dāng)事人違規(guī)違法行為真實情況的文字（含符號、圖畫）。如合同、協(xié)議、圖紙等。

    （2）物證。能夠證明當(dāng)事人違規(guī)違法行為的真實情況的物品和物質(zhì)痕跡。如被破壞的樹木、草坪，占道堆放的物品，在建筑物上亂涂亂畫等。

    （3）證人證言：證人就其了解的和看到的違規(guī)違法行為所作的陳述。生理上、精神上有缺陷或障礙，不能辨別是非，不能正確表達意志的人，不能作證人。

（4）當(dāng)事人的陳述。當(dāng)事人的陳述，是指在行政執(zhí)法案件中，當(dāng)事人就有關(guān)案件事實情況向行政機關(guān)行政執(zhí)法人員所作的陳述。包括：①當(dāng)事人對自己實施行政違法行為的自認(rèn)；②當(dāng)事人說明自己沒有實施行政違法行為或行為輕微的辯解；③當(dāng)事人檢舉揭發(fā)他人行政違法行為事實的陳述。

    （5）現(xiàn)場勘驗檢查筆錄。對發(fā)生違規(guī)違法行為的現(xiàn)場進行檢查時作的筆錄。

   （6）視聽材料。可以重現(xiàn)違規(guī)違法行為的原始情況的拍照錄相錄音材料，這是物證的一種保全措施。

   （7）鑒定結(jié)論。具有相應(yīng)資格的鑒定人員運用專業(yè)知識或技能對辦案人員不能解決的專門事項進行科學(xué)鑒定后所作出的結(jié)論。如施工噪音污染嚴(yán)重案件的查處，必要時請環(huán)保行政主管部門組織監(jiān)測并作出鑒定結(jié)論。

三、調(diào)查取證階段應(yīng)注意的問題。

    （一）詢問筆錄應(yīng)注意的問題。詢問筆錄是行政處罰案件中的重要證據(jù)，辦案人員在做詢問筆錄時應(yīng)注意：

    1、基本要求。細(xì)致、準(zhǔn)確、精煉、嚴(yán)謹(jǐn)，注重抓住詢問內(nèi)容的關(guān)鍵點，事先可對調(diào)查的問題進行必要的設(shè)計（調(diào)查前熟悉案情，列出詢問路徑題綱——做好案情準(zhǔn)備、心理準(zhǔn)備、物證準(zhǔn)備），在調(diào)查過程中側(cè)重對當(dāng)事人陳述的各環(huán)節(jié)與已收集到的物證、書證或其他證據(jù)進行印證（形成證據(jù)鏈），可以印證的便以有效證據(jù)確定下來；無法印證時，說明正是本案證據(jù)鏈條當(dāng)中的薄弱點，調(diào)查人員應(yīng)當(dāng)以此為突破口開展更為深入的取證工作。

2、制作詢問筆錄的要素問題(“五何”要素)。

    ①何人:當(dāng)事人和行政相對人的姓名、單位、住址、職務(wù)、是否法人、身份證號等。

    ②何時:案發(fā)時間、違規(guī)行為起止時間。涉案時間應(yīng)問清年月日，不得有“大約”、“可能”、“估計”等詞語，對時間差距太遠(yuǎn)，前后矛盾的要注意問清。

    ③何地:案發(fā)現(xiàn)場所在地的路名、門牌號、固定參照物等的詳細(xì)地址。

    ④何因（事）:原因、經(jīng)過、為什么以及違法行為的表現(xiàn)形式等。也就是當(dāng)事人從事違法行為的事實部分的詢問。

    ⑤何果:結(jié)果、后果。（違法行為引起的危害后果）

3、詢問筆錄用語與形式問題。詢問筆錄的事實內(nèi)容一定要客觀真實、言簡意賅，文字精煉，字跡清楚，語句通順，標(biāo)點正確。切忌隨意取舍記錄的內(nèi)容，不能將檢查人員的主觀推斷摻入其中，以保持其原意不變；不得使用模糊性語言，也不得使用“也許、大概、可能”等不確定性詞匯等，使用數(shù)量詞要準(zhǔn)確。在詢問筆錄的結(jié)尾部分必須有被詢問人注明的“以上筆錄內(nèi)容共※※頁已看過，記錄屬實”，且被詢問人要在筆錄材料上逐頁簽名或按手印。此外，筆錄的修改之處均必須由被詢問人簽名或按手印確認(rèn)。

