一、案例引出：執(zhí)法實踐的困境與疑問

    【案例一】

    B公司在A醫(yī)院審核同意后在C超市發(fā)布了印刷品醫(yī)療廣告。該廣告的內(nèi)容為：“美國新一代智能微創(chuàng)技術(shù)，攻克各類婦科腫瘤，3分鐘解決：子宮肌瘤、卵巢囊腫、宮頸病變、乳腺腫瘤；保全器官，愈后徹底，無需開刀，無副作用?！痹搹V告未經(jīng)相關(guān)部門審查。甲工商分局認定A醫(yī)院的上述行為違反了《反不正當競爭法》第九條第一款的規(guī)定，構(gòu)成了引人誤解的虛假宣傳行為，故據(jù)該法第二十四條第一款的規(guī)定，責令A(yù)醫(yī)院停止違法行為，同時對其處以罰款人民幣5萬元。同時，工商機關(guān)根據(jù)《廣告法》的相關(guān)規(guī)定，認定B和C分別為廣告的設(shè)計者和發(fā)布者，并以該法對B和C進行了行政處罰。

    這是一個典型的錯案。這么說的主要理由就是對虛假宣傳是什么以及虛假宣傳的構(gòu)成要件認識不足。對于這一點，下文還將進行闡述。造成這種困境的原因除了執(zhí)法人員的專業(yè)素養(yǎng)參差不齊外，還有我國對于虛假宣傳規(guī)制的立法缺陷。

    本案例提出了虛假宣傳在法律實踐中的另一問題：不同主體之間的共同虛假宣傳行為應(yīng)該如何適用法律？有關(guān)虛假宣傳的各個法律條文之間存在什么關(guān)系？

    【案例二】

    丙工商分局執(zhí)法人員在網(wǎng)上進行巡查時發(fā)現(xiàn)，甲公司在阿里巴巴等網(wǎng)站上宣稱：“本公司成立于2000年，注冊資本150萬元，主營產(chǎn)品為電子元器件、電子產(chǎn)品、電工儀表、電阻、電位器、溫度儀、電容、晶體管等。多年來，本公司一直為廣大電子成品制造廠商提供質(zhì)量精良、性能穩(wěn)定、種類齊全的系列化電子產(chǎn)品，在業(yè)界長期保持著出色的成本優(yōu)勢?！苯?jīng)執(zhí)法人員立案調(diào)查核實，甲公司實際為電子技術(shù)咨詢公司，成立于2011年，注冊資本15萬元，經(jīng)營范圍僅為電子技術(shù)設(shè)計、咨詢，且公司自設(shè)立以來，業(yè)務(wù)量很小，發(fā)布的信息與實際情況明顯不符。據(jù)此，丙工商分局適用《廣告法》及其施行條例、細則對甲公司予以定性處罰。

    對于該行為的定性引發(fā)爭議。該行為究竟應(yīng)依據(jù)《廣告法》定性為虛假廣告，還是依據(jù)《反不正當競爭法》定性為虛假宣傳？筆者認為，出現(xiàn)這種模糊認識與虛假宣傳行為法律規(guī)定中存在的漏洞有關(guān)。但在具體的執(zhí)法實踐中，執(zhí)法人員應(yīng)當采用何種手段對于該漏洞進行彌補呢？

    【案例三】

    2007年12月至2008年4月，S市共有32名消費者以來電、來訪、信訪等多種形式，向政府部門反映D公司的天康膠囊、蟲草膠囊產(chǎn)品存在虛假宣傳。經(jīng)乙工商分局調(diào)查，天康膠囊是受托為E公司生產(chǎn)的保健食品，經(jīng)核準的原料為蝙蝠蛾擬青霉菌粉、酸棗仁；蟲草膠囊是F公司受托生產(chǎn)的普通食品，主要原料是蟲草菌絲體粉。自2007年3月起，D公司便在這些產(chǎn)品的外包裝盒、說明書及印刷品等資料上，以《本草綱目拾遺》及《本草從新》中對冬蟲夏草的介紹作為包裝背景圖案，宣傳冬蟲夏草的營養(yǎng)保健作用。其中，D公司對后一種產(chǎn)品在節(jié)日促銷包裝上宣稱其能治療惡性腫瘤。乙工商分局認定D公司的行為違反了《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定，構(gòu)成了向消費者提供虛假信息、作引人誤解的虛假宣傳，并適用《廣告法》的規(guī)定對其進行了行政處罰。

