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根據(jù)國家工商總局、省工商局的統(tǒng)一安排，今年我們整頓市場經(jīng)濟秩序的重點是治理商業(yè)賄賂行為，為便于大家準確地查處商業(yè)賄賂案件，我們制定了以下指導意見。 一、商業(yè)賄賂的有關(guān)概念 （一）商業(yè)賄賂的定義《反不正當競爭法》及《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（國家局60號令）中對商業(yè)賄賂的定義：商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品（包括服務(wù)）而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。 在實踐中，比較認可的對商業(yè)賄賂的定義為：在市場交易中，經(jīng)營者采取財物或其他手段暗中收買交易對象或有關(guān)人員，以獲得交易機會或者有利交易條件的不正當競爭行為. 兩者的主要不同之處為：1、受賄對象由“對方單位或者個人”變?yōu)椤敖灰讓ο蠡蛴嘘P(guān)人員”。依據(jù)為國家工商總局關(guān)于醫(yī)院給付醫(yī)生CT“介紹費”等是否構(gòu)成不正當競爭行為的答復（工商公字[1997]第257號）和關(guān)于旅行社或?qū)в稳藛T接受商場支付的“人頭費”、“停車費”等費用定性問題的答復（工商公字[1999]第170號）。2、違法目的由“為銷售或者購買商品（包括服務(wù)）”變?yōu)椤矮@得交易機會或者有利交易條件”。依據(jù)為國家工商總局關(guān)于醫(yī)院非法收受保險公司給予的“勞務(wù)費”定性處理問題的答復（工商公字[2000]第97號）。 （二）商業(yè)賄賂的法律特征特殊主體：從事商業(yè)活動的經(jīng)營者。 主觀方面：最終目的是銷售或者購買商品、提供或者接受服務(wù)；直接目的是為獲得交易機會或者有利交易條件。 侵犯客體：侵害了包括社會正常經(jīng)濟秩序等在內(nèi)的復雜客體。 客觀方面：采用了暗中給予交易對象或有關(guān)人員財物或者其他利益的行為。 （三）商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式1、一些企業(yè)事業(yè)單位及其經(jīng)營人員為推銷、購買商品或服務(wù)，向相關(guān)單位或人員行賄； 2、一些帶有壟斷性質(zhì)的企業(yè)事業(yè)單位及有關(guān)人員，利用掌握的資源和權(quán)力接受或索取賄賂； 3、一些企業(yè)事業(yè)單位為獲得交易機會或有利交易條件，拉攏、腐蝕、賄賂國家機關(guān)工作人員； 4、一些國家機關(guān)工作人員利用手中的權(quán)力參與或者干預企業(yè)事業(yè)單位的經(jīng)營活動，謀取非法利益，甚至索賄受賄； 5、一些政府機關(guān)濫用行政權(quán)力，支持一些企業(yè)壟斷市場和不正當競爭，從中獲利甚至收取“回扣”。 （四）商業(yè)賄賂手段的表現(xiàn)形式1、給付或收受現(xiàn)金、實物和服務(wù)； 2、假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務(wù)費、技術(shù)服務(wù)費、咨詢費、顧問費、傭金等名義，給付財物； 3、報銷各種費用； 4、提供境內(nèi)、境外旅游和各種名義的考察等； 5、提供明顯可盈利的業(yè)務(wù)項目、物資批件及合同等； 6、提供性賄賂； 7、其他形式的賄賂手段。 （五）如何區(qū)分正常的商業(yè)行為和商業(yè)賄賂 國內(nèi)有學者把“商業(yè)賄賂”定義為“以獲得商業(yè)交易機會為目的，在交易之外以回扣、促銷費、宣傳費、勞務(wù)費、報銷各種費用、提供境內(nèi)外旅游等各種名義直接或間接給付或收受現(xiàn)金、實物和其他利益的一種不正當競爭行為?！?BR> 應(yīng)區(qū)別看待商業(yè)交易過程中的各類費用，收取傭金只要符合財務(wù)管理制度，在財務(wù)流程中是透明的，經(jīng)得起外部的審計，則為正常、合理的現(xiàn)象，不一定要定性為“商業(yè)賄賂”。 然而在政府管制領(lǐng)域和自然壟斷領(lǐng)域如電信、民航、水、電、氣等領(lǐng)域，由于行業(yè)的自然壟斷特征，少數(shù)競爭者控制著市場份額。