4、詢問應(yīng)注意的其他事項。

     一人被問。即詢問必須單獨進行，不得“開座談會”。

     二人在場。即辦案人員必須二人在場。

     三種對象。即被詢問人有三種對象：當(dāng)事人、證人、被侵害人。

     四項義務(wù)。即被詢問人有四項義務(wù)：配合調(diào)查；接受詢問；如實陳述；確認(rèn)筆錄。

     五項權(quán)利。即被詢問人有五項權(quán)利：知情權(quán)，知道為何事被誰詢問；請求回避權(quán)；陳述申辯權(quán)；閱讀修改筆錄權(quán)；人格受尊重權(quán)。

     六項注意。即辦案人員應(yīng)注意：表明身份，簡要提問；聽取陳述，如實記錄；全面調(diào)查，客觀取證；抓住重點，注意策略；掌握時機，指明違法；宣傳法律，適時教育。

（二）現(xiàn)場勘驗（檢查）筆錄應(yīng)注意的問題。

     現(xiàn)場勘驗（檢查）筆錄是在執(zhí)法過程中依法對案件發(fā)生現(xiàn)場進行檢查所作的書面記錄,屬于證據(jù)類的執(zhí)法文書?，F(xiàn)場勘驗（檢查）筆錄是以文字的形式固定現(xiàn)場情況，它與現(xiàn)場照相、錄像以及現(xiàn)場提取的物證互為補充，互相印證，能全面客觀地反映與案件有關(guān)的地點和物證現(xiàn)場情況，是直接證明案件現(xiàn)場情況的書面憑證，是查明違法行為、收集違法證據(jù)、直接取得第一手材料的重要方法，是重要的直接證據(jù)。

1、基本要求：全面、真實、客觀記錄檢查現(xiàn)場與案件可能有關(guān)的事實；筆錄空白處應(yīng)當(dāng)劃“/”，并按照格式文本的要求填寫。一案多個現(xiàn)場或同一現(xiàn)場多次檢查的，不能結(jié)合起來只制作一份筆錄，而應(yīng)當(dāng)分別制作。

    2、現(xiàn)場檢查證據(jù)提取：現(xiàn)場檢查時，應(yīng)當(dāng)及時提取與案情可能相關(guān)的所有證據(jù)材料（然后根據(jù)其證據(jù)力和證明力與案件關(guān)聯(lián)程度篩選出有價值的部分），并將證據(jù)提取情況在現(xiàn)場檢查筆錄中加以初步反映，同時注意當(dāng)事人簽字確認(rèn)。

    3、以下空白的問題：筆錄制作完成后，在空白處應(yīng)當(dāng)注明“以下空白”字樣（其他文書在需要時同此）。

4、規(guī)范用語問題：在制作筆錄時應(yīng)當(dāng)盡量使用規(guī)范性語言，如在筆錄中登記的企業(yè)（或其他組織）名稱同其營業(yè)執(zhí)照或事業(yè)單位法人證明書中記載的名稱應(yīng)當(dāng)完全一致；描述產(chǎn)品、物品名稱時應(yīng)當(dāng)使用產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)確定的名稱，如PVC塑料窗（通常稱為“塑鋼窗”）。

    5、筆錄內(nèi)容問題。筆錄內(nèi)容是現(xiàn)場勘驗（檢查）筆錄的主要部份，必須按照檢查過程記錄現(xiàn)場檢查情況和有關(guān)的處理情況。如：拍攝現(xiàn)場照片、提取物證等執(zhí)法情況；對于現(xiàn)場有關(guān)數(shù)據(jù)的記錄，必要時應(yīng)繪制簡圖加以說明；記錄發(fā)出的《詢問通知書》的文號等等。執(zhí)法人員的其他執(zhí)法要求與動作也應(yīng)一并在筆錄中寫明。現(xiàn)場勘察時有見證人的，應(yīng)注明見證人的姓名、單位、身份證號、聯(lián)系電話等基本情況。