    在確定某一行為是虛假宣傳后，對于選擇哪部法律進行規(guī)制的爭議并不比前述任何問題少。目前，我國涉及虛假宣傳的法律較多、執(zhí)法實踐不太統(tǒng)一，造成行政行為的權(quán)威受到損害。因此，我們非常有必要厘清各部法律之間有關(guān)虛假宣傳行為的適用問題。

    綜合上述3個案例，本文提出的研究思路如下。首先，在法釋義學的層面上，如何正確認識虛假宣傳構(gòu)成要件，辨析虛假宣傳相關(guān)概念的關(guān)系，彌補虛假宣傳的法律漏洞，探究《反不正當競爭法》、《廣告法》以及《消費者權(quán)益保護法》等法律有關(guān)虛假宣傳法律規(guī)定的關(guān)系；其次，在行政執(zhí)法論層面上，提出工商行政管理機關(guān)在虛假宣傳案件中應(yīng)該遵循的原則；最后，在方法論層面上，對于本文案例研究的方法予以補充說明。

    二、理論探究：虛假宣傳的評述與建構(gòu)

    （一）虛假宣傳的構(gòu)成要件

    本文將參考刑法學上犯罪構(gòu)成的四要件說，將虛假宣傳行為的構(gòu)成要件按照客體要件、客觀方面、主體要件和客觀方面進行分解。

    （1）客體要件

    虛假宣傳行為侵犯的是復(fù)雜客體，其不僅包括社會主義市場經(jīng)濟秩序和競爭秩序，還包括其他競爭者的競爭利益和消費者（廣告信息接受者）的權(quán)利。

    （2）客觀方面

    虛假宣傳的客觀方面表現(xiàn)為利用廣告或者其他方法，對商品或者服務(wù)作出不真實、引人誤解的宣傳。具體而言，在行為方式上，虛假宣傳的行為方法表現(xiàn)為利用“廣告”或者“其他方法”，有別于虛假表示中的“在商品上”。在損害結(jié)果上，只要經(jīng)營者做出使公眾誤解的宣傳行為，該法律事實就成立，不要求一定有損害結(jié)果發(fā)生。

    （3）主體要件

    虛假宣傳的主體是商業(yè)活動中參與競爭的經(jīng)營者，應(yīng)該從廣義上理解為商品的生產(chǎn)者、銷售者，服務(wù)的提供者，以及廣告經(jīng)營者、發(fā)布者。

    （4）主觀方面

    虛假宣傳的主觀方面通常表現(xiàn)為故意，并且以公眾對特定經(jīng)營者的商品、服務(wù)產(chǎn)生誤解為目的，但在特殊情況下也可以表現(xiàn)為過失。

    要判斷一個行為是不是虛假宣傳，必須首先確定其是否滿足這四方面的條件。以【案例一】為例，工商行政管理機關(guān)要認定A、B、C的虛假宣傳行為成立，必須在調(diào)查取證中嚴格按照四要件獲取當事人的廣告是否虛假、哪一部分虛假，是否引起了不特定公眾產(chǎn)生誤解的證據(jù)，而不僅僅因為當事人廣告內(nèi)容未經(jīng)審查就想當然地認定其為虛假宣傳。

    （二）虛假宣傳的法律漏洞及應(yīng)對措施

    1.虛假宣傳的法律漏洞

    虛假宣傳的法律漏洞并沒有因為國家對虛假宣傳規(guī)制的立法多而有所減少。相反，現(xiàn)實生活的多樣性使得虛假宣傳并不圓滿的法律規(guī)制體系顯得愈加捉襟見肘。對【案例二】中違法行為定性之所以引發(fā)爭議，很大程度上就與此有關(guān)。在該案例中，經(jīng)營者虛假宣傳的內(nèi)容表現(xiàn)在“經(jīng)營主體的設(shè)立時間、注冊資本、經(jīng)營范圍、經(jīng)營優(yōu)勢等公司登記注冊信息和其他商業(yè)信息”上，這些似乎不具備商品的特征，不應(yīng)該屬于《反不正當競爭法》第九條調(diào)整的范圍。事實上，由于立法的缺陷，執(zhí)法實踐中諸如此類不圓滿的情況時常發(fā)生。

    結(jié)合法律實踐和域外立法經(jīng)驗，總結(jié)虛假宣傳存在的法律漏洞，我們基本上可以得出幾個方面的結(jié)論：對虛假宣傳的界定相對狹窄，對虛假宣傳內(nèi)容的規(guī)定不夠全面，未對虛假宣傳的判斷作原則性的規(guī)定。