要擠進這個寡頭控制的市場，市場交易主體有些超額支付的費用在財務(wù)上是不透明的，最終會作為社會成本由消費者負擔，因而是有損公眾利益的。 另一方面，政府權(quán)力通過公司來運作。在政府的市場準入和執(zhí)法監(jiān)管領(lǐng)域，公共權(quán)力通過商業(yè)化渠道的運作，也會形成市場交易主體對政府權(quán)力的“俘獲”，這種行為當然就屬于商業(yè)賄賂。 區(qū)別到底是正常傭金，還是商業(yè)賄賂，關(guān)鍵在于交易的雙方都必須將這筆錢公開地記在賬上，并經(jīng)得起審計。如果為了達到某一目的“秘密地”支付傭金，即使不是公權(quán)力部門，也可能被視為商業(yè)賄賂。這里必須注意國家工商總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為暫行規(guī)定》中對 “折扣”、“傭金”與“回扣” 等概念的區(qū)分。 折扣，即商品購銷中的讓利，是指經(jīng)營者在銷售商品時，以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優(yōu)惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。 本規(guī)定所稱明示和入帳，是指根據(jù)合同約定的金額和支付方式，在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務(wù)帳上按照財務(wù)會計制度規(guī)定明確如實記載。 傭金，是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務(wù)報酬。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給中間人傭金。經(jīng)營者給中間人傭金的，必須如實入帳；中間人接受傭金的，必須如實入帳。 經(jīng)營者如按上述規(guī)定給付對方折扣或傭金的，并不屬于商業(yè)賄賂行為，但該規(guī)定同時規(guī)定了，在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。 回扣，是指經(jīng)營者銷售商品時在帳外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。 帳外暗中，是指未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務(wù)帳上按照財務(wù)會計制度規(guī)定明確如實記載，包括不記入財務(wù)帳、轉(zhuǎn)入其他財務(wù)帳或者做假帳等。 (六)商業(yè)賄賂與其他賄賂的區(qū)別(1)商業(yè)賄賂的目的不同于其他賄賂的目的。商業(yè)賄賂以排擠競爭對手、獲取經(jīng)濟利益為目的。是否以營利為目的，是商業(yè)行賄與其他行賄區(qū)別的一個主要標志，也是界定經(jīng)營者的行為是不是商業(yè)行賄的界限；在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，經(jīng)營者的主要目的就是為了追逐利潤?？梢哉f，經(jīng)營者的一切行為，不管是合法行為還是非法行為；都是圍繞獲取經(jīng)濟利益這個中心展開的，而其他形式賄賂的目的比較復雜。既有追求個人利益的（如加薪水），也有謀求政治權(quán)利的（如提干、普級），還有其他目的（如謀求升學、出國、調(diào)動工作、遷移戶口），等等。 (2)商業(yè)賄賂的行為主體不同于其他賄賂的行為主體。商業(yè)賄賂的行為主體是經(jīng)營者。經(jīng)營者指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織或個人。從事商品銷售活動或提供勞務(wù)活動的個人（不管是否取得工商行政管理部門頒布的營業(yè)執(zhí)照）也是經(jīng)營者。經(jīng)營者的職工為經(jīng)營者的利益在本職工作范圍內(nèi)實施的賄賂行為是經(jīng)營者的行為。實踐中有消費者（居民個人）為了買到緊俏商品或取得優(yōu)惠成效條件而向銷售商提供財物或其他利益的情況，但這種行為以滿足個人日常生活需要為目的，而不以商業(yè)競爭為目的。因此，消費者的行為不屬于商業(yè)賄賂行為的主體，但可以成為其他賄賂行為的主體。在政治賄賂行為的主體具有多樣性，既可以是個人，也可以是政治組織、經(jīng)濟組織或其他社會組織。 (3)商業(yè)賄賂的對象不同于其他賄賂的對象。