（三）現(xiàn)場照相、錄像應(yīng)注意的問題。

     現(xiàn)場照相、錄像,是行政執(zhí)法案件主要的取證手段之一,是將案件、事件發(fā)生的場所和與案件、事件有關(guān)的痕跡、物品，用照相、錄像的方法客觀、準(zhǔn)確、全面、系統(tǒng)的固定、記錄的專門手段。

1、現(xiàn)場照相、錄像的內(nèi)容。現(xiàn)場照相、錄像應(yīng)記錄下固定參照物，即不僅記錄違規(guī)行為的情況，同時記錄行為發(fā)生的具體地點、位置，如能攝下違規(guī)行為的后果情況更好。如餐飲業(yè)正向大氣排放的煙塵；汽車應(yīng)攝下車牌號碼；有的物品應(yīng)攝下特征等等。同時，現(xiàn)場照相、錄像的內(nèi)容要與現(xiàn)場勘驗（檢查）筆錄相互印證，物證就可以固定下來了。當(dāng)然，還必須要有人證，加上對行政相對人的詢問筆錄，案件的主要證據(jù)就可以鎖定了。

2、現(xiàn)場照相、錄像方式。現(xiàn)場照相、錄像方式主要有以下方式：

    ①現(xiàn)場方位照相、錄像：以整個現(xiàn)場和現(xiàn)場周圍環(huán)境為拍攝對象，反映現(xiàn)場所處的位置及其與周圍事物關(guān)系的專門照相、錄像。

    ②現(xiàn)場概貌照相、錄像：以整個現(xiàn)場或現(xiàn)場中心地段為拍攝內(nèi)容，反映現(xiàn)場的全貌以及現(xiàn)場內(nèi)各部分關(guān)系的專門照相、錄像。

    ③現(xiàn)場重點部位照相、錄像：記錄現(xiàn)場上重要部位或地段的狀況、特點以及與違法事實有關(guān)痕跡、物品與所在部位的專門照相、錄像。

    ④現(xiàn)場細(xì)目照相、錄像：記錄現(xiàn)場上所發(fā)現(xiàn)的與案件、事件有關(guān)的細(xì)小局部狀況和各種痕跡、物品，以反映其形狀、大小、特征等的專門照相、錄像。

（四）行政強制措施應(yīng)注意的問題。

    行政強制措施是特定的行政主體為了查清行政管理相對人的違法事實或防止其違法行為擴大，而依法采取的對其人身或財產(chǎn)進行限制并使之保持一定狀態(tài)的程序上的處置行為，是具體行政行為，相對人可以對其提起行政訴訟。行政強制措施是案件開展調(diào)查取證的重要手段之一，同時也是行政處罰案件順利執(zhí)行的手段之一。在執(zhí)法實踐中，城管執(zhí)法機關(guān)行政強制措施主要有查封、扣押、強制拆除等種類。

1、必須有法律、法規(guī)的明確規(guī)定和授權(quán)。行政執(zhí)法機關(guān)實施行政強制措施必須有法律、法規(guī)的明確規(guī)定并在法律、法規(guī)授權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)。法律、法規(guī)沒有明文規(guī)定的不能采取行政強制措施。

    2、必須要有符合法律、法規(guī)規(guī)定的可以采取行政強制措施的相對人涉嫌違法的事實存在。也就是說必須要初步取得行政相對人涉嫌違法的證據(jù)，不能憑執(zhí)法人員的主觀懷疑、推斷和想象實施行政強制措施。

    3、采取行政強制措施應(yīng)當(dāng)經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)。采取查封、扣押強制措施時，法律明確規(guī)定必須經(jīng)行政機關(guān)主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。

4、行政強制措施的時限。行政強制措施具有較強的時效性，受到一定的時間限制。在執(zhí)法中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按法律規(guī)定的時限實施行政強制措施。如：查封、扣押的期限為15日，案情復(fù)雜的，經(jīng)機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可延長15日；有的沒有規(guī)定期限，在時間的持續(xù)上應(yīng)以達到目的為限度，要杜絕既不作出具體行政行為，也不解除行政強制措施的現(xiàn)象發(fā)生。因為依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》和《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，如果當(dāng)事人提出返還物品要求，而執(zhí)法人員不予返還且不對扣留物品進行調(diào)查，超出60日當(dāng)事人就可以以執(zhí)法機關(guān)行政不作為為由向法院起訴。

