不管進(jìn)行何種訴訟，包括處理一切非訴訟法律事務(wù)，一個共同的原則便是“以事實(shí)為依據(jù)”，即首先需要查明或認(rèn)定一定的案件事實(shí)或爭議事實(shí)，這便離不開運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行證明。訴訟證據(jù)必須采取一定的方法，遵循一定的規(guī)律，其中相對成熟而由法律作出規(guī)定或由判例確認(rèn)的便上升為規(guī)則。探索這些證明的方法，揭示這些證明的規(guī)律，提煉相應(yīng)的證明規(guī)則，離不開司法實(shí)踐中的不斷的總結(jié)積累以及提煉。

　　一、案情

　　案由：離婚糾紛

　　原告：王某，女，某學(xué)校教師。

　　被告：李某，男，某公司辦公室主任。

　　原告王某向人民法院起訴，要求與被告李某離婚。原告王某訴稱，被告李某生活作風(fēng)不正派，與另一女性長期保持不正當(dāng)男女關(guān)系，導(dǎo)致原、被告雙方經(jīng)常發(fā)生爭吵，并對自己的身心造成了巨大的傷害。因此請求人民法院判決準(zhǔn)予離婚，并要求被告李某給予自己精神損害賠償。被告李某辯稱，1、同意離婚；2、不同意給予原告王某精神損害賠償。被告李某主張自己生活作風(fēng)正派，在親友、同事當(dāng)中口碑很好，原告王某之所以提出離婚，是因?yàn)樵嫱跄沉碛行職g，與自己無關(guān)。

　　在舉證期限內(nèi)，原告王某提交的證據(jù)主要是：

　　1、鄰居的一份證言，證實(shí)原告王某與被告李某經(jīng)常發(fā)生爭吵，但發(fā)生爭吵的原因不詳；

　　2、被告李某的手機(jī)，手機(jī)里面有范某（女，李某同事）發(fā)給被告李某的三條短信，內(nèi)容大致為范某與被告李某調(diào)情、共同生活中有關(guān)事情以及涉及被告李某與原告王某離婚等事項(xiàng)；

　　3、通訊公司提供的書證，證實(shí)第2 份證據(jù)中發(fā)手機(jī)短信的兩個手機(jī)號碼開戶者分別為范某與被告李某；

　　在舉證期限內(nèi)，被告李某提交的證據(jù)主要是其所在單位出具并加蓋單位公章的證明材料，該證據(jù)稱被告李某為人正直，待人友善，與單位同事關(guān)系融洽，工作積極，受到大家一致好評。

　　二、審判

　　經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，被告對原告提供的第1、3份證據(jù)均不持異議，對原告提供的第2份證據(jù)的真實(shí)性予以否認(rèn)；原告對被告提供的單位證明材料的真實(shí)性同樣予以否認(rèn)。

　　合議庭經(jīng)合議后采信了原告提供的第1、3份證據(jù)，；對原告提供的第2份證據(jù)和被告提供的單位證明材料均因沒有其他證據(jù)加以印證，屬于孤證，均未能形成證據(jù)鏈，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，對該證據(jù)不予采信。

　　法院認(rèn)為，原、被告自愿離婚，應(yīng)準(zhǔn)予離婚；原告王某以被告李某與另一女性長期保持不正當(dāng)男女關(guān)系為由，提出要求被告給予精神損害賠償，但由于沒有提供足以認(rèn)定該事實(shí)的證據(jù)加以證明。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第三十二條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決準(zhǔn)予原、被告離婚；駁回原告王某要求被告李某給予精神損害賠償?shù)脑V訟請求。

　　宣判后，雙方當(dāng)事人均沒有上訴。

　　三、分歧

　?。ㄒ唬⒈景钢惺謾C(jī)短信能否證明被告不忠實(shí)夫妻感情的行為。

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，手機(jī)短信能夠“證明案件真實(shí)情況”，可以作為證據(jù)使用，原告提供的三條短信內(nèi)容反映了被告與他人有不忠實(shí)夫妻感情的行為，可做定案依據(jù)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，手機(jī)短信作為數(shù)據(jù)電文的一種，可以作為證據(jù)使用，但手機(jī)短信的不安全性（易刪改、易偽造）使得其證明力下降，如沒有其他證據(jù)加以印證，很難單獨(dú)證明案件事實(shí)。最終，合議庭采納了第二種觀點(diǎn)。