商業(yè)賄賂的對象一般是交易相對人或是交易相對人之外對交易項目成效有決定性影響的單位或個人，例如，買賣合同的買方或賣方、工程承包合同的發(fā)包方或承包方等。交易人之外對項目成效有決定性影響的單位或個人指獨立于交易雙方并與交易項目無利害關(guān)系的第三人。一般可分3種情況：與交易雙方?jīng)]有任何關(guān)系的單位或個人（如經(jīng)紀人）；與交易一方或雙方有某種經(jīng)濟聯(lián)系的單位（如控股公司）；能決定交易一方或雙方發(fā)展前途或能決定交易一方或雙方主要負責人的前途的單位或個人（如政府官員）。一般而言，經(jīng)營者與賄賂對象往往是平等的，彼此并不存在法律意義上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，在商業(yè)賄賂中，經(jīng)營者可能自由選擇商業(yè)賄賂的對象，賄賂對象往往是不特定的。但是，在其他賄賂中，行賄者與賄賂對象的地位通常是不平等的，彼此之間存在某種法律關(guān)系，如管理與被管理的關(guān)系。因此，行賄者可能自由選擇賄賂對象，即賄賂對象往往是特定的。 二、查處商業(yè)賄賂的職能部門 (一)行政部門在查處商業(yè)賄賂行為中的法定職能縣級以上工商部門依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條的規(guī)定以及國家工商總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，對商業(yè)賄賂行為進行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。 目前有以下法律、行政法規(guī)規(guī)定了例外監(jiān)督檢查部門： 1、《中華人民共和國保險法》(法律)及有關(guān)司法解釋，中國保險監(jiān)督管理委員會依法對保險機構(gòu)和保險從業(yè)人員的不正當競爭等違法、違規(guī)行為以及對非保險機構(gòu)經(jīng)營或變相經(jīng)營保險業(yè)務(wù)進行調(diào)查、處罰。 2、《民用航空運輸銷售代理業(yè)管理規(guī)定》(行政法規(guī)) 和《制止民用航空運輸市場不正當競爭行為規(guī)定》，中國民用航空總局統(tǒng)一負責全國民用航空運輸市場不正當競爭行為的監(jiān)督檢查。民用航空運輸市場包括航空運輸企業(yè)、機場、銷售代理人、民用航空器維修、航空油料、航材供應(yīng)、航空結(jié)算、計算機、其他從事航空運輸生產(chǎn)服務(wù)的企業(yè)，以及空中交通管制單位等。 3、《中華人民共和國招標投標法》(法律)和《關(guān)于國務(wù)院有關(guān)部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工的意見》，工業(yè)（含內(nèi)貿(mào)）、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)等行業(yè)和產(chǎn)業(yè)項目的招標投標活動的監(jiān)督執(zhí)法，分別由經(jīng)貿(mào)、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)等行政主管部門負責；各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝項目和市政工程項目的招投標活動的監(jiān)督執(zhí)法，由建設(shè)行政主管部門負責；進口機電設(shè)備采購項目的招投標活動的監(jiān)督執(zhí)法，由外經(jīng)貿(mào)行政主管部門負責。 （二）商業(yè)賄賂行為行政責任與刑事責任的銜接 《反不正當競爭法》第22條法律適用上將刑事責任前置，規(guī)定只有不構(gòu)成犯罪的，才由工商部門給予行政處罰。 1、公司、企業(yè)人員受賄罪。根據(jù)《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，或者在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有，數(shù)額在五千元以上的，應(yīng)根據(jù)刑法第163條追究其刑事責任。 2、單位受賄罪。