5、正確運用行政強制措施。在實際執(zhí)法工作中，往往變相地將先行登記保存作為一種行政強制措施，并無限制地擴大適用范圍。根據(jù)行政處罰法規(guī)定，先行登記保存是為收集證據(jù)而采取的手段，而非行政強制措施。因此，在法律、法規(guī)或規(guī)章對強制措施有規(guī)定的情況下，最好不要采取先行登記保存。如在無照經(jīng)營案件中，采取查封、扣押強制措施比先行登記保存有許多優(yōu)點：一是時限長。查封、扣押最長期限可以30天；先行登記保存作為取證的一種手段，在7天內(nèi)必須做出處理。二是處理方便。《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定（修正）》中規(guī)定，“所查扣的物品，在3個月內(nèi)無法找到相對人的，應(yīng)當(dāng)作為無主財產(chǎn)，上繳財政”， 先行登記保存就缺乏這種特殊規(guī)定。

第三部分 行政處罰告知

一、行政處罰告知的概述。

    行政處罰告知是指行政處罰機關(guān)在行政處罰決定作出之前，將擬作出行政處罰決定的事實、理由、依據(jù)及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利和義務(wù)告訴當(dāng)事人，并聽取當(dāng)事人對案件處理的陳述和申辯的過程，它是行政處罰的必經(jīng)程序。其目的是通過給當(dāng)事人陳述、申辯的機會，再次澄清案件事實，有助于正確適用法律，作出公正的處理，同時也有利于當(dāng)事人得到法制教育，服從正確的處罰決定，減少行政訴訟，促進民主與法制建設(shè)進程。

二、行政處罰告知應(yīng)注意的問題。

   （一）行政處罰告知內(nèi)容。對不具備聽證條件的按一般程序查處的案件，由辦案機構(gòu)以辦案機關(guān)的名義，告知當(dāng)事人擬作出行政處罰的事實、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有陳述權(quán)、申辯權(quán)。上述內(nèi)容應(yīng)在相應(yīng)的文書欄目中填寫清楚。對具備聽證條件的案件，可以在本文書中一并告知聽證的權(quán)利，不再另外制作聽證告知書，以減少文書數(shù)量。 

（二）行政處罰簡易程序中適用告知程序的問題。簡易程序是否需要履行告知程序？應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，無論是簡易程序還是一般程序，均應(yīng)適用告知程序。簡易程序雖然是針對事實清楚，違法行為尚不嚴(yán)重的情形，但執(zhí)法人員當(dāng)場作出的決定仍然是行政處罰，故在簡易程序中執(zhí)法人員仍應(yīng)履行告知義務(wù)的方式可簡易進行，即口頭告知事實、理由和根據(jù)，無需以書面形式或筆錄形式告知，但須在處罰決定中注明已履行告知程序，并由當(dāng)事人簽字認(rèn)可，否則應(yīng)視為未履行告知義務(wù)。

（三）告知時應(yīng)告知行政處罰的所有種類和具體額度。執(zhí)法實踐中，行政機關(guān)在告知擬作行政處罰的事實、理由及依據(jù)的同時，一并告知對當(dāng)事人的處罰結(jié)果，往往有以下幾種情形：

    一是只告知擬處罰的種類，而不告知具體額度；

    二是只告知擬處罰的上限、下限；

    三是只告知擬處罰的單一處罰種類，如處罰款、吊銷許可證，但只告知罰款。

    上述幾種告知情形均不符合法定要求，應(yīng)視為未履行告知義務(wù)。因行政處罰機關(guān)未確切地告知處罰結(jié)果，當(dāng)事人無從知曉其將要承擔(dān)的行政法律責(zé)任，致使其無法申辯和不敢申辯。其實質(zhì)是剝奪了當(dāng)事人的程序性權(quán)利，有違告知程序的立法本意。