　?。ǘ挝蛔C明材料的證明效力有多大。

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，單位證明材料符合證據(jù)屬性，是有關(guān)單位出具的用來證明存在某種事實(shí)的一種文書，比一般書證可信度更高，應(yīng)予采信；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，單位證明材料不同于法律文書，它的特性決定了其質(zhì)證的難度大，因此其證明力應(yīng)比一般證據(jù)要低。且在本案中，單位往往很難知曉其員工的私生活，在沒有其他證據(jù)印證的情況下，無法證明被告生活作風(fēng)正派。最終，合議庭采納了第二種觀點(diǎn)。

　　四、評析

　　本案中，對于如何認(rèn)定手機(jī)短信和單位證明材料的證據(jù)資格和證據(jù)效力問題，值得探討與商榷。

　　（一）手機(jī)短信證明力

　　《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三規(guī)定：“證據(jù)有以下幾種：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）證人證言；（五）當(dāng)事人的陳述；（六）鑒定結(jié)論；（七）勘驗(yàn)筆錄。以上證據(jù)必需查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)?！?BR>
　　《中華人民共和國合同法》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！钡谑粭l規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！?BR>
　　《中華人民共和國電子簽名法》第2條第2款規(guī)定：“數(shù)據(jù)電文是以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息?！钡谄邨l規(guī)定：“數(shù)據(jù)電文不得僅因?yàn)槠涫且噪娮?、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據(jù)使用?！钡?條規(guī)定：“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：（一）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時(shí)調(diào)取查用；（二）能夠可靠地保證自最終形成時(shí)起，內(nèi)容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性?！?BR>
　　上述法律成為手機(jī)短信可以成為證據(jù)的法律依據(jù)，也就是說手機(jī)短信只要具備了證據(jù)的關(guān)聯(lián)性與合法性，就應(yīng)該被納入訴訟程序的門檻。

　　1、手機(jī)短信證據(jù)可以認(rèn)定為原始證據(jù)。

　　以證據(jù)來源為標(biāo)準(zhǔn)，證據(jù)可分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)。原始證據(jù)是直接來源于案件事實(shí)或原始出處的證據(jù)。所謂直接來源于案件事實(shí)，是指證據(jù)是在案件事實(shí)的直接作用或影響下形成的，所謂直接來源于原始出處，是指證據(jù)來源于證據(jù)生成的原始環(huán)境。傳來證據(jù)是指經(jīng)過復(fù)制、復(fù)印、傳抄、轉(zhuǎn)述等中間環(huán)節(jié)形成的證據(jù)。傳來證據(jù)不是直接來源于案件事實(shí)或原始出處，而是經(jīng)過了中間環(huán)節(jié)的轉(zhuǎn)手，是從原始證據(jù)派生出來的證據(jù)，故又稱為非第一來源的證據(jù)或派生證據(jù)。

　　原始證據(jù)的認(rèn)定與否決定證據(jù)的證明力高低，按照傳統(tǒng)的證據(jù)理論，原始證據(jù)的證明力高于傳來證據(jù)。由于手機(jī)短信存在著不安全的天性——易刪改、易偽造，其作為證據(jù)的真實(shí)性往往受到懷疑，所以有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將手機(jī)短信認(rèn)定為傳來證據(jù)，并且認(rèn)為“其最大的特點(diǎn)在于證明力的或然性，即其只能佐證與案件有關(guān)的個別情節(jié)或片段?！?筆者認(rèn)為這樣的觀點(diǎn)抹煞了短信可以成為原始證據(jù)的價(jià)值功能。

