在日常的執(zhí)法辦案中，如何界定行政違法行為的個(gè)數(shù)及種類，是正確做出行政處罰的前提。由于我國(guó)行政法當(dāng)前無(wú)相應(yīng)的明文規(guī)定，而成為實(shí)際操作中的重點(diǎn)和難點(diǎn)。比如，張王二人在未辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況下，多次共同生產(chǎn)銷售假冒他人商標(biāo)、包裝、裝潢的劣質(zhì)產(chǎn)品，該如何處理？相信全國(guó)的工商部門，會(huì)有眾多不同的答案。本文試圖借鑒刑法中的“罪數(shù)形態(tài)”的理論，對(duì)此作一探討。
一、何謂“事數(shù)形態(tài)”
“刑法”中的“罪數(shù)形態(tài)”，是指犯罪行為的個(gè)數(shù)及其表現(xiàn)形態(tài)。同樣的道理，“行政法”中的“事數(shù)形態(tài)”，是指行政違法行為的個(gè)數(shù)及其表現(xiàn)形態(tài)。作此定義的理論基礎(chǔ)，是基于行政違法行為的性質(zhì)而言。行政違法行為是指行政法律關(guān)系主體違反行政法律規(guī)范，侵害受保護(hù)的行政法律關(guān)系，對(duì)社會(huì)造成一定程度的危害，尚未構(gòu)成犯罪的行為，是種“初級(jí)階段”的犯罪。
二、確定“事數(shù)”的標(biāo)準(zhǔn)
在“刑法”中，確定犯罪行為的個(gè)數(shù)以犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)，符合四個(gè)要件（主體、客體、主觀方面、客觀方面），構(gòu)成一個(gè)犯罪行為。即凡是行為人以一個(gè)犯意，實(shí)施一個(gè)行為，符合一個(gè)犯罪構(gòu)成的，就是一罪。凡是以數(shù)個(gè)犯意，實(shí)施數(shù)個(gè)行為，符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的，就是數(shù)罪。如果數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成是同一性質(zhì)的，叫同種數(shù)罪；如果數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成是不同性質(zhì)的，叫不同種（異種）數(shù)罪。同理，如果行政違法當(dāng)事人的行為同時(shí)具備四個(gè)要件，就可以認(rèn)定為一個(gè)行為，也稱為“一事”（注：主觀過(guò)錯(cuò)不是行政處罰的前提條件，特別規(guī)定除外），符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件的，就是“數(shù)事”。
三、“事數(shù)形態(tài)”的種類及法律適用
借鑒刑法關(guān)于犯罪行為的分類，如繼續(xù)犯、連續(xù)犯、牽連犯、競(jìng)合犯，……，筆者將行政違法行為分類如下：
1、繼續(xù)性的行政違法行為
繼續(xù)性的行政違法行為，也叫持續(xù)性的行政違法行為（以下簡(jiǎn)稱“繼續(xù)行為”，其他雷同），是指一個(gè)違法行為發(fā)生之后，行為以及由此造成的不法狀態(tài)一直處于持續(xù)之中?！稄V告法》第37條：“虛假宣傳”是繼續(xù)違法的典型形態(tài)。這一違法行為從行為人準(zhǔn)備廣告發(fā)布開始，一直到誤導(dǎo)消費(fèi)者為止，其具有時(shí)間上不間斷性和侵害客體的同一性特點(diǎn)。該行為似乎可以以時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)分段構(gòu)成符合同一構(gòu)成要件的數(shù)個(gè)違法。但是，主觀上看，這一違法出于一個(gè)過(guò)錯(cuò)，盡管在不同階段有不同的動(dòng)作表現(xiàn)，但行為具有延續(xù)性，在本質(zhì)上是一事，而非多事，應(yīng)按一事處罰。再比如，無(wú)照經(jīng)營(yíng)，從開始起至被查處至，其違法行為一直處于持續(xù)狀態(tài)。
2、連續(xù)性的行政違法行為
