2012年11月，連某在無(wú)煙草專賣許可證、煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證的情況下，從浙江省龍游縣的煙酒店大量收購(gòu)芙蓉王卷煙，并雇請(qǐng)方某準(zhǔn)備將卷煙運(yùn)至新余市販賣謀利，當(dāng)車行至新余市滬昆高速路口時(shí)被新余市公安局查獲，車上的卷煙（經(jīng)鑒定系真煙）全部被繳獲。

    分歧

    對(duì)連某的行為究竟是屬犯罪既遂還是犯罪未遂，有兩種意見：

    第一種意見認(rèn)為，非法經(jīng)營(yíng)罪屬行為犯，而非法經(jīng)營(yíng)行為包括多種行為，如生產(chǎn)、批發(fā)、零售、運(yùn)輸?shù)刃袨椋@些行為單獨(dú)實(shí)施亦會(huì)對(duì)煙草專營(yíng)專賣制度造成危害，因此，只要行為人實(shí)施完成了其中一種行為，整個(gè)非法經(jīng)營(yíng)行為即應(yīng)認(rèn)定為既遂。連某在無(wú)煙草專賣許可證和準(zhǔn)運(yùn)證的情況下以販賣為目的而購(gòu)買并雇人運(yùn)輸卷煙，其行為應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂。

    第二種意見認(rèn)為，連某的犯罪目的是為了販賣卷煙，核心是“賣”。其在本案中的販賣謀利目的因其意志以外的原因而未得逞，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。

    評(píng)析

    筆者同意第二種意見。理由如下：

    1.行為犯和結(jié)果犯屬刑法理論對(duì)犯罪既遂形態(tài)的區(qū)分，但刑法對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪是屬于“行為犯”還是“結(jié)果犯”沒有明確規(guī)定。因此以非法經(jīng)營(yíng)罪屬行為犯，進(jìn)而以行為犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定連某的行為已屬犯罪既遂，其法律依據(jù)難稱充分。

    2.非法經(jīng)營(yíng)罪中的非法經(jīng)營(yíng)行為應(yīng)是一個(gè)包括收購(gòu)、運(yùn)輸、銷售等一系列行為的復(fù)合行為，其核心在于銷售。煙草專賣制度的核心在于控制“賣”，如非法煙草制品尚處于生產(chǎn)、運(yùn)輸途中，其只是對(duì)煙草專賣制度造成了一種可能的潛在威脅，只有當(dāng)其進(jìn)入交易和銷售環(huán)節(jié)，才會(huì)對(duì)煙草專賣制度造成實(shí)質(zhì)上的危害。將違法運(yùn)輸卷煙后果與違法生產(chǎn)、銷售卷煙所造成的后果等量齊觀，不做任何區(qū)分，難以做到罪、責(zé)、刑相一致。

    3.根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，行為人收購(gòu)偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，但貨值金額達(dá)到有關(guān)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。而在這類非法經(jīng)營(yíng)偽劣卷煙的案件中，顯然也是存在收購(gòu)、運(yùn)輸問題的。既然在這類案件中收購(gòu)、運(yùn)輸行為不單獨(dú)作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，反而在社會(huì)危害性更小的非法經(jīng)營(yíng)真煙的案件中不問是否銷售而徑直以收購(gòu)、運(yùn)輸行為之實(shí)施來(lái)認(rèn)定既遂，導(dǎo)致在同樣未銷售的情況下，出現(xiàn)收購(gòu)運(yùn)輸假煙是未遂，而收購(gòu)運(yùn)輸真煙是既遂的明顯不合理結(jié)果，有違法律適用中“舉重以明輕”之原則。

    （作者單位：江西省新余市中級(jí)人民法院）