　　收發(fā)短信的法律關(guān)系中存在著三方當(dāng)事人，即短信發(fā)送人、短信服務(wù)提供商（SP）和短信接收人。短信發(fā)送人將編輯好的短信發(fā)送出去，通過SP的短信平臺，將我們可識別的文本轉(zhuǎn)化為電子數(shù)據(jù)信號傳送到接收人的手機(jī)，當(dāng)接收人打開短信，電子數(shù)據(jù)流又轉(zhuǎn)化成可識別文字。在這個過程當(dāng)中，當(dāng)數(shù)據(jù)流被SP 的平臺接收時(shí)，平臺會以電子數(shù)據(jù)的形式將其信息儲存，短信發(fā)送人編寫的短信內(nèi)容在未轉(zhuǎn)變成電子數(shù)據(jù)前的形式是最原始的形式。按照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十八條對提交證據(jù)原件的規(guī)定，以及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十條“當(dāng)事人向人民法院提供證據(jù)應(yīng)當(dāng)提供原件或原物”的司法解釋，當(dāng)事人很難獲取原始的證據(jù)，因?yàn)榘凑宅F(xiàn)有的證據(jù)學(xué)理論判斷，短信接收人所能看到的都是“原件”的副本，這樣的規(guī)定無疑讓當(dāng)事人對訴訟失去信心。

　　如前所述，短信發(fā)送后經(jīng)過SP平臺儲存并發(fā)送給接收人，只要相對方不能證明這個過程存在瑕疵，短信證據(jù)就可以被采信作為原始證據(jù)。上文所引用的《中華人民共和國電子簽名法》第五條以及第八條的規(guī)定，也對數(shù)據(jù)電文真實(shí)性的審查設(shè)定了標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，既然認(rèn)定短信具有真實(shí)性，在關(guān)聯(lián)性和合法性的前提下，就沒有必要將不存在疑點(diǎn)的短信證據(jù)僅僅劃歸傳來證據(jù)。只有大膽地采用短信證據(jù)才能更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

　　2、手機(jī)短信證據(jù)的出示。

　　對短信證據(jù)證明力的審查還要通過當(dāng)庭出示，從而才能讓雙方當(dāng)事人各自表明主張，同時(shí)法官也才能形成內(nèi)心確信。由于短信的載體和內(nèi)容可分離——這也是將短信認(rèn)定為原始證據(jù)的主要障礙，并且人們無法用視覺感知短信數(shù)據(jù)的遷移過程，因此按照傳統(tǒng)的民事訴訟程序規(guī)則，短信證據(jù)的出示存在一定的困難?！吨腥A人民共和國電子簽名法》第六條規(guī)定了數(shù)據(jù)電文文件的保存要求：（1）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時(shí)調(diào)取查用；（2）數(shù)據(jù)電文的格式與其生成、發(fā)送或者接收時(shí)的格式相同，或者格式不相同但是能夠準(zhǔn)確表現(xiàn)原來生成、發(fā)送或者接收的內(nèi)容；（3）能夠識別數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人、收件人以及發(fā)送、接收的時(shí)間。因此，對短信證據(jù)的出示并不必然要求以短信生成過程展示出來，筆者以為，短信證據(jù)的出示只需要將保留下來的短信在法庭上展示即可，只要對方無法證明短信發(fā)送過程中出現(xiàn)錯誤就可以采信。

　　3、手機(jī)短信證據(jù)的保全。

　　證據(jù)保全是指在證據(jù)材料因外界制約因素的作用下可能滅失或以后難以取得的前提下，法官根據(jù)當(dāng)事人的申請或依職權(quán)對該證據(jù)材料提前收集的法律制度。具體來說，就是把所發(fā)現(xiàn)的證據(jù)材料，采用拍照、錄像、錄音、繪圖、文字記錄、制作模型等方法提取后，安全存放、妥善保管，以備法官在審理案件過程中分析、判斷、認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)使用。

　　固定和保全證據(jù)，是當(dāng)事人取證方法的一個非常重要的手段。有許多證據(jù)會隨著時(shí)間的推移、自然條件的變化或者其他意想不到的原因而隨時(shí)滅失或難以取得，故證據(jù)保全就變得尤為重要。目前，由于沒有相關(guān)的法律規(guī)定，人們對短信內(nèi)容真實(shí)性的固定沒有法定手段。于是短信公證成為了一種保全短信證據(jù)的常見方法。然而由于短信不安全的特性，有關(guān)專家指出，公證機(jī)構(gòu)只對短信證據(jù)的存在情況進(jìn)行公證，對證據(jù)所涉及的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的真實(shí)性、合法性不予審查，對有關(guān)證據(jù)的定性也不予審查。短信公證起到的是保全短信內(nèi)容的作用。短信公證確實(shí)為短信證據(jù)的保存提供了一種有效可行的手段，但這種短信公證并沒有突破傳統(tǒng)公證的形式?，F(xiàn)有學(xué)者提出“網(wǎng)絡(luò)公證（Cyber Notary Authority， CNA）” 的概念，這種公證形式必須借助先進(jìn)的網(wǎng)絡(luò)計(jì)算機(jī)技術(shù)，公證機(jī)關(guān)可以直接將短信數(shù)據(jù)內(nèi)容直接從SP的服務(wù)平臺傳送到公證機(jī)關(guān)，以這樣的方式直接獲取的短信增加了短信真實(shí)性的可信度。筆者認(rèn)為，如果這種技術(shù)具有樂觀的前景，那么它也不失是一種保全短信證據(jù)的好方法，同時(shí)還能提高短信證據(jù)的證明力。