連續(xù)違法是在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)反復(fù)實(shí)施同種行政違法行為的情形。從廣義上說(shuō)，連續(xù)違法包括以某種行政違法為常業(yè)或習(xí)性的違法。比如長(zhǎng)期出售偽劣商品作為謀生手段尚不構(gòu)成犯罪的違法就是典型的常業(yè)違法。單獨(dú)看，此類行為人的每一次出售偽劣商品行為均可構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的違法行為，但因其進(jìn)行的是同種類違法，所以法律上仍規(guī)定為一事，而不是以同類多事分別處罰。
連續(xù)違法每次實(shí)施的違法行為必須屬于同一違法形態(tài)，認(rèn)定相對(duì)容易，困難在于選擇性的連續(xù)違法是否為同一違法。比如，根據(jù)《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》規(guī)定，個(gè)體工商戶生產(chǎn)或者銷售假商品的，工商行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)不同情況分別給予警告、罰款、沒(méi)收非法所得、責(zé)令停止?fàn)I業(yè)、扣繳或吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照（可以并處）的處罰。這一規(guī)定中的生產(chǎn)或銷售假商品行為即為選擇性違法。筆者認(rèn)為，這類前一違法為后一違法作準(zhǔn)備并最終達(dá)成目的的具有因果連貫性的違法，也屬于連續(xù)違法，行政主體應(yīng)根據(jù)違法種類用選擇性違法名稱對(duì)違法者作綜合處罰，而不是根據(jù)各個(gè)違法分別對(duì)違法者進(jìn)行處罰。遇幾個(gè)行政主體分別查處的時(shí)段違法，原則上應(yīng)由最接近終局目的的違法行為查處者綜合處罰。如部分階段的違法已經(jīng)處罰，其他行政主體即不可再考慮予以處罰。
3、競(jìng)合性的行政違法行為
(1)法條競(jìng)合
法條競(jìng)合的本質(zhì)是法律所規(guī)定的違法構(gòu)成要件的競(jìng)合。它的特征是：相對(duì)人只實(shí)施了一個(gè)違法行為（一事），但因法律錯(cuò)綜復(fù)雜的規(guī)定，出現(xiàn)觸犯數(shù)個(gè)違法行為（多事）的狀態(tài)；數(shù)違法行為之間在構(gòu)成要件上存在交叉、從屬的邏輯關(guān)系。與事數(shù)形態(tài)不同，法條競(jìng)合只存在一個(gè)違法行為。但象牽連違法、連續(xù)違法等事數(shù)形態(tài)卻均存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的違法行為，只是定性或處罰時(shí)作為一事處理。從理論上說(shuō)，法條競(jìng)合可分為局部競(jìng)合、交互競(jìng)合二類。
a、局部競(jìng)合是指一事概念的外延是另一事概念外延的一部分，違法行為正好符合從屬部分的情形。在局部競(jìng)合中，外延小的一事被包容在外延大的一事中，法律作這種規(guī)定意在使外延小的一事的客體受特別的保護(hù)。對(duì)局部競(jìng)合的違法行為，應(yīng)該適用特別法優(yōu)于普通法原則 。自然，適用普通法的行政主體先查處的，該行政主體有將案件移送適用特別法行政主體的義務(wù)。例如，李某使用假冒商標(biāo)，同時(shí)違反《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，應(yīng)適用外延小的《商標(biāo)法》。再如，張某無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照銷售日用百貨，同時(shí)違反《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》和《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》，應(yīng)適用外延小的《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》b、交互競(jìng)合是指一事概念的外延與另一事概念的外延各有一部分相交，違法行為正好符合相交部分的情形。對(duì)于交互競(jìng)合的違法行為，除非法律有特別規(guī)定，行政主體應(yīng)適用誰(shuí)先查處、誰(shuí)制裁的原則 。除非有必要運(yùn)用具有獨(dú)特性質(zhì)（即在性質(zhì)上不同于已使用的處罰種類）的制裁，后查處方不得再行處罰。對(duì)交互競(jìng)合的違法行為人，在可能的情況下，相關(guān)的行政主體應(yīng)聯(lián)合處罰。例如，出售過(guò)期變質(zhì)食品，工商部門依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》，衛(wèi)生部門依據(jù)《食品衛(wèi)生法》均可以處理。