（四）當(dāng)告知內(nèi)容與正式處罰不一致時是否需重新告知的問題。

     1、若正式處罰決定在處罰理由及法律依據(jù)上沒有變化，而對違法行為的程度作了減小或減輕了處罰結(jié)果，則無需再次告知。因這種減輕當(dāng)事人責(zé)任的變化正是其行使陳述權(quán)、申辯權(quán)的結(jié)果；

2、若對原告知的違法事實有了擴大，或有了新的事實和法律依據(jù)，或重新對違法行為進行定性，或加重了擬處罰結(jié)果，均應(yīng)再次告知。因為當(dāng)事人的陳述、申辯是基于原來的告知內(nèi)容，若有調(diào)整，特別是不利于當(dāng)事人的調(diào)整，當(dāng)事人依法仍然享有陳述權(quán)、申辯權(quán)，這對保護當(dāng)事人的權(quán)利，防止和減少行政機關(guān)的失誤十分必要。

第四部分 行政處罰聽證

行政處罰聽證是指行政機關(guān)在作出行政處罰之前，為利害關(guān)系人提供發(fā)表意見、提出證據(jù)的機會，對特定的問題進行論證、辯駁的過程。

    行政處罰中設(shè)置聽證程序，其目的在于保證行政處罰的合法性與公正性，確保當(dāng)事人的合法權(quán)益不受侵犯，督促行政機關(guān)依法實施行政處罰。

    聽證程序與復(fù)議、訴訟不同，復(fù)議與訴訟是一種事后監(jiān)督程序；而聽證程序是一種事先、事中監(jiān)督程序，是行政機關(guān)自我監(jiān)督、自我改正程序。

一、行政處罰聽證的適用范圍。

    根據(jù)《行政處罰法》第四十二條的規(guī)定，行政機關(guān)在作出下列行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利：

   （１）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；

   （２）吊銷許可證或者執(zhí)照；

   （３）較大數(shù)額罰款。對較大數(shù)額罰款，市局《行政執(zhí)法程序暫行規(guī)定》第三十四條已經(jīng)有了較為明確的規(guī)定。

二、行政處罰聽證的程序。

    依據(jù)《行政處罰法》第四十二條的規(guī)定，聽證程序依照下列規(guī)定舉行：

    1、當(dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)在行政機關(guān)告知后三日內(nèi)提出；

    2、行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的七日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點；

    3、除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行；

    4、聽證由行政機關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持；當(dāng)事人認(rèn)為主持人與本案有直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請回避；

    5、當(dāng)事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人代理；

    6、舉行聽證時，調(diào)查人員提出當(dāng)事人違法的事實、證據(jù)和行政處罰建議；當(dāng)事人進行申辯和質(zhì)證；

    7、聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄；筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無誤后簽字或者蓋章。

第五部分 作出行政處罰決定

對于已調(diào)查終結(jié)，并告知或聽證程序的案件，應(yīng)及時進行審查，制作《行政處罰決定書》，報主管領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)及送達當(dāng)事人。

   《行政處罰決定書》是行政處罰決定最具體的表現(xiàn)形式, 是整個行政執(zhí)法過程中最重要的也是最關(guān)鍵的法律文書。《行政處罰決定書》規(guī)范化制作，直接關(guān)系到行政處罰是否成立，關(guān)系到行政執(zhí)法的準(zhǔn)確性和嚴(yán)肅性，是行政執(zhí)法規(guī)范化要求最基本的要素，體現(xiàn)著行政執(zhí)法隊伍的綜合素質(zhì)和行政執(zhí)法隊伍的執(zhí)法水平。

《行政處罰決定書》制作時應(yīng)注意的問題。

    1、行政處罰決定書內(nèi)容問題。注明當(dāng)事人的基本情況、違法時間、違法行為發(fā)生地、違法事實、定性依據(jù)、處罰依據(jù)、處罰額度等。這里常常會有以下錯誤,需要大家注意：