　　4、手機(jī)短信證據(jù)的審查。

　　證據(jù)是否可以采信關(guān)鍵看它是否具備客觀性、關(guān)聯(lián)性和可采性。筆者認(rèn)為主要審查以下幾個方面：短信來源是否客觀存在，短信的形成時(shí)間、發(fā)送人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，是否存在偽造或修改的可能。審查短信與當(dāng)事人主張之間的聯(lián)系，應(yīng)查明短信反映的事實(shí)或行為與案件有無客觀聯(lián)系。

　　因此，筆者認(rèn)為，手機(jī)短信作為訴訟證據(jù)的一種，只要符合證據(jù)的三性，即“關(guān)聯(lián)性、合法性、真實(shí)性”，就應(yīng)該和其他證據(jù)一樣，被法官大膽的采信。

　?。ǘ﹩挝蛔C明材料的證據(jù)資格和證明力。

　　書證是指以文字、符號、圖畫所記載的思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)的書面材料和其他物品。書證是民事訴訟中最為重要的一種證據(jù)，其表現(xiàn)形式具有多樣性，應(yīng)當(dāng)注意識別。日常生活中，各種借條或欠條、協(xié)議、證明文件、記賬憑證、合同文本、房產(chǎn)契約、檢查報(bào)告、書信、傳真、書面遺囑、結(jié)婚證等，均屬于書證。其特點(diǎn)是能夠利用所記載的內(nèi)容或含義來確定案件的有關(guān)事實(shí)。

　　“單位證明材料”不屬于書證?！皢挝蛔C明材料”通常是有關(guān)單位出具的用來證明存在某種事實(shí)的一種文書。從表面上看，“單位證明材料”可能被認(rèn)為是書證的形式之一，“單位證明材料”與“書證”都可以表現(xiàn)為書面材料。但“單位證明材料”往往形成于訴訟的過程之中，通常是因?yàn)樵V訟而“證明”,而且多數(shù)情況下還是取證機(jī)關(guān)在調(diào)查取證活動中獲得；書證則是在訴訟活動之前或者是在與訴訟活動沒有聯(lián)系的情況下制作的。經(jīng)過鑒定真實(shí)的書證是廣義物證的一種，如一張借條的原件，可以單獨(dú)直接用來證明某一案件事實(shí)的存在與否，具有極高的證明作用和價(jià)值。這里說“單位證明材料”不屬于書證，一是指它不具有書證那種形成在先的客觀內(nèi)容；二是指它不具有書證這種較強(qiáng)的證明力，缺乏客觀性和真實(shí)可靠性。其次“單位證明材料”不同于證人證言。前者明顯是以單位的名義由單位出具的用來證明存在某種事實(shí)的一種文書；后者則是由證人所感知的與案件有關(guān)的內(nèi)容來證明存在某種事實(shí)。首先，二者的主體不同，一個是自然人，一個是法人或非法人實(shí)體機(jī)關(guān)。其次證人證言往往可以通過嚴(yán)密的質(zhì)證程序來確認(rèn)其可靠性，而“單位證明材料”則很難像證人證言那樣通過有效的質(zhì)證來確定其證明力?！皢挝蛔C明材料”在某些場合可以作為物證，但這樣就不是以其記載的思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)，亦達(dá)不到其證明力了。

　　《中華人民共和國民事訴訟法》第66條規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時(shí)出示。”