國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，在經(jīng)濟往來中，在賬外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費，數(shù)額在10萬元以上的，根據(jù)刑法第387條追究單位的刑事責任。 3、對公司、企業(yè)人員行賄罪。為謀取不正當利益，給予公司、企業(yè)的工作人員以財物，個人行賄數(shù)額在一萬元以上的，單位行賄數(shù)額在二十萬元以上的，應(yīng)根據(jù)刑法第164條追究其刑事責任。 三、商業(yè)賄賂行業(yè)分析 行業(yè)一：醫(yī)療藥品行業(yè)可能行賄主體：醫(yī)療用品生產(chǎn)、代理、銷售商 可能受賄主體：醫(yī)務(wù)人員 賄賂形式：藥品回扣、勞務(wù)費、差旅費、贊助費、新藥推薦費、旅游考察 行業(yè)二：零售業(yè)可能行賄主體：供貨商 可能受賄主體：超市、賣場的采購員、相關(guān)負責人 賄賂形式：回扣、進場費 行業(yè)三：房地產(chǎn)行業(yè) 可能行賄主體：房地產(chǎn)商 可能受賄主體：房地產(chǎn)管理部門相關(guān)官員 賄賂形式：好處費、回扣等 房地產(chǎn)、土地批租轉(zhuǎn)租、建筑工程被納入打擊商業(yè)賄賂犯罪的重點之中。 行業(yè)四：旅游行業(yè) 可能行賄主體：商家、店主 可能受賄主體：旅行社及導游 賄賂形式：人頭費、購物回扣等 行業(yè)五：電信行業(yè)可能行賄主體：電信運營商及代理商 可能受賄主體：開發(fā)商、電信業(yè)務(wù)使用單位 賄賂形式：免除債務(wù)、裝修住房、免電話費、利用本單位資源為對方提供商務(wù)交易機會等 行業(yè)六：銀行業(yè)可能行賄主體：公司、企業(yè)及其職員 可能受賄主體：行長及銀行內(nèi)相關(guān)負責人 賄賂形式：貸款發(fā)放及設(shè)備引進中的回扣、贈送現(xiàn)金、股票等 在審核報批貸款、引進設(shè)備時給予回扣、低價處理不良資產(chǎn)變相化公為私已經(jīng)在銀行界形成慣例,商業(yè)賄賂成為銀行業(yè)心照不宣的潛規(guī)則。 行業(yè)七：教育行業(yè) 可能行賄主體：教材出版社、校服生產(chǎn)廠家等可能受賄主體：學校相關(guān)負責人 賄賂形式：回扣、折扣、手續(xù)費等 舉例：電信設(shè)備集團采購項目中回扣的走賬。 在電信設(shè)備集團采購項目中，回扣走賬的方式大致分三類。一類是通過公關(guān)公司、會務(wù)公司等運作，支付它們“咨詢費”。通常情況下，電信設(shè)備供應(yīng)商都會和這些中介公司簽訂協(xié)議。協(xié)議包括：中介公司不能違反中國法律；中介公司在人員上和電信設(shè)備供應(yīng)商想拿下定單的公司或機構(gòu)沒有任何關(guān)系；中介公司不能行賄等內(nèi)容。 第二類是把錢支付給比如和負責集團采購的老總或官員有密切關(guān)系的異地公司，比如外地的某印刷廠或某辦公設(shè)備銷售公司，做印刷品或辦公設(shè)備采購的賬。也有直接給負責官員的公司。很大數(shù)額的支出一般都在國外，比如瑞士，還經(jīng)常通過代理公司，安全性很高。 當然給客戶買車買房，送客戶的孩子出國也非常普遍。比如送客戶的孩子出國，公司可以直接把錢捐獻給國外某基金會，由基金會以獎學金的方式支付給客戶的孩子。這些孩子在國外的讀書生活費用，也都能以多種形式在公司里報銷。 這些手段，加上近幾年流行的送客戶高爾夫會員證、請客戶在國內(nèi)外商學院上學，甚至替客戶買官等，通過組合拳達到“公關(guān)”目的。 四、查處商業(yè)賄賂案件中需注意的幾個問題 1、違法主體(1) 公司與業(yè)務(wù)員。對業(yè)務(wù)員以經(jīng)營銷售承包合同，從單位按其銷售額領(lǐng)取提成，再從中支付一定的數(shù)額給購買方的行為，應(yīng)認定為公司的商業(yè)賄賂行為。理由是：經(jīng)營主體是公司而不是業(yè)務(wù)員個人，因為銷售的商品是公司的商品，開標結(jié)算的款項也歸公司所有，所以銷售行為產(chǎn)生的法律后果應(yīng)由公司承擔；業(yè)務(wù)員所以紀念會財物給購買方是因為購買了其銷售的商品，如果購買方不購買其銷售的商品，不僅業(yè)務(wù)員不會給付財物予購買方，而且他自己也拿不到公司的提成。 (2)公司與辦事處。公司辦事處、聯(lián)絡(luò)處本身不存在經(jīng)營行為，從事商業(yè)賄賂行為，則主體不應(yīng)為無經(jīng)營行為的辦事處或聯(lián)絡(luò)處，而應(yīng)定為公司。