    ①認(rèn)定的當(dāng)事人錯誤。對于這一點，在第一部分“立案”中已經(jīng)對違法主體的認(rèn)定進行了詳細(xì)的論述。

    ②載明的證據(jù)不完整。證據(jù)是查明案件事實的基礎(chǔ)，按照相關(guān)法律規(guī)定，對當(dāng)事人違法行為沒有確鑿的已證實的證據(jù)，是不能實施行政處罰的。比如，涉及室外無照經(jīng)營案件中，在未取得當(dāng)事人有違法所得相關(guān)證據(jù)的情況下，做出沒收違法所得的行政處罰決定。

③未載明實施違法行為的時間段。當(dāng)事人實施違法活動都有一個連續(xù)的時間過程，在調(diào)查、取證過程中就要查實當(dāng)事人實施違法行為的具體時間，即從何時開始至何時案發(fā)，涉案《行政處罰決定書》只載明當(dāng)事人在某個時間從事了某種違法活動，如“你單位于2007年8月7日從事的…”。這樣的寫法很容易使人產(chǎn)生歧義，會誤認(rèn)為當(dāng)事人只是在這一時間進行了違法活動，其違法活動沒有連續(xù)性。

    《行政處罰決定書》應(yīng)當(dāng)載明當(dāng)事人是從何時至什么時間內(nèi)從事了何種違法活動，應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人從事的違法活動有時間上的連續(xù)性，這有利于證明當(dāng)事人在從事違法活動期間其行為的危害性及持續(xù)性。

    ④定性處罰依據(jù)出錯。

    第一，相關(guān)法律法規(guī)的條款引用錯誤。

    第二，法規(guī)名稱書寫錯誤。

    第三,相關(guān)法律法規(guī)的條、款、項、目表述不全，沒有注明適用法律法規(guī)的具體條、款、項、目。

    第四，法律法規(guī)名稱不規(guī)范，如以《規(guī)劃法》、《建筑法》等簡稱書寫形式代替法律法規(guī)全稱。

2、行政處罰決定書形式問題。《行政處罰決定書》要認(rèn)真、及時、據(jù)實制作，做到用紙標(biāo)準(zhǔn)、字跡工整、印簽齊全，要確保達到客觀性、準(zhǔn)確性、證明性和論證性的要求。《行政處罰決定書》具有顯著的強制執(zhí)行性，引述的違法事實必須真實、清楚，引用的法律條文必須準(zhǔn)確、完整，填寫內(nèi)容不得涂改或改寫。當(dāng)制作有錯誤時，應(yīng)當(dāng)重新制作，不得將涂改、改寫過的《行政處罰決定書》送達給當(dāng)事人。涂改、改寫過的《行政處罰決定書》是無效的文書，當(dāng)事人可以拒不執(zhí)行。

3、行政處罰決定書送達時限問題。《行政處罰法》第四十條規(guī)定：“行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)在宣告后當(dāng)場交付當(dāng)事人；被處罰人不在場的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，將行政處罰決定書送達當(dāng)事人”。若未在此規(guī)定期間送達，即構(gòu)成送達時限違法。

    同時，執(zhí)法實踐中，還應(yīng)注意避免未對當(dāng)事人進行行政處罰告知的情況下直接送達《行政處罰決定書》的現(xiàn)象的發(fā)生，也就是說行政處罰決定書必須在行政處罰告知之后送達，否則就是程序違法。

送達是指行政執(zhí)法機關(guān)依照法定的程序和方式將行政處罰決定書和其它有關(guān)法律文書送交當(dāng)事人的行為。它是行政處罰法律文書得以生效的必經(jīng)程序，也是行政處罰決定發(fā)生法律效力的基本前提。行政處罰案件法律文書送達的方式，通常包括直接送達、留置送達、委托送達、轉(zhuǎn)交送達、郵寄送達、公告送達六種。

一、直接送達。

直接送達是指派專人將法律文書直接交付給受送達人簽收的送達方式?。直接送達是送達方式中最基本的方式?。包括以下四種類型：

    （一）受送達人是公民的?，?由該公民直接簽收，該公民不在時，可交由與其同住的成年家屬簽收?；

    （二）受送達人是法人或其他組織的，應(yīng)當(dāng)由法人的法定代表人、其他組織的主要負(fù)責(zé)人或者該法人、組織負(fù)責(zé)收件的人（如辦公室、收發(fā)室、值班室）簽收；