(2)想象競(jìng)合
想象競(jìng)合是指行政違法當(dāng)事人實(shí)施一個(gè)違法行為，同時(shí)在表面上觸犯數(shù)個(gè)法律規(guī)范的情況。由于想象競(jìng)合只有一行為，以一行為而犯數(shù)事，不是實(shí)際的數(shù)事，而是觀念上的或想象的數(shù)事，含有貌似數(shù)事實(shí)為一事的意味。實(shí)務(wù)操作中，對(duì)其采取“從一重事處罰”的原則。比如，制售毒品，既是種無(wú)照經(jīng)營(yíng)的違法行為，又觸犯《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》。對(duì)于想象競(jìng)合性的違法行為，工商部門應(yīng)作為一種特殊情況，移送法律特別授權(quán)的部門“從重”處理。
需要注意的是，法條競(jìng)合與想象競(jìng)合有著本質(zhì)的區(qū)別，前者純粹是由于立法技術(shù)的原因造成的，而后者根本不存在法律重合、交叉的情況。
4、牽連性的行政違法行為
牽連違法是指相對(duì)人以實(shí)施某一違法為目的，但其手段或結(jié)果又構(gòu)成其他違法形式的情形。例如，冒用他人名義銷售偽劣商品，該銷售偽劣商品行為構(gòu)成售假違法，售假的方式構(gòu)成假冒違法。這兩種違法是牽連違法。牽連違法的特征是：存在數(shù)個(gè)符合違法構(gòu)成要件的違法行為；數(shù)個(gè)違法行為間具有手段與目的或原因與結(jié)果的關(guān)系并共同構(gòu)成有機(jī)整體；行為人只追求一個(gè)違法意圖，但可以將數(shù)個(gè)行為分別確定為目的或原因、手段或結(jié)果；直接實(shí)施違法目的的是主行為，為實(shí)現(xiàn)這一目的創(chuàng)造條件或進(jìn)行輔助的是從行為。在行政法領(lǐng)域，對(duì)于牽連違法的處理，法律上無(wú)統(tǒng)一規(guī)定。實(shí)踐中，對(duì)牽連違法的處理，依據(jù)吸收原則，遵循“從一重事從重處罰”的原則。
5、共同性的行政違法行為
共同性的行政違法行為，是指違法行為的主體不止一個(gè)，而是有兩個(gè)或兩個(gè)以上。在進(jìn)行行政處罰時(shí)，應(yīng)綜合考慮，分別處罰，即通盤考慮整個(gè)違法行為，同時(shí)明確每個(gè)主體在其中的作用（性質(zhì)、情節(jié)、后果等），而后分別下達(dá)處罰決定。
6、聚合性的行政違法行為
聚合性的行政違法行為是指不同的行政違法行為，出于同一目的，同時(shí)聚集于同一載體之上的現(xiàn)象。例如，在商品的標(biāo)簽上既假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，又仿冒他人知名商品特有的名稱、包裝或裝潢，擅自使用他人的企業(yè)名稱，甚至還偽造質(zhì)量標(biāo)志、產(chǎn)地，對(duì)商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示，等等。聚合性的行政違法行為，各行為之間不存在法律上的牽連，是相互獨(dú)立的法律行為，只存在事實(shí)上的法律關(guān)系，如都是一個(gè)當(dāng)事人所為，違法行為附載于同一張標(biāo)簽上。對(duì)于聚合性的行政違法行為，由于各種違法行為分別有各自獨(dú)立的法律責(zé)任，相互之間互不影響、互不重疊，追究一種行為的責(zé)任不影響另一種行為的責(zé)任的追究，因此，在處理時(shí)，實(shí)行“數(shù)事并罰”。
7、選擇性的行政違法行為
選擇性的行政違法行為是指實(shí)施多個(gè)不同的行政違法行為，觸犯同一法條的情形。如《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第2項(xiàng)“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品”。