    2.應(yīng)對措施

    法諺云：“法無明文規(guī)定不得為。”依法行政是行政機關(guān)的原則和底線。法律條文出現(xiàn)漏洞對于行政管理機關(guān)來說無疑是一種考驗。具體到虛假宣傳來說，工商行政管理機關(guān)首先應(yīng)該謹慎，慎用公權(quán)力的法器。在自身無法解決的情況下，可以適時請示上級機關(guān)進行批示和答復(fù)。然而，此種方法只是將問題和矛盾進行了轉(zhuǎn)移，并沒有解決問題本身。若要在立法者通過修訂或解釋前有所作為，行政機關(guān)必須運用法律解釋學的方法對法律漏洞加以彌補。然而，無論是對法律做夸大解釋、限縮解釋，還是將案件事實比附相關(guān)判例，法律解釋過程中都應(yīng)該遵循相關(guān)的原則，即目的原則、整體原則等。

    虛假宣傳行為在經(jīng)濟法上是一種需要進行規(guī)制的違法行為。當法律出現(xiàn)漏洞，無法確定某種行為是否為虛假宣傳時，則要從規(guī)制虛假宣傳的立法目的和將其置于經(jīng)濟法的整體結(jié)構(gòu)來進行判斷。也就是說，經(jīng)濟法規(guī)制虛假宣傳的用意在于：不僅要保護作為競爭對手的經(jīng)營者的合法權(quán)益和處于弱勢地位的消費者的權(quán)益，更要保護市場機制有效運行、市場經(jīng)濟健康發(fā)展所依賴的正當競爭秩序與市場秩序。只要堅持了這些原則，工商行政管理機關(guān)在虛假宣傳的法律漏洞面前才不至于不作為或者亂作為?；谏鲜龇治霰悴浑y解決【案例二】中存在的問題：盡管當事人發(fā)布的虛假信息指向企業(yè)主體，而不是“商品”，但是此種行為確實破壞了市場秩序，侵犯了其他經(jīng)營者的利益，損害了消費者的權(quán)益，而且使相關(guān)公眾產(chǎn)生了誤解的可能性。因此，適用虛假宣傳法律條文對其進行定性并無不當。

    （三）虛假宣傳的法律選擇及其適用

    虛假宣傳的法律選擇和適用一直以來都是工商行政執(zhí)法實踐中的難點和重點。由于規(guī)制虛假宣傳行為的法律比較繁雜，各部法律之間的關(guān)系便也變得復(fù)雜起來。具體而言，至少應(yīng)該包括以下兩種類型。

    1.法條競合

    《反不正當競爭法》第九條第一款、第二十四條第一款與《廣告法》第三十七條之間存在著法條競合的關(guān)系。法條競合的法律適用原則是特別法優(yōu)于普通法、特別條款優(yōu)于普通條款、新法優(yōu)于舊法。

    從法律價值的角度來看，《反不正當競爭法》號稱“經(jīng)濟憲法”，“是一部兜底性的法律，只有在其他法律沒有規(guī)定的情況下才得以使用”。如果按照此種邏輯看，我們不難得出《廣告法》相對于《反不正當競爭法》具有優(yōu)先性。然而由于我國《反不正當競爭法》、《廣告法》的立法缺陷，要確定《反不正當競爭法》和《廣告法》之間的適用關(guān)系，有必要對兩者的不同點進行一番比較。首先，在立法基點上，前者以禁止不正當競爭行為、維護市場競爭秩序為目的，從行為角度立法禁止虛假宣傳；后者是規(guī)范廣告活動的專門法，著重于規(guī)范宣傳的載體。其次，在表現(xiàn)形式上，前者不僅包括“廣告”，而且還包括“其他方法”。最后，在規(guī)制的主體上，前者規(guī)范的主體是虛假宣傳商品的生產(chǎn)者、經(jīng)銷者或服務(wù)的提供者（如果其表現(xiàn)形式為廣告，即為廣告主），廣告經(jīng)營者只有在明知或應(yīng)知的情況下，才能受到相應(yīng)的處罰。后者規(guī)范的主體為廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者。因而面對虛假宣傳案件時，工商行政管理機關(guān)必須考慮以上區(qū)別加以判斷，并針對個案的不同情況正確選擇適用法律。