因為商業(yè)賄賂的行賄方必須是經(jīng)營者。 2、管轄和適用(1)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》第4條規(guī)定，行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上工商行政管理機關(guān)管轄。由于國家工商行政管理局《關(guān)于工商行政管理機關(guān)查處違法案件管轄權(quán)問題的答復》(工商公字［1996］第106號)、《關(guān)于查處違法案件管轄范圍問題的答復》(工商公字［1996］第256號)的廢止，只能參照《關(guān)于投機倒把行為的主要行為地是否包括經(jīng)過地的答復》。違法行為地包括違法行為著手地、經(jīng)過地、實施（發(fā)生）地和危害結(jié)果發(fā)生地，而排除了不是違法行為地的違法行為人所在地的工商行政管理機關(guān)的管轄。對于商業(yè)賄賂行為，我們認為違法行為包括賄賂行為及由此帶來的購銷行為，因此商業(yè)賄賂的違法行為發(fā)生地包括賄賂行為地和購銷行為發(fā)生地。 (2)違法行為在2年內(nèi)已被司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)，但未移交給工商部門，司法機關(guān)查處后，移交給工商部門時已超過2年，《行政處罰法》中規(guī)定違法行為在2年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。我們認為該違法行為應(yīng)僅給有查處權(quán)的部門發(fā)現(xiàn)才有效，因此移交時已超過2年的則不能再給予處罰。 3、定性(1)銷售公司與經(jīng)銷商在合同中約定完成一定銷售數(shù)量后的超額部分給予一定比例的返利或者贈送一定數(shù)量的產(chǎn)品。如果經(jīng)銷商就是該品牌代理商，那么兩者之間不存在商業(yè)賄賂行為。但如果經(jīng)銷商代理的產(chǎn)品不止這一家公司,就要通過調(diào)查取證看經(jīng)銷商是否為了拿到這些返利或者贈送，而著重推銷了該公司的產(chǎn)品，使該產(chǎn)品獲得了優(yōu)于其他同類產(chǎn)品的銷售優(yōu)勢，如果是這樣則可以認定商業(yè)賄賂，否則同樣也不構(gòu)成。 (2)酒廠派駐酒店的促銷人員，可以憑回收的瓶蓋兌換“開瓶費”但卻不構(gòu)成商業(yè)賄賂。因為這時的促銷人員是酒廠雇用的員工，其領(lǐng)取的所謂“開瓶費”性質(zhì)實際上是一種計酬方式，是廠家的營銷手段，籍以調(diào)動員工的銷售積極性。如果是酒店的服務(wù)人員，則涉嫌收受賄賂。 (3)當事人采取多種賄賂形式，已給工商部門認定了其中一部分形式，并給予了罰款的處罰，但仍有某種形式未被認定，我們認為不能再對未認定的形式給予罰款。但如果是在處罰后又出現(xiàn)的新的違法行為，則應(yīng)該對其從重處罰。 (4)《電影、新聞出版企業(yè)財務(wù)制度》第五十四條第二款規(guī)定“出版企業(yè)委托有關(guān)單位協(xié)助進行出版物的宣傳推廣，并按定價(零售價)全額收取價款的，可按推銷出版物總定介不超過10%比例支付宣傳推廣費，但不得直接付給個人?！惫境^10%支付宣傳推廣費、直接付給個人、未按定價全額收取價款就支付宣傳推廣費的，都涉嫌有商業(yè)賄賂行為。 (5)江蘇省人民政府《江蘇省人民政府關(guān)于發(fā)展宣傳文化事業(yè)若干經(jīng)濟政策問題的通知》、江蘇省財政廳《關(guān)于提取圖書推銷費和削價準備金的復函》中規(guī)定了可以“提3%，提5% ”，超出該比例提取的，涉嫌有商業(yè)賄賂行為。 然而就目前的情況而言，在法律上對商業(yè)賄賂的定義以及對其內(nèi)涵、外延的界定還不盡完善；在現(xiàn)實中，一些合理的商業(yè)慣例、交易形式與違法的商業(yè)賄賂分界不清；一些濫收費用、違反財務(wù)管理制度的行為與商業(yè)賄賂行為在表現(xiàn)形式上具有一定的相似性等等，使商業(yè)賄賂行為具有很大的復雜性。“疑罪從無”這一先進的司法理念，應(yīng)該被工商行政部門“引進”到查處商業(yè)賄賂的執(zhí)法理念中。 引文來源 商業(yè)賄賂案件查處指導意見(南京工商局公平交易局) - 競爭執(zhí)法 |
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