    （三）受送達人有委托代理人的，可以送交委托代理人簽收；

    （四）受送達人指定代收人的，送交代收人簽收。

二、留置送達。

留置送達?，?是指受送達人無理拒收法律文書時?，?送達人依法將法律文書放置在受送達人的住所或從業(yè)場所并產(chǎn)生送達的法律效力的送達方式?。根據(jù)法律規(guī)定，受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接受法律文書的，送達人應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場?，?說明情況?，?在送達回證上記明拒收事由和日期?，?由送達人、見證人簽名或者蓋章?，?把文書留在受送達人的住所?，?即視為送達。見證人不愿簽字或蓋章的?，?由送達人在送達回證上記明情況?，?把文書留在受送達人住所?，?即視為送達?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》(法釋[2003]15號)中，對此做了一定的擴展，即將留置送達的場所由原來法律規(guī)定的住所擴大到受送達人的從業(yè)場所。 

    注：送達回證證明的情況應(yīng)包括：拒絕簽收人/不愿簽字的見證人的基本情況，以及拒絕簽收/不愿簽字的事由。

三、委托送達。

委托送達?，?是指負(fù)責(zé)辦理行政處罰案件的執(zhí)法機關(guān)直接送達法律文書有困難時?，?依法委托其他執(zhí)法機關(guān)代為送達。?委托送達與直接送達具有同等法律效力?。委托送達應(yīng)當(dāng)出具委托函?，?并附相關(guān)的法律文書和送達回證。受送達人在送達回證上簽收的日期為送達日期?。

四、郵寄送達。

郵寄送達?，?是指將所送達的法律文書通過郵局并用掛號信寄給受送達人的方式。郵寄送達?，?應(yīng)當(dāng)附有送達回證。掛號信回執(zhí)上注明的收件日期與送達回證上注明的收件日期不一致的?，?或者送達回證沒有寄回的?，?以掛號信回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。郵寄送達時，將有關(guān)郵寄送達的單據(jù)附在送達回證上。

五、轉(zhuǎn)交送達。

轉(zhuǎn)交送達?，?是指將法律文書送交受送達人所在單位代收?，?然后轉(zhuǎn)交給受送達人的送達方式?。轉(zhuǎn)交送達有三種情況：

    1、受送人是軍人?，?通過其所在部隊團以上單位的政治機關(guān)轉(zhuǎn)交；

    2、受送達人被監(jiān)禁的?，?通過其所在監(jiān)所和勞動改造單位轉(zhuǎn)交；

    3、受送達人正在被勞動教養(yǎng)的?，?通過其勞動教養(yǎng)單位轉(zhuǎn)交。

    代為轉(zhuǎn)交的機關(guān)、單位收到法律文書后?，?必須立即交受送達人簽收?，?并以其在送達回證上簽收的時間為送達日期。

六、公告送達。

公告送達?，?是指以張貼公告、登報等辦法將文書公諸于眾?，?經(jīng)過一定時間?，?法律上即視為送達的送達方式?。?根據(jù)法律規(guī)定?，?采用公告送達必須是受送達人下落不明?，?或者用前五種方式無法送達時?，?才能適用的送達方式。?

    公告送達?，?自發(fā)出公告之日起?，?經(jīng)過60日?，?即為公告期滿?，?視為送達。公告送達?，?可以在公告欄或受送達人原住所地張貼公告?，?也可以在有關(guān)報紙上刊登公告；對公告送達方式有特殊要求的?，?應(yīng)按特殊要求辦理。將公告文書歸檔入卷。

第七部分 行政處罰的執(zhí)行

行政處罰的執(zhí)行，是指有關(guān)國家機關(guān)對違法者執(zhí)行行政處罰決定的程序，是行政處罰決定的實現(xiàn)階段。行政處罰的執(zhí)行包括自覺履行和強制執(zhí)行。

一、當(dāng)事人自覺履行

    自覺履行是指當(dāng)事人在沒有外力強迫的前提下，自覺、主動地履行行政處罰決定書上所確定的義務(wù)。當(dāng)事人自覺履行程序包括：

    （一）自覺的作為履行。是指需要通過當(dāng)事人的行為來履行處罰決定的一種履行方式，如罰款處罰，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自覺到指定的銀行繳納罰款或當(dāng)場繳納罰款等。