    2.法律轉(zhuǎn)致

    有關(guān)虛假宣傳的法律轉(zhuǎn)致有兩種情形：一是完全性法律轉(zhuǎn)致，例如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十九條規(guī)定，一旦構(gòu)成虛假宣傳便不適應(yīng)本法，而是應(yīng)用其他的法律（如《廣告法》）來進行規(guī)制；二是不完全性法律轉(zhuǎn)致，如《消費者權(quán)益保護法》第五十條確定了“以其他法律為原則，本法為例外”的法律轉(zhuǎn)致原則。對于前一種情形，只存在需要判定該行為是否為虛假宣傳的問題，不存在法律選擇適用的問題。對于后一種情況，在法律選擇適用時則要考慮是否需要轉(zhuǎn)致以及轉(zhuǎn)致到何種法律的問題。有關(guān)虛假宣傳行為，《消費者權(quán)益保護法》之外尚有多部法律進行規(guī)制。所以，一旦判定某種行為為虛假宣傳的話，適用《消費者權(quán)益保護法》的可能性就比較小，于是我們剩下的只有轉(zhuǎn)用何種法律的問題。而適用其他法律的結(jié)果到最后無非落腳到《反不正當競爭法》與《廣告法》。對于兩法之間的適用關(guān)系，前文已經(jīng)論述清楚，此處不再贅述。

    據(jù)上可知，【案例三】中乙工商分局選擇《消費者權(quán)益保護法》對當事人的行為進行定性，轉(zhuǎn)而引用《廣告法》對其進行行政處罰的行政行為是正確的。

    三、執(zhí)法建議：工商機關(guān)的繩墨與規(guī)矩

    通過前面的論述，我們已經(jīng)基本上把握了執(zhí)法過程中虛假宣傳行為存在的問題，并且在這些問題的基礎(chǔ)上評述和建構(gòu)了有關(guān)虛假宣傳的理論。盡管在評述和建構(gòu)理論時，本文已經(jīng)對相關(guān)的問題提出了對策，但是那些對策多是基于具體問題、具體方面的解答。接下來，筆者試圖在前述案例和理論的基礎(chǔ)上總結(jié)出兩條原則，為工商機關(guān)在虛假宣傳案件中的執(zhí)法工作提供參考。

    （一）責任和處罰相適應(yīng)

    責任與處罰相適應(yīng)是公平觀念在歸責問題上的具體體現(xiàn)，其基本含義為法律責任的大小、處罰的輕重應(yīng)與違法行為或違約行為的輕重相適應(yīng)。由于我國有關(guān)虛假宣傳規(guī)制的法律體系比較混亂、相同的違法行為被法律設(shè)定了不同的法律責任、行政處罰計算方式并不科學等多方面因素的影響，責任和處罰相適應(yīng)原則在工商行政管理執(zhí)法的過程中落實得并不到位。【案例一】中，A、B、C三者的共同違法行為卻適用不同的法律和不同罰責，是造成甲工商分局行政行為最終被撤銷的原因之一。

    工商行政管理機關(guān)要落實好責任和處罰相適應(yīng)的原則，必須回到虛假宣傳的構(gòu)成要件上。從行為人的客觀表現(xiàn)、主觀惡性等多個方面進行考察，做到法律責任的種類和輕重與違法行為或違約行為的具體情節(jié)相適應(yīng)，法律責任的種類和輕重與行為人的主觀惡性相適應(yīng)。

    （二）程序與實體相統(tǒng)一

    程序正確體現(xiàn)著公平、正義的法律觀念，在法律體系中具有獨特的價值，是公民合法權(quán)利的保護傘。具體到虛假宣傳的執(zhí)法中，工商機關(guān)需要注意一個重要的程序問題便是管轄。

    讓我們回到【案例二】來討論這個問題。該案需要注意的一個細節(jié)便是位于異地的丙工商分局對于甲公司在阿里巴巴網(wǎng)站上發(fā)布虛假廣告的行為有無案件管轄權(quán)。根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》和國家工商總局《關(guān)于加強廣告執(zhí)法辦案協(xié)調(diào)工作的指導(dǎo)意見（試行）》等文件的規(guī)定，廣告發(fā)布者所在地工商行政管理機關(guān)管轄異地廣告主存在一個移送管轄的問題。對此，丙工商分局在執(zhí)法過程中應(yīng)當予以審視。

    “正義不僅應(yīng)得到實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實現(xiàn)?！边@句法律名言意指案件不僅要判得正確、公平，并完全符合實體法的規(guī)定和精神，而且還應(yīng)當使人感受到判決過程的公平性和合理性。事實上，對于工商行政執(zhí)法亦須如此。工商行政管理機關(guān)只有在具體的執(zhí)法過程中保障了當事人的程序權(quán)利，才能實現(xiàn)法律的實體正義。

    □上海市工商局閘北分局

    王　政　毛　峰　阮　戟　趙　萍