選擇性的行政違法行為的特征是：（1）多個(gè)相關(guān)違法行為規(guī)定在同一法條中；（2）一個(gè)選擇性法條包含并可以分解為多個(gè)獨(dú)立的行為。如上述選擇性違法行為可以分解為擅自或近似使用知名商品特有的“名稱；包裝；裝璜；名稱、包裝；名稱、裝璜；包裝裝璜；名稱、包裝、裝璜”7種情形；（3）其所包含的各個(gè)獨(dú)立的違法行為的嚴(yán)重性程度相同；（4）各個(gè)獨(dú)立的違法行為均適用同一罰則；（5）一人實(shí)施的數(shù)個(gè)違法行為被一個(gè)選擇性法條含蓋時(shí)，不作數(shù)事并罰，而以該選擇性違法行為從重或加重處罰。
8、多次性的行政違法行為
違法行為不止一次地發(fā)生，而是兩次甚至屢次發(fā)生。對(duì)于多次性的行政違法行為，應(yīng)區(qū)別以下兩種情況處理：
（1）性質(zhì)相同的，作為同一種違法行為，累計(jì)處理；
（2）性質(zhì)不同的，分別定性，“數(shù)事并罰”（此與刑法中的“數(shù)罪并罰”相一致）。
在此需要注意，行政違法行為的追究時(shí)效如何理解？按照《行政處罰法》第二十九條規(guī)定，“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰，法律另有規(guī)定的除外?！薄扒翱钜?guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算?！崩纾跄?1年、02年、03年、04年、05年、06年均出售過(guò)一次假貨。是從01年開始追究還是從04年開始追究？筆者認(rèn)為應(yīng)該從違法行為被發(fā)現(xiàn)之日起上推兩年，兩年以前的不予追究。“法律不究既往”，此乃《行政處罰法》設(shè)立“追究時(shí)效”的真正目的。但是，在進(jìn)行處理時(shí)，對(duì)于超出追究期限的違法行為，可以作為情節(jié)予以考慮。如果是繼續(xù)性的行政違法行為，比如無(wú)照經(jīng)營(yíng)，則應(yīng)從行為發(fā)生之日起計(jì)算。
9、復(fù)合性的行政違法行為
復(fù)合性的行政違法行為是指多個(gè)違法主體多次實(shí)施多個(gè)違法行為，如本文開頭的案例。
根據(jù)以上分析，筆者將開頭的案例研判如下：從總體上看，當(dāng)事人的行為構(gòu)成共同性的多次并且是復(fù)合性的行政違法行為。總體來(lái)說(shuō)，構(gòu)成：（1）無(wú)照經(jīng)營(yíng)；（2）假冒商標(biāo)；（3）擅自使用知名商品特有的包裝、裝璜；（4）生產(chǎn)銷售偽劣商品。對(duì)于（1）而言，構(gòu)成繼續(xù)行為；對(duì)于（2）和（3）而言，構(gòu)成聚合行為；對(duì)于（3）而言，構(gòu)成選擇行為；對(duì)于（2）、（3）、（4）而言，又構(gòu)成牽連行為。其中（2）和（3）是手段，（4）是結(jié)果。依據(jù)牽連行為的處理原則，應(yīng)對(duì)其商標(biāo)侵權(quán)進(jìn)行從重處罰?？傊?，應(yīng)先對(duì)其多次的違法經(jīng)營(yíng)額進(jìn)行累計(jì)，并責(zé)令改正，同時(shí)對(duì)張王分別處罰如下：1、依據(jù)《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》的規(guī)定，罰款若干元；2、依據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，罰款若干元。兩項(xiàng)合并，罰款若干元。
總之，行政法與刑法在法理上是相通的，可以運(yùn)用刑法的一些基本原理指導(dǎo)行政執(zhí)法。同時(shí)，也應(yīng)該看到，刑法經(jīng)過(guò)幾十年的發(fā)展，已比較成熟，而行政法在我國(guó)仍是門新興的學(xué)科，許多問(wèn)題仍處于研究探討之中，二者并不等同。加強(qiáng)行政法的研討，準(zhǔn)確執(zhí)法辦案，從而“依法行政”，此乃筆者撰寫此文的目的所在。

山東蓬萊市工商局 田凱
電話：0535—5615701（辦）

注：本文發(fā)表于《山東工商》2006年第21期