    （二）自覺的不作為履行。是指由當(dāng)事人通過停止違法活動來履行行政處罰決定的一種履行方式，如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)處罰，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自覺停止生產(chǎn)或者經(jīng)營等。

二、強制執(zhí)行
　　強制執(zhí)行，就是當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定時，行政機關(guān)依照法律規(guī)定采取有力措施保證行政處罰決定的執(zhí)行。根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，強制執(zhí)行措施有三種：

   （一）延遲加罰。

   （二）將查封、扣押的財物拍賣或者將凍結(jié)的存款撥抵罰款。

   （三）申請人民法院強制執(zhí)行。

１、延遲加罰。

延遲加罰，是適用于罰款處罰的一種強制執(zhí)行措施。即當(dāng)事人不按照處罰決定書規(guī)定的時間繳納罰款，按延遲時間給予加處罰款。行政處罰法第51條第（一）款規(guī)定當(dāng)事人到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的3%加處罰款。因此，行政處罰實施后，如果有個別當(dāng)事人心存僥幸，企圖不交罰款，一旦被行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)，其罰款數(shù)額就可能成倍甚至幾十倍、幾百倍地增加。因此，延遲加罰是保證行政處罰執(zhí)行的重要措施。

２、將查封、扣押的財物拍賣或者將凍結(jié)的存款撥抵罰款。

行政機關(guān)依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定在作出處罰決定前已經(jīng)采取了查封、扣押、凍結(jié)措施，如果當(dāng)事人不履行處罰決定，行政機關(guān)可以將查封、扣押的財物拍賣，將拍賣款抵作罰款；或者直接將存款撥抵罰款。

３、申請人民法院強制執(zhí)行。

如果當(dāng)事人不履行處罰決定，沒有查封、扣押財物可供拍賣或者凍結(jié)的存款可供撥抵的，或者拍賣款、存款不足以抵繳罰款數(shù)額的，行政機關(guān)可以向人民法院申請強制執(zhí)行。申請人民法院強制執(zhí)行具有以下幾個注意事項：

   （1）執(zhí)行的主體只能是人民法院。

   （2）執(zhí)行的前提是作出處罰決定的行政機關(guān)在法定期限內(nèi)的申請。

   （3）執(zhí)行的范圍以法律、法規(guī)明確規(guī)定可以申請人民法院強制執(zhí)行的行政處罰決定，且以該決定的內(nèi)容為限。

   （4）執(zhí)行的措施主要以直接強制措施為主。

   （5）執(zhí)行的程序適用于司法程序。

第八部分 結(jié)案歸檔

一、案件結(jié)案

    承辦人員在案件執(zhí)行完畢后，應(yīng)及時填寫《案件結(jié)案報告》，經(jīng)主管領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)后結(jié)案。
    行政處罰案件結(jié)案報告是行政處罰履行結(jié)案后，應(yīng)當(dāng)填寫的結(jié)案文書。針對我們目前所使用的表格式結(jié)案報告，主要要注意以下事項：

    1、內(nèi)容一致。當(dāng)事人基本情況、案由、案件簡要情況、處罰文書文號填寫必須與行政處罰決定書記載的內(nèi)容相一致。其中，案件簡要情況應(yīng)載明案件違法事實、查處經(jīng)過、定性依據(jù)以及罰則條款等。

    2、結(jié)案日期。結(jié)案日期指行政處罰決定的內(nèi)容全部履行或執(zhí)行的終結(jié)時間，即為案件的結(jié)案日期。

二、立卷歸檔

    案件結(jié)案后，將案件有關(guān)材料編目裝訂、立卷歸檔。行政處罰案件檔案是按照法定的程序、在辦理行政處罰案件過程中直接形成的、反映執(zhí)法活動全過程的、具有保存價值的文字、圖表、聲像等各種形式歷史記錄。

    一般程序的行政處罰案件需要歸檔的文件，大家可以參考《陜西省行政處罰案件評查內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)》進行裝訂歸檔。