　　不易質(zhì)證是“單位證明材料”在作為證據(jù)使用時(shí)存在的一個嚴(yán)重的缺陷。對于書證和證人證言，規(guī)定了相關(guān)的質(zhì)證程序。書證除了可以在法庭上當(dāng)庭質(zhì)證外，還規(guī)定了特別的鑒定程序。當(dāng)然，原則上，對于鑒定結(jié)論的正確與否，訴訟法規(guī)定了鑒定人出庭接受詢問的制度，并且對方當(dāng)事人仍可以申請法院進(jìn)行復(fù)核鑒定、重新鑒定或“會同鑒定”。對于證人證言，雖然訴訟法規(guī)定了“有正當(dāng)理由”的當(dāng)事人可以不出庭接受質(zhì)證，但也同時(shí)要求證人應(yīng)該在證言上簽字或蓋章，并留下其身份證復(fù)印件和住址，以保證該證人證言的責(zé)任可追究性。然而，對于“單位證明材料”，由于其證據(jù)種類歸屬尚未確定，故而就沒有嚴(yán)密的相關(guān)質(zhì)證規(guī)則。事實(shí)上，司法實(shí)務(wù)中，許多出具“單位證明材料”的機(jī)構(gòu)，特別是當(dāng)這些“單位”是某些國家機(jī)關(guān)時(shí)，質(zhì)證程序就更加難以保證。因此，“單位證明材料”的證據(jù)作用有時(shí)還不及證人證言的證據(jù)作用大，在某種意義上說，“單位證明材料”的證據(jù)效力是值得商榷的?！皢挝蛔C明材料”充其量不過是各種“單位”的“單位證言”，而根據(jù)我國現(xiàn)行訴訟法規(guī)定，“單位”是絕對不能作為證人參與訴訟的，當(dāng)然也就無所謂“單位證言”的存在。過于強(qiáng)調(diào)“單位證明材料”的證據(jù)作用，勢必影響到對當(dāng)事人合法權(quán)利的有效保護(hù)。“單位證明材料”既不同于書證，又不同于證人證言，甚至也不能算嚴(yán)格意義上的“公文文書”。因?yàn)?，真正的“公文文書”?yīng)是由國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體等依據(jù)法定權(quán)限和程序制作并存檔的工作文書。可以說，很難將“單位證明材料”歸于我國現(xiàn)行證據(jù)體系中的任何一種證據(jù)種類。然而，在司法實(shí)務(wù)中，它又是客觀存在的并經(jīng)常被作為證據(jù)使用的一種證據(jù)材料，一般被稱作“其他證據(jù)材料”，這是一個無法回避的現(xiàn)實(shí)問題。

　　筆者認(rèn)為，在目前法律尚未對“單位證明材料”做出規(guī)定的情況下，“單位證明材料”只能視為證明力極低的一種證明材料，不能單獨(dú)作為證據(jù)使用。

　　五、結(jié)語

　　對案件事實(shí)的認(rèn)識是司法的主要任務(wù)之一。正確認(rèn)識案件事實(shí)是正確適用法律、對案件作出公正裁判的前提和基礎(chǔ)。對證據(jù)效力的判斷和認(rèn)定是司法認(rèn)識活動的重要表現(xiàn)。運(yùn)用證據(jù)查明案件事實(shí)或其他爭議事實(shí)，從來都是中外訴訟中的重要實(shí)踐活動。司法中運(yùn)用證據(jù)的實(shí)踐生動具體，復(fù)雜多樣。有的是證據(jù)立法已經(jīng)規(guī)定了的，但由于立法過于原則和粗疏，而使實(shí)踐中難以把握和操作，有的是證據(jù)理論上已經(jīng)有所概括，但卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足司法實(shí)踐之所需，更多的是司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況、新問題，迫切需要在理論上加以研究?？傊?，脫離了證據(jù)運(yùn)用的實(shí)踐，證據(jù)理論研究就只能是空中樓閣，證據(jù)立法也很可能淪為一紙空文。在訴訟活動中，對于當(dāng)事人來說，打官司就是打證據(jù)；對于法官來說，審案就是審證據(jù)。因此，積極學(xué)習(xí)證據(jù)規(guī)則，提高法官的證據(jù)規(guī)則的運(yùn)用能力，對人民法院審判工作大有裨益。